Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: ISABEL CRISTINA PASTES GUERRERO Accionados: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO – las accionadas no vulneraron derecho alguno al ofertar el cargo que ocupaba en provisionaliad la actora – la permanencia de la accionante en el cargo es relativo y cede frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que ganó el concurso Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la señora Isabel Cristina Pastes Guerrero en contra de la sentencia de 7 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.
La ciudadana Isabel Cristina Pastes Guerrero solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, salud, vida y vida digna», cuya vulneración le atribuyó al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y al Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera Valle, por la «aplicación de la lista de legibles CSJVAR22-61 de enero 2 de 2022, para proveer el cargo de CITADOR».
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que desde el 8 de octubre de 2018 se desempeña, en provisionalidad, en el cargo de citador nominado adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera. 2 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero 2.2.
Señaló que: «desde hace aproximadamente 7 u 8 años, fui diagnosticada con una patología llamada [A.C.]1, dicha enfermedad es degenerativa y no tiene cura, por ende, con el trascurrir de los años se van desarrollado más los síntomas que esta produce». 2.3. Comentó que: «a raíz de la situación de salud por la que atravieso, me han examinado diferentes especialidades dentro de la medicina, entre ellas el médico fisiatra, neurólogo, genetista, psiquiatra, psicólogo, optómetra etc». 2.4.
Puntualizó que desde el 12 de julio de 2021 se encuentra incapacitada con concepto de rehabilitación no favorable. 2.5. Refirió que, debido a que el concepto de rehabilitación resultó no favorable, inició el proceso de pérdida de calificación laboral ante el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A., siéndole programada una cita para tal fin el 3 de marzo de 2022. 2.6.
Afirmó que: «se me ha informado por parte del titular del Despacho la obligatoriedad de aplicación de las listas de elegibles remitidas por el Consejo Superior de la Judicatura Seccional valle del Cauca Cali, para el cargo que desempeño en provisionalidad en el Juzgado promiscuo Municipal de Pradera CITADOR, GRADO 3, término que se vence el día 24 de febrero del año en curso y que de darse aplicación generaría mi desvinculación laboral sin tener en cuenta la discapacidad presentada y por ende la protección constitucional que me asiste». 2.7.
Aseguró que «hay una evidente amenaza a mis derechos a la estabilidad laboral reforzada, primero por parte del Consejo Superior de la Judicatura Seccional valle del Cauca Cali, quien amparado en la circular CJC22-2, transfiere al nominador en este caso al Juzgado Promiscuo Municipal el trámite de resolución de solicitud laboral reforzada, pues si bien estos deben y pueden emitir un acto administrativo que determine la existencia de tal calidad, las consecuencias del mismo serán solo de la órbita del primero, pues comportan decisiones presupuestales, inclusive de movimiento y reubicación de personal entre las diferentes sedes, hecho que debe ser anterior a la conformación en la lista de elegibles de tal suerte que no se afecten los derechos de quien están desempeñando dichos caros ni de quienes por virtud del concurso de mérito aspiran a proveer o posesionarse en dichas vacantes y por parte del nominador porque al efectuar la ponderación de derechos puede optarse por el de quien concursó lo que me desvincularía de la rama sin poder culminar mi proceso de calificación de las mismas condiciones que hoy ostento». 2.8.
Consideró que se encuentra en situación de estabilidad laboral reforzada, dada la condición médica que padece; sin embargo, la autoridad accionada no adoptó ninguna medida para garantizarle su empleo. 1 La Sala se reserva el derecho de identificar la patología que le fue diagnosticada a la accionante, con el propósito de no revelar información sensible. 3 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero 2.9.
Añadió -en el trámite de la tutela- que el 3 de marzo de 2022 radicó la documentación pertinente ante el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A. con el propósito de que se realizara la calificación de su pérdida de capacidad laboral, y que dicha sociedad le informó que tendría respuesta al respecto en un período máximo de tres (3) meses.
III. PRETENSIONES 3. El extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […] Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENÁNDOLE a las entidades accionadas que: Como MEDIDA PROVISIONAL se suspenda la aplicación inmediata de la lista de elegibles conformada para el cargo de citador grado 03 del juzgado promiscuo municipal Pradera, considerando que su aplicación inmediata genera mi desvinculación y por ende interrumpe el proceso de calificación o por lo menos cambia las condiciones y prerrogativas laborales que en este momento me asisten, lo anterior hasta tanto se resuelva la acción constitucional y de ser procedente hasta que culmine mi proceso de calificación definitiva.
