REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, trece (13) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Demandado: SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

Síntesis del caso: la parte actora cuestionó la sentencia de única instancia mediante la cual se accedió a las pretensiones en un proceso de nulidad electoral. Se confirmará la sentencia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por cuanto el interés de la autoridad demandante es someter la controversia a una instancia adicional.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 27 de marzo de 2025 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en la cual se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de tutela presentada por la actora contra la autoridad judicial accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia ( )”.

(mayúsculas y negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el índice 00016 del expediente de primera instancia en el aplicativo SAMAI). II.

ANTECEDENTES La parte actora promovió proceso de acción de tutela1 en contra de la sentencia de única instancia del 5 de septiembre de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la nulidad del acto administrativo que nombró en encargo al señor Baisser Jimenez Rivera en un cargo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) en el proceso acumulado de nulidad electoral no. 11001-03-28-000-2024-00011-00/00076-00, por cuanto, a su juicio, 1 Mediante escrito presentado ante esta Corporación el 28 de febrero de 2025 (índice 00002 del expediente de primera instancia en el aplicativo SAMAI) Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 2 incurrió en los defectos fáctico y sustantivo y vulneró su derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 21 de noviembre de 2023, el presidente de la República expidió el Decreto no. 2005, por medio del cual encargó al señor Baisser Antonio Jiménez Rivera como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), con el fin de atender la vacancia definitiva existente en dicho cargo; dicho acto no dispuso su desvinculación del cargo de asesor del Ministerio de Minas y Energía, función que ejerció de manera simultánea. 2) El encargo se fundó en lo dispuesto por el Decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública) que regula el régimen general de provisión transitoria de empleos públicos, así como en el artículo 21 de la Ley 143 de 19942 que establece los requisitos para ocupar el cargo de experto comisionado. 3) Ese acto de nombramiento fue demandado, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en dos procesos distintos promovidos por los ciudadanos Germán Lozano Villegas y Daniel Currea Moncada3. 2 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.

( ) Artículo 21. Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG. La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: ( ) d) Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la Republica para periodos de cuatro (4) años ( ).”. 3 En conjunto los demandantes plantearon que el Decreto 2005 de 2023 infringió el ordenamiento jurídico porque dispuso un encargo en un empleo de período fijo y dedicación exclusiva, modalidad que no es susceptible de ser provista temporalmente conforme a la interpretación armónica del marco legal vigente; permitió que el designado continuara cumpliendo funciones como asesor del Ministerio de Minas y Energía, lo cual contravino el mandato de exclusividad funcional previsto por la ley, y que el señor Jiménez Rivera no cumplía con los requisitos legales exigidos, pues, no acreditó seis años de experiencia técnica reconocida en el sector energético en cargos de responsabilidad, consultoría o asesoría. Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 3 4) Las demandas fueron acumuladas por identidad de objeto, fundamentos y partes demandadas, y fueron tramitadas en única instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado4, quien, mediante sentencia anticipada del 5 de septiembre de 2024, anuló el Decreto 2005 de 2023 por considerar que el nombramiento vulneró de forma manifiesta disposiciones sustantivas que regulan los requisitos y condiciones para ejercer el cargo de experto comisionado de la CREG. 5) La autoridad judicial demandada consideró que, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, el empleo de “experto comisionado de la CREG” fue creado para un período fijo de 4 años, por lo cual su designación por medio de encargo vulneró la naturaleza jurídica del mismo. 6) Para la Sección Quinta de esta Corporación, el cargo referido exige dedicación exclusiva y no puede ser ejercido de forma simultánea con otro empleo público, como ocurrió con el señor Jiménez Rivera. 7) Se infringió la estructura funcional e independencia institucional de la CREG por permitir que un funcionario vinculado con el Ministerio de Minas ejerciera como comisionado sin separación jerárquica ni funcional de la entidad regulada; además, se estimó que el designado no cumplió con los requisitos mínimos exigidos por la ley, en atención a que los seis años de experiencia requeridos para ejercer el referido cargo no podían probarse mediante la suma de tiempos en cargos de responsabilidad con tiempos en asesorías o consultorías, por tratarse de supuestos excluyentes. 2.