Segundo: Que el Consejo superior seccional valle y el Juzgado Promiscuo Municipal de pradera valle, suspendan la aplicación de listas al cargo de citador grado 03 hasta culminar mi proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral. […] IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, mediante auto de 23 de febrero de 2022, remitió, por competencia, el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 5.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través del magistrado a cargo de la sustanciación y en auto de 24 de febrero de 2022, admitió el presente mecanismo de amparo, asimismo, negó la medida provisional solicitada por la accionante y vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso «a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVERNIR, a la EPS EMSSANAR SAS, a la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y a las personas que integren el registro de elegibles para el cargo de CITADOR GRADO 03 del JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE PRADERA». 6.
Posteriormente y mediante auto de 1° de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por conducto del magistrado sustanciador del proceso, resolvió decretar como medida provisional «que el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE PRADERA de manera inmediata suspenda la 4 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero orden emitida mediante Resolución No. 005 del 24 de febrero de 2022 “Mediante la cual se decide sobre una solicitud de estabilidad reforzada y se dispone la aplicación de lista de elegibles para Citador Municipal Grado 3”, en lo concerniente a nombrar y posesionar en el cargo Citador Municipal Grado 3 al señor JULIO CESAR ANCHICANOY TORRES hasta tanto se profiera sentencia de primera instancia por esta Corporación». 7.
En la misma providencia, se requirió al Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera para que informara «cómo está provista la planta de personal del juzgado, esto es, informar cuantos, y cuales cargos existen y si estos se encuentran ocupados en carrera o provisionalidad, indicando si en alguno de ellos existen personas con alguna situación de especial protección constitucional».
V. INTERVENCIONES 8. Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 8.1. La directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura rindió informe en el que advirtió que carece de competencia funcional para atender la pretensión de amparo de la accionante porque «no tiene la facultad para emitir el acto administrativo de nombramiento, y tampoco está facultada para satisfacer las pretensiones de amparo sobre decisiones de estabilidad laboral reforzada». 8.2.
Asimismo, señaló que no existe la vulneración que alega la accionante, ya que ella al estar «nombrada en provisionalidad, la estabilidad en el cargo que desempeñaba depende de la provisión del mismo por quien obtuvo el derecho en desarrollo del concurso de méritos y/o – traslado del empleado, situación de la cual ella tenía conocimiento desde el momento de su posesión en provisionalidad en un cargo de carrera». 8.3.
A partir de lo anterior, advirtió que «el hecho de que la accionante este ocupando en provisionalidad el cargo de citador de juzgado municipal grado 3 del Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera, Valle del Cauca, no le otorga derechos de carrera sobre este cargo». 8.4. El Juez Promiscuo Municipal de Pradera rindió informe en los siguientes términos: […] Frente al planteamiento que trae la tutela, me remito a la decisión adoptada por este Despacho mediante acto administrativo No. 005 del 24 de febrero reciente, mediante el cual, se aplicó la lista de elegibles para el cargo de citador municipal grado 3º, nombrando para el efecto al señor JULIO CÉSAR ACHICANOY TORRES, quien manifestó el día de hoy, renunciar a los términos para posesionarse del cargo el próximo 4 de marzo, resolución en la cual, también se reconoció la estabilidad laboral de la servidora judicial, que en virtud de dicha decisión quedó desvinculada del Juzgado, ISABEL CRISTINA PASTES GUERRERO. 5 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero Evidentemente señor magistrado, como puede examinar en la resolución en comento, el titular de este Juzgado para no violentar los derechos fundamentales de la accionante realizó juicio de ponderación constitucional a efectos de dotar de legitimidad y racionalidad el acto administrativo en comento, en cumplimiento del presupuesto del principio iusfundamental de la estabilidad laboral reforzada, en cuanto que se ponderó frente al derecho de acceder a cargos públicos del concursante que se nombró, concluyéndose que la accionante se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a su estado de debilidad manifiesta por el doloroso y grave concepto médico laboral no favorable emitido el 12 de noviembre pasado, encontrándose la actora en el trámite de la pérdida de la capacidad laboral, la cual tiene programada cita de valoración para invalidez el próximo 3 de marzo.
Ante ese escenario, y de acuerdo al análisis de ponderación constitucional, debió disponerse la continuación de la accionante al sistema de seguridad social, para no interrumpir su tratamiento especializado, medicamentos, consultas médicas, incapacidades y todas las prestaciones que se derivan de esa situación, como el agotamiento del trámite de la pensión por invalidez.
Si bien es cierto la jurisprudencia constitucional aplicada al caso – Sentencia T-464 de 2019- dispone que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades deberán vincularse de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.”, dicha medida no pudo ser tomada por este operador judicial, primero, dado que en el Despacho no queda cargo vacante del mismo nivel para la accionante, y segundo, por cuanto no es de su competencia decidir sobre traslado laborales. […] 8.5.
La Compañía de Seguros Positiva S.A., por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de amparo, en razón a que la accionante no ha reportado «ningún evento ante esta compañía». 8.6. La EPS EMSSANAR S.A.S., a través de apoderada judicial, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, luego de considerar que no ha vulnerado ni amenazado derecho fundamental alguno a la accionante, y no tiene competencia para dirimir o atender las pretensiones de amparo. 8.7.
El señor Julio César Achicano Torres solicitó negar el amparo deprecado por la accionante, en tanto que él superó todas las etapas del concurso de méritos para acceder al cargo de carrera, razón por la cual no se puede inaplicar la lista de elegibles. VI. FALLO IMPUGNADO 9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 7 de marzo de 2022, resolvió negar el amparo deprecado por la accionante, al considerar, en síntesis, lo siguiente: 6 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero […] Las anteriores circunstancias, hacen que la accionante se encuentra en debilidad manifiesta, beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada, de la cual gozan los funcionarios públicos en provisionalidad que sufren de un grave estado de salud.
Pero pese a lo anterior, también reconoce la Sala que conforme la jurisprudencia referenciada, debe respetarse el derecho a la carrera administrativa del que goza en el presente asunto el señor Julio César Achicanoy Torres. En ese sentido, la Sala no puede acceder a las pretensiones de la accionante, pues esta decisión vulneraría los derechos fundamentales del señor Julio César Achicanoy Torres, quien aceptó posesionarse en propiedad en el cargo de Citador Municipal Grado III en el Juzgado Promiscuo Municipal de Prader, como quiera que conforme lo informado por el juez de ese despacho judicial, no existen vacantes disponibles en provisionalidad de ese mismo cargo en donde pueda ser nombrada la señora Isabel Cristina Pastes Guerrero.
Por todo lo expuesto, esta Sala de Decisión, concluye que si bien la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en el caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales, lo cierto es que en el asunto, pese a la situación de salud que presenta la actora, no existen vacantes disponibles en el Juzgado accionado, en donde pueda ser vinculada, por ello, se impone negar el amparo constitucional deprecado. […] VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 10. La accionante presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar que es sujeto de especial protección constitucional, por lo que se le debe garantizar la permanencia en el cargo que ocupa en provisionalidad. 11. Como sustento de su disenso con la decisión de primera instancia, destacó que si bien es cierto el a quo resolvió negar la solicitud de amparo con fundamento en lo dispuesto en la sentencia T-464 de 2019 dictada por la Corte Constitucional, la realidad es que aplicó dicha decisión judicial de forma parcial, en el entendido de que no analizó su situación concreta y particular en aras de garantizar la protección de sus derechos fundamentales.
En ese sentido, añadió lo siguiente: […] Como puede observarse, los señores magistrados parten de una conclusión que no concuerda con la sentencia T-464 de 2019 de la Corte Constitucional y lo que hizo, sin mayor esfuerzo, fue reproducir lo señalado por el Juez Promiscuo Municipal de Pradera en su respuesta a la acción de tutela para negar la protección laboral solicitada.
Veamos como se muestra esta afirmación: Mediante escrito del 28 de febrero de 2022 el doctor ANDRÉS FERNANDO DÍAZ GUTIÉRREZ, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Pradera al contestar la acción de tutela informó que el señor JULIO CÉSAR ACHICANOY TORRES, en la fecha renunció a los términos para posesionarse del cargo, el próximo 04 de marzo y que, si bien es cierto la jurisprudencia constitucional aplicada al caso – Sentencia T464 de 2019- dispone que “…antes de proceder 7 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades deberán vincularse de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.”, dicha medida no pudo ser tomada dado que en el Despacho no queda cargo vacante del mismo nivel para la accionante porque no es de su competencia decidir sobre traslados laborales.
Señores magistrados ¿Y es que no existen más cargos de Citador para juzgado Municipal Grado 3 en los despachos de la Rama Judicial? Las cosas, sin mayor discernimiento a veces parecen obvias, como que en el Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera no existe en su planta de cargos más de un Citador Grado 3. No se puede sacar de contexto la protección laboral de las personas en situación de debilidad manifiesta según lo señalado por la Corte Constitucional para concluir que la vacante debe presentarse en el mismo Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera.
Este es una situación que atañe a toda la Rama Judicial y, particularmente en cabeza del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a quien el Tribunal Contencioso debió requerir para que informara cuáles son los cargos de Citador Grado 3 para los juzgados de categoría Municipal que están vacantes en los Juzgados del Valle del Cauca, incluso, ha debido requerir al Consejo Seccional para que informara cuáles son los cargos vacantes equivalentes al de Citador Grado 3 de la categoría Municipal.
Y es que lo dicho tiene sustento en la misma premisa fáctica de la Sentencia T464 de 2019 de la Corte Constitucional que permite de manera excepcional conceder el amparo constitucional, esto es, que se debe nombrar a la persona “…a un cargo igual o equivalente al que ocupaba, hasta tanto sus cargos se provean en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la Ley y la jurisprudencia constitucional”.