Los fundamentos de la vulneración La autoridad ministerial demandante afirmó que la sentencia cuestionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. En relación con el defecto fáctico afirmó que la autoridad judicial demandada desconoció las pruebas allegadas al expediente que acreditaban el carácter técnico y especializado de la experiencia del señor Baisser Antonio Jiménez Rivera, en particular las múltiples certificaciones expedidas por entidades del sector 4 Procesos con radicación no. 11001-03-28-000-2024-00011-00 y 11001-03-28-000-2024-00076-00.

Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 4 energético, que daban cuenta del desempeño del funcionario en niveles profesionales especializados y de coordinación técnica por un término superior a los seis años exigidos legalmente para acceder al cargo.

Frente al defecto sustantivo el ministerio alegó que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en una interpretación irrazonable del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 por concluir, sin un respaldo legal, que el cargo de experto comisionado de la CREG no podía ser provisto mediante encargo. El legislador no prohibió expresamente el encargo para este tipo de cargos ni condicionó la experiencia exigida a haber sido adquirida únicamente en cargos de dirección o jefatura, como erróneamente lo entendió el fallo cuestionado.

Sobre el desconocimiento del precedente judicial, la parte actora afirmó que la decisión censurada se apartó, sin justificación, de los criterios vinculantes establecidos por la Corte Constitucional, según los cuales, en casos de interpretación ambigua del ordenamiento jurídico, el juez debe optar por la alternativa que garantice de manera más amplia el ejercicio del derecho al acceso a la función pública.

En particular, invocó expresamente la sentencia SU-566 de 2019, en la que se reiteró el deber del juez de aplicar la interpretación “que en menor medida restrinja el acceso a los cargos públicos”. 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la SENTENCIA DEL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2024 proferida por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, en el proceso de nulidad electoral identificado con el radicado 11001032800020240001100 (ppal).

TERCERO: ORDENAR a dicha autoridad judicial PROFERIR SENTENCIA de reemplazo mediante la cual valore el acervo probatorio obrante en el expediente en su integridad, interprete las normas aplicables al caso de manera razonable y conforme a la Constitución Política y aplique el precedente constitucional existente.”. (archivo disponible en Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 5 medio magnético en el índice 0002 del expediente de primera instancia en el aplicativo SAMAI – mayúsculas y negrillas del original). 4.

Actuación en primer grado Mediante auto de 5 de marzo de 2025 (índice 00005 del aplicativo Samai), la Sección Primera del Consejo de Estado admitió el proceso de acción de tutela, ordenó la notificación de los magistrados integrantes de la Sección Quinta del Consejo de Estado y vinculó al presidente de la República y a los señores Germán Lozano Villegas, Daniel Currea Moncada y Baisser Antonio Jiménez Rivera, por asistirles interés en el resultado del proceso. 5.

Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 27 de marzo de 2025, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional con fundamento en que la demanda pretendió reabrir el debate jurídico y probatorio concluido en el proceso ordinario, en el cual se discutió de forma integral la legalidad del encargo del señor Baisser Antonio Jiménez Rivera como experto comisionado de la CREG.

Para el a quo, los cargos formulados por el Ministerio de Minas y Energía se limitaron a reiterar los mismos argumentos jurídicos y fácticos que fueron expuestos por esa autoridad en la contestación que presentó durante el trámite del proceso de nulidad electoral, los cuales ya fueron decididos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y por tanto, la acción no se dirige a controvertir una vulneración autónoma de derechos fundamentales, sino a emplear el mecanismo de amparo para plantear un debate estrictamente legal que ya fue resuelto por el juez natural de la causa. 7.

Impugnación El demandante presentó impugnación (índice 00021 del aplicativo SAMAI en el proceso de primera instancia) y le fue concedida con auto del 11 de abril de 2025 (índice 00027 del aplicativo SAMAI en el proceso de primera instancia). Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 6 En ese documento insistió en los planteamientos relacionados con la presunta configuración de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial y afirmó que no buscó discutir nuevamente la legalidad del encargo del señor Baisser Antonio Jiménez Rivera, sino controlar desde el plano constitucional una interpretación judicial que desconoció principios fundamentales del derecho público y afectó de manera directa el derecho fundamental del debido proceso.

Los argumentos jurídicos y probatorios presentados en la acción de tutela no se limitaron a reproducir lo alegado en sede ordinaria, sino que expusieron los efectos constitucionales de la decisión censurada, especialmente, en lo relativo a la limitación del acceso a cargos públicos por vía de interpretación judicial restrictiva, la afectación del principio de legalidad y la creación de una barrera institucional para el correcto funcionamiento de la CREG.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 7 De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Sección Quinta del Consejo de Estado con el fin de que se proteja el derecho constitucional fundamental del debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de la sentencia de única instancia proferida por esa autoridad judicial el 5 de septiembre de 2024, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo, un defecto fáctico y un desconocimiento del precedente judicial.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional por las razones que procederán a exponerse: 1) Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró necesario examinar varios elementos, siendo uno de ellos que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional a las del proceso ordinario en que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional fue diseñado para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial5. 2) Para la parte actora en la providencia judicial atacada se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial, no obstante, para esta Sala resulta claro, como lo fue para la primera instancia, que los fundamentos que soportaron la acción de tutela se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron planteados por el Ministerio de Minas y Energía en las contestaciones a las demandas de nulidad electoral que promovieron los señores 5 Sentencia de 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, MP Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 8 Germán Lozano Villegas y Daniel Currea Moncada y en los alegatos de conclusión presentados en el proceso acumulado, los cuales fueron decididos en el trámite procesal correspondiente. 3) En efecto, los planteamientos de la acción de tutela para invocar la configuración de tales defectos son una insistencia de aquellos expuestos en el curso del proceso ordinario, lo cual evidencia que la finalidad de la demanda no fue la de lograr el amparo de una afectación concreta de derechos fundamentales, sino obtener una nueva valoración del asunto por vía excepcional. 4) Así lo demuestra el hecho de que tales argumentos ya fueron expuestos por el Ministerio de Minas y Energía en sede ordinaria en los siguientes términos: “Evidencia esta cartera ministerial que el demandante confunde los requisitos para un nombramiento definitivo y un nombramiento temporal en la interpretación del artículo literal d del 21 de la Ley 143 de 1994, al ignorar el carácter temporal propio del encargo y confundirlo con el carácter de permanencia para el ejercicio del cargo de experto comisionado de la CREG inherente a un nombramiento definitivo ( ).

Ahora bien, la norma no contempla la situación relativa a comisionados que han sido nombrados en encargo transitoriamente, por lo que no le es dable al intérprete de la misma, exigir que estos deban contar con la dedicación exclusiva que es predicable únicamente a los comisionados cuando han sido nombrados en propiedad. Sin embargo, que sea posible interpretar la norma en el sentido de generarle la obligación de dedicación exclusiva a los expertos comisionados en encargo, no significa que los comisionados que sean nombrados en encargo por un período inferior debido a su transitoriedad, no ejerzan el cargo en las mismas condiciones de responsabilidad y deberes que el empleo le exige ( ).

El accionante parte bajo la premisa errada que una persona nombrada en encargo para fungir como experto comisionado de la CREG no puede desarrollar las funciones propias de su otro cargo, sin embargo, como se expondrá, el desempeño simultáneo de funciones correspondientes a dos empleos públicos no necesariamente riñe con normas superiores, si se hace en el marco de un encargo ( ).