La Corte Constitucional no limita la existencia de otras vacantes en el mismo despacho, lugar u oficina donde está nombrada la persona. La sentencia es clara y lo que dispone es que se debe nombrar a la persona en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, hasta tanto sus cargos se provean en propiedad mediante el sistema de carrera.
En el caso, hasta que se provean en propiedad todos los cargos de citador grado 3 de juzgado municipal o sus equivalentes en los demás despachos judiciales del Valle del Cauca. Y es que la misma Corte Constitucional, incluso en la sentencia que sirvió de fundamento al Tribunal para negar la acción, ha señalado que en el evento de que no haya una plaza vacante, se deben iniciar las actuaciones necesarias para que la persona sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta que sea afiliada por otro empleador o sea afiliada en calidad de pensionada.
Al respecto el Tribunal hizo mutis por el foro. Lo dicho tiene sustento en la misma sentencia T-464 de 2019 que sirvió de fundamento al Tribunal para la decisión, como también lo reiteró la Corte Constitucional recientemente en la Sentencia T342- de 2021. […] 12. De otra parte, advirtió que el a quo no emitió ningún pronunciamiento «sobre el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral que se tramita ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR 8 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero S.A. y que podría verse afectado por mi desvinculación, pudiendo lesionar incluso mi potencial derecho a la pensión de invalidez».
Al respecto, expuso lo siguiente: […] En el trámite de la acción de tutela informé que el 03 de marzo de 2022 acudí a la cita que tenía señalada por el Fondo de Pensiones Porvenir, en la que no me realizaron la valoración física, que solo les remití la documentación y según información de la administradora de pensiones, solo debía esperar a que me notificaran la decisión de la calificación de pérdida de capacidad laboral, en un periodo máximo de tres meses.
Tres (3) meses no se compadece con la desvinculación inmediata de mi trabajo y las consecuencias frente a mi proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral y mi posible derecho pensional. Una razón más para solicitar al superior que se atienda la acción constitucional protegiendo mis derechos fundamentales. Por las anteriores razones, solicito al Consejo de Estado que resuelva la impugnación con el verdadero interés constitucional que merece mi caso y, si es de aplicar la jurisprudencia constitucional, se haga atendiendo los presupuestos señalados por la Corte Constitucional para que de manera excepcional proceda el amparo constitucional solicitado, pues no es objeto de discusión que soy persona en estado de debilidad manifiesta en razón a la enfermedad degenerativa que padezco, por lo que, quedarme sin empleo implicaría la desafiliación del sistema de salud y las consecuencias que ello trae, como lo es la ausencia de ingresos para garantizar el mínimo vital, la interrupción en mi proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral y por consiguiente la posibilidad de obtener la pensión de invalidez como un derecho social que garantice la posibilidad de mejorar mi calidad de vida. […] 13.
Con fundamento en las anteriores premisas, la accionante solicitó revocar el fallo impugnado para que, en su lugar, se disponga lo siguiente: […] 1. Ordenar a la Rama Judicial en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura del Valle del Cauca por intermedio del respectivo nominador, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, vincule a ISABEL CRISTINA PASTES GUERRERO en forma provisional, en un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba, solamente en el evento de que haya un cargo de esta naturaleza que se encuentre vacante y hasta que sea incluida en nómina de pensionados con ocasión del reconocimiento de la pensión de invalidez. 2.
Que en el caso de que no haya una plaza vacante, se ordene a la Rama Judicial en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura del Valle del Cauca, Dirección de Administración Judicial que, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie las actuaciones necesarias para que ISABEL CRISTINA PASTES GUERRERO sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta que sea afiliada por otro empleador o sea afiliada en calidad de pensionada. 3.
Ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, notifique a ISABEL CRISTINA PASTES GUERRERO el dictamen de pérdida de capacidad laboral. […] 9 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero VIII.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 14. Mediante auto de 23 de marzo de 2022, el Despacho a cargo del consejero que actúa como ponente en esta providencia requirió al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca para que informara lo siguiente: […] i) ¿Cuántos cargos de citador Municipal, Grado 3, y/o equivalentes, fueron ofertados mediante el Acuerdo CSJVAA17-71 de 6 de octubre de 2017? ii) ¿Cuántos de los cargos de citador Municipal, Grado 3, y/o equivalentes, ofertados mediante el Acuerdo CSJVAA17-71 de 6 de octubre de 2017, actualmente se encuentran provistos bien sea en propiedad o en provisionalidad? iii) ¿Cuántos de los cargos de citador Municipal, Grado 3, y/o equivalentes, ofertados o no mediante el Acuerdo CSJVAA17-71 de 6 de octubre de 2017, y que actualmente están provistos en provisionalidad, se encuentran ocupados por personas en situación de especial protección constitucional o con debilidad manifiesta? […] 15.