Ahora bien, para el caso en concreto, debe considerarse que aun cuando la Ley 909 de 2004 no prevé de forma expresa que el encargo pueda ser efectuado sin necesidad de desvinculación frente a las funciones propias del cargo de la persona que lo ejerce: (i) no existe disposición legal que lo prohíba y (ii) de tiempo atrás la reglamentación de esta figura ha contemplado que el encargo puede efectuarse con o sin desvinculación de las funciones propias del cargo en propiedad conforme a lo establecido en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 ( ).

Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 9 En esta línea, en sentencia SU-261 de 2021, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre las restricciones al acceso a cargos públicos que: (i) este acceso hace parte del derecho constitucional a la participación en la administración pública (política), y (ii) que “el intérprete de las normas que incluyen limitaciones o restricciones a los derechos de participación política debe hacer un ejercicio hermenéutico restrictivo.

Su lectura no admite analogías o aplicaciones extensivas ( ). En este sentido, la interpretación de los requisitos para el ejercicio de un cargo público debe realizarse restringiendo la posibilidad de extender o incluir exigencias no incorporadas por el legislador, por lo que el demandante no puede darle interpretaciones adicionales, a fin de evitar interpretaciones extensivas que afecten el correcto funcionamiento de la administración pública.

Por lo tanto, no es conforme a derecho que el demandante en su escrito interpretara que en el requisito “Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica” deba referirse a un aspecto reputacional, de renombre o reconocido por un grupo de personas, más cuando el propio Consejo de Estado ha establecido que esta expresión debe entenderse como la necesidad de presentar las respectivas certificaciones o documentos equivalentes para acreditar la preparación y experiencia exigida, y no como un elemento que se mida en punto de la opinión de una comunidad o grupo de personas determinadas, lo cual incluso se refleja en la definición de la RAE de la palabra reconocida que incluye el demandante, con el significado “acreditado” ( ).

En este aspecto, el demandante se equivoca al afirmar que este cargo desempeñado por el señor BAISSER ANTONIO JIMENEZ en su calidad de contratista no era un cargo de responsabilidad, restándole la importancia debida a las funciones desempeñadas por el tipo de vinculación que en su momento tenía, indicando que es una vinculación precaria, como lo es un contrato de prestación de servicios, sin tener en cuenta que los contratos de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, guardando concordancia con lo establecido en el Artículo 123 de la Constitución Política en cuanto autoriza que los particulares temporalmente desempeñen funciones públicas.

Ahora bien, en la certificación de cumplimiento de requisitos, se observa que la Subdirectora de Talento Humano, realizó la debida validación de la experiencia aportada por el señor BAISSER ANTONIO JIMÉNEZ, con el cargo, fecha y descripción del empleo en el que se observa claramente que las funciones desempeñadas como asesor en la UPME iban enfocadas en temas del sector energético, y sólo con alguna de las experiencias obtenidas bastaba en su momento para la sumatoria total de experiencia requerida.

Sin embargo, se aporta como prueba al presente documento, certificaciones laborales adicionales, que confirman los cargos de responsabilidad en temas del sector energético que fueron desempeñados por el señor BAISSER ANTONIO JIMÉNEZ, en donde en la certificación de fecha del 18 de marzo de 2021, la UPME certifica que está vinculado en provisionalidad desde el 9 de agosto de 2013 desempeñando el empleo de Profesional especializado grado 22 en la Subdirección de Energía Eléctrica – GIT de transmisión cuyo propósito principal es “Coordinar, evaluar, controlar, administrar y desarrollar los Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 10 estudios requeridos para la elaboración del Plan de Expansión de la Transmisión y Subtransmisión del Sistema Interconectado Nacional (…)” (archivo disponible en medio magnético en el índice 00003 del expediente de primera instancia en el aplicativo SAMAI). 5) Tales planteamientos fueron abordados por la Sección Quinta del Consejo de Estado, quien en ejercicio de los principios de independencia y autonomía judicial los resolvió en los siguientes términos (índice 00003 del expediente de primera instancia en el aplicativo SAMAI): “Para la Sala, en primer lugar, el encargo no es procedente en estos eventos, comoquiera que existen diversos preceptos normativos establecidos en las Leyes 142, 143 de 1994, como también en la 2099 de 2021, que aludieron a referencias normativas especiales que no pueden ser desatendidas por el nominador.

Precísese, por ejemplo, lo expuesto para el nombramiento de esta clase de expertos que integran la CREG en las que se exigió dedicación exclusiva para un período de cuatro años. Estos aspectos que se resaltan, son relevantes, debido a que el legislador dotó al empleo de experto, de la condición de ser de período fijo y de dedicación exclusiva, las cuales, constituyen una garantía de independencia que debe caracterizar el ejercicio de la función reguladora que se predica de estas comisiones.

Es de subrayar que la jurisprudencia constitucional ha referido que existen un conjunto de condiciones institucionales que deben cumplir los órganos de regulación, buscando que esta función sea atendida por instituciones que sean independientes del Gobierno Nacional y conforme con el perfil que el legislador establezca en el ámbito de su libertad de configuración, buscando que se cumpla con la finalidad de específica, de garantizar que las actuaciones de las comisiones de regulación respondan a las necesidades propias del sector regulado y no: “[A] las presiones políticas, los motivos coyunturales, el acceso privilegiado de algunas fuerzas a los procesos decisorios, la captura del regulador por el regulado, entre otras contingencias que impiden que el órgano regulador actúe en aras del interés general con miras a proteger los derechos de los usuarios y asegurar la continuidad y calidad del servicio público correspondiente.” El anterior razonamiento, se fundamenta específicamente en las siguientes características que se predican de las comisiones de regulación, entre ellas, la CREG: (i) su carácter colegiado, (ii) su naturaleza técnica y especializada, (iii) su independencia patrimonial, (iv) el período fijo de sus comisionados y (v) el sometimiento a un régimen de conflicto de intereses, compatibilidades e inhabilidades.

( ) Como segundo aspecto, debe decirse que la Corte Constitucional indicó que los expertos comisionados no son agentes del presidente, debido a que: “( ) Dicho cargo no ha sido calificado por ninguna norma constitucional o legal con esa naturaleza y la asignación del presidente de nombrar estos funcionarios obedece al margen de configuración legislativa para definir Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 11 el empleo público.

Tampoco corresponde con el criterio sentado por la jurisprudencia de que sean subalternos del presidente y sometidos a sus órdenes y orientaciones para asegurar el cumplimiento de la agenda y los planes de gobierno, pues esto contradiría el carácter independiente que el legislador, en ejercicio de sus atribuciones, le asignó a la CREG.

De igual modo, esa independencia que se manifiesta concretamente en la garantía de que los comisionados expertos puedan desempeñar su función por el período en el que fueron nombrados, permite que los fines de la regulación constitucional de los servicios públicos domiciliarios se hagan efectivos. De interpretarse en el sentido opuesto, se desconocería la independencia de la entidad para el ejercicio de sus funciones y se obstaculizaría el cumplimiento de los propósitos que asigna la Constitución a la regulación de los servicios públicos domiciliarios” A las mencionadas características, se suma el hecho de ser un empleo de dedicación exclusiva, que se basa en la idea del ejercicio de una función regulatoria técnica y altamente especializada.

En decisiones de constitucionalidad, se ha precisado que esa connotación de algunos empleos de la administración pública, contribuye a la profesionalización y representación directa de los intereses de la Nación. ( ) La Sala frente a este reparo, y en línea con lo expuesto en precedencia, ve que la independencia de la que goza la comisión se pudo ver lacerada, al incluirse dentro de sus expertos a un funcionario en el que pervivía un vínculo legal y reglamentario con una entidad que tiene asiento en la junta directiva de la CREG.