Posteriormente y en providencia de 8 de abril de 2022, el Despacho sustanciador del proceso dispuso lo siguiente: […]
PRIMERO: REQUERIR a la EPS EMSSANAR S.A.S. para que, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de esta decisión, certifique si la señora Isabel Cristinas Pastes Guerrero, quien se desempeña como Citadora, grado 3, del Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera (Valle del Cauca) y se identifica con cédula de ciudadanía número 1.144.136.788, actualmente se encuentra con incapacidad médica.
En caso afirmativo, indicar la fecha de inicio y de finalización de esta.
SEGUNDO: REQUERIR al Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera (Valle del Cauca), para que, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de esta decisión, informe si la señora Isabel Cristinas Pastes Guerrero, actualmente se encuentra vinculada a dicho despacho judicial. […] IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA IX.1. Competencia de la Sala 16.
Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por la accionante, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20184, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 10 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero IX.2.
Problemas jurídicos 17. De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. b) Si ello es así, determinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales del extremo accionante, con ocasión de la «aplicación de la lista de legibles CSJVAR22-61 de enero 2 de 2022, para proveer el cargo de CITADOR». 18.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto: (i) de la estabilidad laboral reforzada; (ii) de la estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad; (iii) de la provisión de cargos con lista de elegibles cuando los funcionarios nombrados en provisionalidad se encuentren en situación de debilidad manifiesta; procediendo posteriormente a (iv) resolver el caso concreto.
IX.3. La estabilidad laboral reforzada 19. Con fundamento en el artículo 13, inciso 2º, de la Constitución Política, el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas afirmativas en favor de los grupos discriminados. También dispensará protección a las personas en estado de debilidad manifiesta, entre las cuales se encuentran los sujetos que por su condición de salud están en situación desfavorable para el desarrollo de su trabajo. 20.
El artículo 46 de la Carta Política le impone al Estado el deber de adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social, en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 superior, los empleadores quedan integrados en la labor de ofrecerles capacitación a los trabajadores y les imponen el deber de propiciarles un trabajo acorde a quienes se encuentran en situación de discapacidad. 21.
La estabilidad laboral reforzada encuentra fundamento en el artículo 3º, numeral 1º, de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación, y en el numeral 1º del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos Fundamentales de las Personas con Discapacidad. También viene reconocida como garantía en el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 82 de 1988. 11 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero 22.
En suma, la estabilidad laboral reforzada adquiere la connotación de derecho fundamental5 debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado6; ii) el principio de solidaridad social y de eficacia de los derechos fundamentales7, y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta8. 23.
Ahora bien, el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada ha sido definido por la jurisprudencia como: i) el derecho a conservar el empleo que tiene el trabajador; ii) a no ser despedido en razón a la vulnerabilidad que lo afecte o por presentar una afectación grave en su estado de salud, y iii) a permanecer en el cargo para el cual fue contratado. 24.
De igual forma, la Corte Constitucional también considera que «estas medidas cobijan tanto a quienes acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos competentes, como a las personas que se hallan en condición de debilidad manifiesta por una condición de salud, con independencia de si el despido se produce en el transcurso de una incapacidad por enfermedad general, o si ocurre después, en circunstancias de las que se puede inferir que la persona no ha recobrado plenamente su estado de salud»9.
IX.4. La estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad 25. Sea lo primero indicar que el derecho al trabajo regulado en el artículo 25 superior lleva implícito el principio de estabilidad en el empleo; sin embargo, quienes ocupan cargos en provisionalidad, tienen una garantía de carácter relativo e intermedio, comoquiera que el constituyente en el artículo 125 ibidem establece que «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera», por lo que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos están sujetas al mérito y no a la discrecionalidad del nominador10. 26.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha establecido que […] cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos. Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos […]11.
(Negrillas por fuera del texto original) 5 Sentencias T-198 de 2006 y C-531 de 2000, reiteradas en la sentencia T-812 de 2008. 6 Estos mandatos se encuentran contenidos en los artículos 13,47, y 54 de la Constitución Política. 7 A partir de los artículos 1, 2 y 4 de la Constitución Política. 8 Artículo 13, inciso 2º. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
Inciso 4: El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 9 Sentencia T-901 de 2013. 10 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 11 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 12 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero 27.
De lo anterior se desprende que la terminación del vínculo laboral en provisionalidad como consecuencia del nombramiento de una persona que fue seleccionada en el concurso de méritos no comporta el desconocimiento de los derechos de esta clase de funcionarios, toda vez que dicha estabilidad relativa cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso de méritos, por lo que la estabilidad de los servidores en provisionalidad está condicionada al término de duración del proceso de selección y a las etapas del concurso de méritos12.