En otros términos, el hecho de que el demandado hubiere ejercido simultáneamente su labor como asesor del Ministerio de Minas y Energía agenciando, como es lo propio, los intereses de esta entidad, también contribuyó a desplegar sus actividades, modificando implícitamente la estructura que concibió el legislador en la Comisión. ( ) Por ello entiende la Sala el por qué el demandado no presentó ante el Ministerio de Minas para la verificación de requisitos del demandado, en el cargo de experto comisionado, la acreditación de dicha experiencia por cuanto fue precisamente en su criterio que no se cumplía con el requisito de «cargos de responsabilidad».

De lo anterior, resulta claro que, analizada la experiencia de la certificación de cumplimiento del ministerio y la identificada en el material probatorio, aportado al proceso, el demandado NO cumplió, el tiempo requerido, en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, en cargos de responsabilidad en el sector energético, pues obtuvo en total, por este ítem lo siguiente: ( ) Por lo expuesto previamente, se computará como asesor o consultor, la experiencia del demandado, obtenida en la UPME, mediante contrato Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 12 de prestación de servicios 2009184, 2010129, 2012020, 192011 y 2013028 y en DISPAC, en calidad de trabajador en misión, como se muestra: Así las cosas, al entenderse que se trata de dos supuestos disyuntivos que utilizó el legislador, la Sala no da por acreditado el cumplimiento de la experiencia como asesor o consultor, como tampoco se dijo, en lo tocante a cargos de responsabilidad, pues se insiste, el entendimiento de estos supuestos lleva a que por cada una de estas exigencias se cumpla con el mínimo de 6 años, los cuales como se expuso no fueron acreditados ( ).

En conclusión, el nombramiento, en encargo del demandado, como experto comisionado de la CREG vulneró el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, comoquiera que este NO cumplió, los requisitos de experiencia y preparación, previstos en el literal c) del parágrafo 1 de la misma norma, así mismo se afectó el periodo y la dedicación exclusiva del empleo que exige ser comisionado de la CREG, por lo que hay lugar a declarar la nulidad del acto acusado ( )”.