IX.5. La provisión de cargos con lista de elegibles cuando los funcionarios nombrados en provisionalidad se encuentren en situación de debilidad manifiesta 28. Sobre este particular aspecto, es necesario poner de relieve que la Corte Constitucional, en distintos pronunciamientos, se ha referido a la estabilidad laboral relativa que se predica de los empleados que ocupan cargos de carrera provistos en provisionalidad.
Por ejemplo, en sentencia T 326 de 2014, la referida Corporación precisó lo siguiente: […] los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.
(…) Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la Jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las 12 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 13 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP).
En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad.
(…) Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación […]13.
(Resaltado fuera del texto original). 29. En consonancia con lo anterior, esta Sección, en sentencia de 25 de mayo de 201714, se refirió al tema de la estabilidad laboral reforzada frente a los derechos de carrera administrativa, en los siguientes términos: […] El derecho a la estabilidad laboral reforzada se predica de los trabajadores que ostentan una condición de debilidad manifiesta, tales como las madres o padres cabeza de familia, los que estén próximos a pensionarse, o los que se encuentren en situación de discapacidad o su estado de salud no sea óptimo.
En contraposición al derecho a la estabilidad reforzada, se encuentran los derechos derivados de la carrera administrativa, que garantizan que una persona que hubiese cumplido los requisitos y condiciones fijadas en la ley en relación con el mérito y calidad de los aspirantes, pueda acceder a los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
Su retiro, solamente se justifica por la calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo, por violación al régimen disciplinario y por las demás causales que prevea la Constitución y la Ley. (…) La Jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Sala ha sido clara en establecer que, en los eventos en que un cargo de carrera ofertado está provisto en forma provisional por una persona en condición de debilidad manifiesta, el retiro del servicio de esta última a causa del nombramiento de quien aprobó todas las etapas del concurso de méritos, se encuentra claramente justificado, pues es evidente que el retiro del funcionario obedeció a una causal objetiva expresamente consagrada en la Ley y no con ocasión de su condición de debilidad. 13 Sentencia T-326 de 2014.
M.P. María Victoria Calle Correa. 14 Expediente nro. 2017-00138-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González. 14 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero Sin embargo, también se ha señalado que pese a lo anterior, en atención al derecho a la igualdad y al principio de solidaridad, al Estado le asiste la obligación de adoptar medidas de diferenciación positiva a efectos de que las personas que ostenten cargos de carrera en provisionalidad y se encuentren en debilidad manifiesta, sean los últimos en ser desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados, pues existe una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo y la garantía de sus derechos fundamentales, como el mínimo vital y la igualdad […]15.
(negrillas fuera del texto original) 30. Siguiendo esa misma línea argumentativa, es de advertir que la Corte Constitucional, en pronunciamiento de 11 de octubre de 202116, sostuvo lo siguiente: […] Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud.
En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”.17 8.2.
De manera que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando […]18. 31.
De todo lo anterior es dable afirmar que, aunque el titular del cargo de carrera tiene un mejor derecho frente a aquel que se encuentra vinculado en provisionalidad y bajo una situación de debilidad manifiesta, la administración debe procurar un especial trato hacia este y, en tal entendido, adoptar las medidas que tenga a su alcance para garantizar el derecho a la igualdad y al principio de solidaridad19. 32.
Significa lo anterior que, aunque ciertamente las personas que ocupan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en este de manera 15 La Sección también se había referido a la tensión existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos, respecto de la protección de aquellas personas que los ocupan en provisionalidad por encontrarse en circunstancias especiales, en la sentencia de 22 de octubre de 2015 (Expediente nro. 2015-00354-01, Consejero ponente: doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, en la cual señaló: «[…] En ese escenario, se deben tener presentes que las mismas normas que regulan la provisión de cargos de carrera han establecido algunas circunstancias en las que es posible realizar el trato diferencial, como es el caso del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, en el que se contempla que, en caso de que la lista de elegibles sea de menor número que los cargos ofertados, la entidad deberá proveer otros cargos cuyo nombramiento sea en provisionalidad antes de hacerlo respecto de aquellos ocupados por las personas que se encuentren en circunstancias de especial protección (madres o padres cabezas de hogar, prepensionados y personas en condición de discapacidad).
También se plantea la posibilidad de reubicar a las personas que estaban nombradas en provisionalidad, en cargos que se encuentren vacantes y que no vayan a ser provistos todavía en concurso y hasta que éste se realice […]». 16 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlensinger. 17 Corte Constitucional, sentencia T-373 de 2017, MP.
Cristina Pardo Schlesinger. 18 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019, MP. José Antonio Lizarazo, que reiteró la sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger 19 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 15 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero indefinida, en el caso de los servidores que tienen una estabilidad laboral manifiesta por razones de salud, se debe otorgar en su favor un trato preferencial, lo que se traduce en que dichos funcionarios serán los últimos en ser removidos en caso de que sea necesario proveer los respectivos empleos con quienes superaron el concurso de méritos.