(negrillas de la Sala – archivo disponible en medio magnético en el índice 00003 del expediente de primera instancia en el aplicativo SAMAI) 6) Así entonces, la discusión planteada en la acción de tutela, según la cual la providencia proferida por la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial, ya fue resuelta por la autoridad judicial demandada. 7) En cuanto a la alegada configuración de tales defectos, la decisión judicial examinó de manera razonada los argumentos de la parte actora, especialmente en lo relativo a la procedencia del encargo en empleos de período fijo, la exigibilidad de la dedicación exclusiva, la valoración de los contratos de prestación de servicios como soporte de experiencia y la interpretación del alcance de los requisitos legales. 8) La providencia cuestionada se pronunció expresamente sobre los reparos expuestos por el ministerio con argumentos razonables para descartar la validez de Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 13 los planteamientos formulados, con base en la normatividad especial aplicable al régimen de los comisionados de la CREG y en una valoración integral del acervo probatorio. 9) En lo relativo al defecto sustantivo, la Sala advierte que el Ministerio de Minas y Energía ya había cuestionado en el proceso de nulidad electoral la interpretación normativa sobre la procedencia del encargo en empleos de período fijo con dedicación exclusiva, así como la exigencia legal de una experiencia específica para ocupar el cargo de experto comisionado, argumentos que fueron discutidos y decididos en el proceso de nulidad electoral, en el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado adoptó una posición jurídicamente sustentada, con base en una lectura autónoma de las normas aplicables al régimen especial de la CREG. 10) En relación con el defecto fáctico, también se constata que las apreciaciones de la entidad demandante sobre la suficiencia y alcance de las pruebas aportadas -en especial, las certificaciones laborales del señor Baisser Antonio Jiménez Rivera- fueron objeto de debate en el proceso ordinario y en tal contexto, la Sección Quinta de esta Corporación examinó el material probatorio y emitió un juicio valorativo dentro del marco de su competencia, según el cual las certificaciones allegadas no permitían acreditar el cumplimiento del requisito legal de experiencia previsto en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, por cuanto no se demostraba que dicha experiencia, en su totalidad, correspondiera a un solo supuesto habilitante -cargos de responsabilidad o asesorías- de conformidad con la interpretación que asumió la autoridad judicial, sin que corresponda al juez de tutela reemplazar dicha valoración mediante una nueva ponderación de los mismos elementos. 11) Sobre el desconocimiento del precedente judicial, en el cual la parte actora afirmó que la decisión cuestionada se apartó de los criterios vinculantes de la Corte Constitucional, según los cuales el juez debe optar por la alternativa que garantice de manera más amplia el ejercicio del derecho al acceso a la función pública, lo cierto es que la Sección Quinta del Consejo de Estado fundó expresamente su decisión en jurisprudencia constitucional relacionada con el diseño institucional y la función reguladora de la CREG, en particular sobre la exigencia de independencia técnica, dedicación exclusiva y ejercicio no subordinado al poder ejecutivo de los Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 14 expertos comisionados y, a partir de esos precedentes6, concluyó razonablemente que la normatividad legal aplicable al cargo de experto comisionado impide su provisión por medio de encargo, dada la incompatibilidad estructural entre la temporalidad de dicha figura y la naturaleza especializada, estable y exclusiva de la función reguladora. 12) En esa medida, las afirmaciones del Ministerio de Minas y Energía en sede de tutela no constituyen planteamientos novedosos, sino una reiteración de las discrepancias ya formuladas en sede ordinaria, frente a las cuales la Sección Quinta del Consejo de Estado ejerció su competencia natural y resolvió conforme a su criterio jurídico. 13) Por tanto, las manifestaciones de la autoridad demandante no están dirigidas a cuestionar una afectación autónoma de derechos fundamentales por parte de la providencia judicial, sino a insistir en una interpretación probatoria y sustantiva distinta, con el propósito de reabrir el debate ya definido en sede ordinaria mediante una acción de tutela que desborda su objeto constitucional. 14) Para la Sala es claro que se pretende revivir la discusión surtida en el proceso ordinario y resuelta por el juez natural de la causa en única instancia, con el fin de emplear la acción de tutela como una instancia adicional para obtener una decisión favorable a sus intereses. 15) Lo anterior recobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la providencia atacada fue expedida por una Alta Corte, eventos en los cuales el análisis de procedibilidad debe ser mucho más riguroso en orden a establecer si se incurrió en una actuación a todas luces arbitraria e ilegítima, así: “[L]la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales.

Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, 6 La Sección Quinta del Consejo de Estado sustentó en la sentencia C-048 de 2024 de la Corte Constitucional (MP Natalia Ángel Cabo), en la que se desarrollan criterios sobre el diseño institucional, independencia y régimen jurídico aplicable a los comisionados de la CREG.

Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 15 como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios7”. (negrillas de la Sala). 16) En esa medida, única y exclusivamente cuando se advierta prima facie que la providencia proferida por un tribunal de cierre contiene una decisión abiertamente incompatible con la Constitución la tutela será procedente, sin que en ningún caso la mera diferencia de criterios constituya una razón válida para justificar la intervención del juez constitucional, por cuanto: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Cortes es más restrictiva, en tanto: ‘sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión.8” (negrillas adicionales). 17) Por consiguiente, en la medida que para el juez constitucional está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 7 Corte Constitucional, sentencia SU - 573 de 2019, CP Carlos Bernal Pulido. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, CP José Fernando Reyes Cuartas.

Expediente: 11001-03-15-000-2025-01157-01 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Acción de tutela – Impugnación de fallo 16 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.