IX.6. El caso concreto 33. La ciudadana Isabel Cristina Pastes Guerrero solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, salud, vida y vida digna», cuya vulneración le atribuyó al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y al Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera Valle, por la «aplicación de la lista de legibles CSJVAR22-61 de enero 2 de 2022, para proveer el cargo de CITADOR». 34.
El a quo negó el amparo pretendido por la accionante, luego de considerar que si bien es cierto la actora se encuentra en situación de especial protección constitucional, la realidad es que la posible desvinculación de su cargo obedecería a una justa causa, y no «existen vacantes disponibles en el Juzgado accionado, en donde pueda ser vinculada». 35.
En el escrito de impugnación, la accionante insiste en que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, puesto que se encuentra en situación de especial protección constitucional, con ocasión de su grave condición de salud, por lo que deben garantizarle su empleo. 36. Sumado a lo anterior, destacó que no se tuvo en cuenta que la Corte Constitucional ha sostenido que, en casos como el suyo, se deben adoptar medidas en favor de las personas que son sujetos de especial protección, como lo son, entre otras, deben ser reubicadas o las últimas en ser removidas y, ante la imposibilidad de lo anterior, el empleador debe continuar con el pago de la seguridad social en salud. 37.
En este contexto, sea lo primero en destacar que dentro del presente proceso está plenamente acreditado que la actora padece de una enfermedad degenerativa denominada A.T.20 con concepto de rehabilitación no favorable, razón por la que actualmente recibe tratamiento médico. 38. También está demostrado que la accionante le fue dada incapacidad médica desde el 12 de julio de 2021 hasta el 2 de mayo de 2022. 39.
Asimismo, se encuentra establecido que, para el momento de la presentación del mecanismo de amparo, la accionante se encontraba vinculada laboralmente con la Rama Judicial, en provisionalidad, desempeñando el cargo de citador nominado adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera. 20 La Sala se reserva el derecho de identificar la patología que le fue diagnosticada a la accionante, con el propósito de no revelar información sensible. 16 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero 40.
Igualmente, es un hecho cierto que el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante Resolución CSJVAR21-717 de 29 de diciembre de 202121, actualizó la lista de elegibles de los aspirantes que superaron las etapas del concurso de méritos, y en lo que concierne al asunto de la presente controversia, estableció que 169 aspirantes habían superado el concurso para ocupar el cargo de citador de Juzgado Municipal grado 03. 41.
El mismo Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca ofertó 17 vacantes definitivas existentes -para el mes de diciembre de 2021- en el cargo de citador de Juzgado Municipal grado 03. Posteriormente y mediante Resolución CSJVAR22-61 de 26 de enero de 2022, dicha Corporación conformó la lista de elegibles de los aspirantes que optaron por el cargo de citador municipal grado 02 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera -despacho judicial en el que laboraba la aquí accionante-.
En dicha oportunidad, se postularon 7 aspirantes para ocupar una (1) vacante. 42. También se tiene que, mediante Resolución 005 de 24 de febrero de 2022, el titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera reconoció a la señora Pastes Guerrero su condición de sujeto de especial protección y, en ese sentido, le ordenó a la Dirección Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca continuar con el pago de los aportes en salud.
Igualmente, requirió al fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A. para que, de manera diligente y rápida culminara con el trámite de pérdida de capacidad laboral que inició la accionante. Finalmente, el 29 de marzo de 2022, la actora fue desvinculada del cargo que venía ocupando en provisionalidad. 43. Asimismo, obra en el expediente el oficio de 16 de marzo de 2022, por medio del cual la Dirección Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca señaló que, de acuerdo con la normatividad, no resultaba dable «acceder favorablemente a su solicitud en cuanto a continuar con el pago de aportes a la Seguridad Social a la señora, ISABEL CRISTINA PASTES GUERRERO, como quiera que una vez se efectúe la posesión en propiedad del cargo de Citador, se procede a la cancelación de aportes únicamente a la persona que lo está ocupado». 44.
De lo anteriormente expuesto es dable concluir que la desvinculación laboral de la señora Pastes Guerrero tendría una justificación legal, la cual tiene fundamento en la provisión del cargo por concurso de méritos, de tal forma que la Sala de Decisión no encuentra que las autoridades accionadas hubiesen obrado en contravía de las normas del proceso de selección. 45.
En armonía con lo anterior, y aunque es un hecho cierto que la aquí accionante viene padeciendo una enfermedad degenerativa con concepto de rehabilitación no 21 “Por medio de la cual se actualiza el Registro Seccional de Elegibles correspondiente al concurso de méritos destinado a la provisión de cargos para los empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios en los Distritos Judiciales de Cali y Buga, convocado mediante los Acuerdos Nos. CSJVAA17-71 del 06 de octubre de 2017, CSJVAA17-73 del 11 de octubre de 2017 y CSJVAA17-76 del 23 de octubre de 2017, una vez decididos los recursos de reposición y apelación interpuestos por los interesados”. 17 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero favorable, y que el nominador tiene pleno conocimiento de esta patología, la realidad es que tal situación no implicaba que su cargo no pudiese ser ofertado por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en atención a que la lista de elegibles estaba conformada por 169 aspirantes y solo existían 17 vacantes, motivo por el cual la lista de elegibles superaba el número de cargos vacantes a proveer. 46.
Sumado a lo anterior, cabe recordar que en el despacho judicial en el que labora la accionante solo existe una vacante de citador grado 03, pero hay siete personas que superaron las etapas del concurso de mérito y que aspiran a ocupar dicha vacante. 47. Significa lo expuesto que la desvinculación de la actora no obedecería a su condición de salud, sino que es consecuencia del nombramiento de una de las personas que superó el concurso de méritos y que conforma la lista de elegibles, quien, valga resaltarlo, tiene un mejor derecho de acuerdo con la jurisprudencia trazada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, tal como se explicó ampliamente en los acápites precedentes. 48.
Es por las anteriores razones que esta Sala de Decisión considera que, aunque la aquí accionante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, lo cierto es que no se puede afirmar que las autoridades accionadas hayan vulnerado sus garantías fundamentales, dado que el nombramiento en provisionalidad de la accionante no le otorgaba un derecho de permanencia indefinida en el cargo, así se encuentre en una condición especial; a lo que se suma que las entidades demandadas no cuentan con alternativas que les permitan desplegar un trato preferencial o de discriminación positiva en favor de la actora y en virtud del cual se le permita su permanencia en el cargo que viene desempeñando. 49.
En este contexto, debe precisarse que, en el sub examine, no se está desconociendo la figura de la estabilidad laboral reforzada, ni tampoco las graves afectaciones de salud que padece la actora, pues lo que se advierte es que su derecho de permanencia en el cargo es relativo y debe ceder frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que ganó el concurso de méritos. 50.
Por los anteriores razonamientos la Sala confirmará el fallo impugnado que negó el amparo solicitado por la accionante, no sin antes adoptar una medida tendiente a que el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A., dentro del marco de su competencia y autonomía, pero en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia22, resuelva el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral que inició la señora Isabel Cristina Pastes Guerrero. 51.
La anterior determinación resulta necesaria en razón a que la actora se encuentra en situación de vulnerabilidad y dicho proceso de calificación de pérdida 22 Frente al término que se estima razonable, la Sala acoge el lapso de cinco (5) días teniendo en cuenta que fue el término que la Corte Constitucional en sentencia T-342 de 2021 adoptó en el caso concreto para exhortar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para que resolviera el recurso de apelación presentado contra el dictamen de pérdida de capacidad laboral. 18 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero de capacidad laboral guarda una estrecha relación con el eventual reconocimiento de una pensión de invalidez en favor de la aquí accionante, lo cual garantizaría su mínimo vital, aclarándose que con ello no se está considerando que el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A. ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. 52.
Por último, la Sala advierte que si bien es cierto la Corte Constitucional ha considerado que en el evento de no existir plaza disponible en la que se pueda reubicar al trabajador, como es el caso que nos ocupa, «se deberá afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud»23, la realidad es que no es un criterio unánime, por cuanto en sentencia T-464 de 2019, esa misma Corporación señaló que, por el contrario, «no existe vínculo laboral que obligue al ICBF a realizar la respectiva vinculación y cotización al sistema». 53.
Así las cosas y ante la inexistencia de un criterio unificado y reiterado sobre la materia24, la Sala, dentro del marco de su autonomía e independencia judicial, acoge la postura según la cual el empleador no está obligado a continuar con el pago de la seguridad social -en salud- en favor del extrabajador que se encuentra en situación de especial protección constitucional, teniendo en cuenta que no existe ninguna relación laboral entre las partes que así lo justifique. 54.
Lo anterior resaltándose que el sistema de seguridad social en salud se rige, entre otros, por los principios de universalidad, solidaridad, igualdad y equidad, a partir de los cuales el Estado está en el deber de garantizar la prestación del servicio independientemente de la capacidad de pago del afiliado. 55. En conclusión, la Sala confirmará el fallo impugnado; sin embargo, exhortará al fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A. para que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral que inició la señora Isabel Cristina Pastes Guerrero.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: EXHORTAR al fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A. para que, dentro del marco de su competencia y autonomía, pero en el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva el trámite 23 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 24 Así lo reconoció la misma sentencia T-342 de 2021. 19 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00356-01 Accionante: Isabel Cristina Pastes Guerrero de calificación de pérdida de capacidad laboral que inició la señora Isabel Cristina Pastes Guerrero.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado P (18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.