Demandantes: Luz Marina Ordóñez y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-01822-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01822-00 Demandantes: LUZ MARINA ORDÓÑEZ Y OTROS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Niega amparo Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia, con aclaración de voto.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Por medio de escrito presentado a través de mensaje de datos el 22 de marzo de 2022, los señores Luz Marina Ordóñez, Gilma María Ordóñez y Juan Carlos Ordóñez, en nombre propio instauraron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.

Tales garantías constitucionales las consideraron vulneradas con ocasión de la sentencia de 17 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” confirmó el fallo de 11 de septiembre de 2019, proferido por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa que promovieron los accionantes contra el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud y el Hospital Santa Clara E.S.E. hoy, Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., el cual se identificó con el radicado N.º 11001-33-36-032-2013-00401-00-01.

Demandantes: Luz Marina Ordóñez y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-01822-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1.2. Hechos 3. Los señores Luz Marina Ordoñez, Gilma María Ordoñez y Juan Carlos Ordoñez presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud y el Hospital Santa Clara E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., con ocasión del fallecimiento del señor Hugo Armando Ordóñez (hijo y hermano de los accionantes) por presunta falla en el servicio a causa de una negligencia médica. 4.

El Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 11 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda por considerar que no existió falla en el servicio, en tanto, desde el momento en que el señor Hugo Armando Ordóñez empezó a presentar síntomas hasta que fue al centro médico transcurrieron 5 meses, además de no asistir a sus citas de control, por lo que su situación se encontraba agravada. 5.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” confirmó la decisión del a quo a través de providencia de 17 de noviembre de 2021, en el sentido de indicar que el nombre de la madre que estaba consignado en el registro civil del fallecido no era el mismo al de la señora demandante que aducía ser su madre, por ende, sobre los otros dos accionantes no se podía asegurar que fueran sus hermanos y por ello no existía certeza del daño antijurídico que se les hubiera podido causar, de manera que el ad quem no estudio de fondo el asunto, al no superarse el requisito de procedibilidad de la legitimación en la causa por activa. 6.

Los accionantes interponen acción de tutela manifestando que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” había incurrido en los defectos fáctico y procedimental absoluto. 7. En lo que respecta al defecto procedimental absoluto señalaron que, la autoridad judicial accionada vulneraba el derecho sustancial al no pronunciarse de fondo sobre un trámite procedimental subsanable, además de que el juez de primera instancia ya había analizado el requisito de procedibilidad de la legitimación en la causa por activa al admitir la demanda, por lo que el ad quem no debía hacerlo nuevamente. 8.

En lo referente al defecto fáctico y con el fin de corroborar el grado de parentesco que tenían los accionantes con el occiso allegaron las siguientes pruebas: Demandantes: Luz Marina Ordóñez y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-01822-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia • Documento de 3 de marzo de 2022 expedido por la Notaría Primera de Fusagasugá, en el que se accedió a la corrección del registro civil del señor Hugo Armando Ordóñez, dado que el nombre correcto de la madre es Gilma María Ordóñez y no Edilma María Ordóñez, ello con el fin de que se le dé aviso a la Registraduría Especial del Estado Civil de Girardot, para que procediera a realizar el cambio mencionado. • Acta de bautismo del señor Hugo Armando Ordóñez, donde se evidencia que es hijo de la señora Gilma María Ordóñez. • Registro Civil que los accionantes adjuntaron al proceso ordinario y que valoró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, donde en el espacio del nombre de la madre del señor Hugo Armando Ordóñez, se muestra como progenitora a la señora Edilma María Ordóñez II.

SENTENCIA OBJETO DE ACLARACIÓN DE VOTO 9. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia dictada el 21 de abril de 2022 negó el amparo solicitado. 10. Como primer punto, la Sala indicó que la prueba del registro civil del señor Hugo Armando Ordóñez fue valorada adecuadamente por el tribunal, en tanto solo tenía a su disposición la que contenía un nombre diferente al de su madre, por lo que no había dejado de estudiar de fondo el asunto por un actuar caprichoso. 11.

Además se advirtió que el estudio de la legitimación es un requisito de procedibilidad que el juez puede evaluar de oficio así el a quo se haya o no pronunciado frente a este. 12. En lo que respecta al documento en el que se accede a la corrección del registro civil del señor Ordóñez, se aduce que es una prueba que debió allegarse al proceso ordinario para esclarecer el grado de parentesco, ya que el juez constitucional no puede referirse a medios probatorios que únicamente fueron aportados con el escrito de tutela, toda vez que el competente para valorar las pruebas es el juez ordinario por lo que ha debido aportarla al interior del proceso en la oportunidad pertinente.

III. RAZONES QUE MOTIVAN LA ACLARACIÓN DE VOTO 13. Si bien, me encuentro de acuerdo con el análisis ejercido por la Sala en relación con el estudio realizado por el Tribunal Administrativo de Demandantes: Luz Marina Ordóñez y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-01822-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” sobre el registro civil del señor Hugo Armando Ordóñez y el sustento en torno a la oficiosidad para la verificación del requisito de procedibilidad de legitimación en la causa por activa; no comparto la forma como se resolvió el cargo relativo a la existencia de una nueva prueba que, se reitera, no se aportó al proceso ordinario, sino únicamente en el proceso de la referencia. 14.

Con el escrito de tutela, los accionantes allegaron un documento expedido por la Notaría Primera de Fusagasugá, en el que se accedió a la corrección del registro civil del señor Hugo Armando Ordóñez, en el sentido de rectificar el nombre de la madre de Edilma María Ordóñez a Gilma María Ordóñez; sin embargo, dicho trámite fue realizado con posterioridad al fallo dictado en segunda instancia en el medio de control de reparación directa, que ahora es objeto de reproche. 15.

De lo anterior se tiene que ese documento constituye una prueba nueva frente a la cual los jueces ordinarios no tuvieron la oportunidad de pronunciarse, precisamente porque, la misma no fue allegada al proceso de reparación directa, teniendo en cuenta que aquella se consiguió con posterioridad a la sentencia de segunda instancia. En ese orden, considero que dicho cargo comporta un aspecto externo a la controversia del proceso ordinario que no podía ser alegado en sede de tutela y por tanto el argumento no podía estudiarse de fondo por no superar el requisito de la subsidiaridad. 16.

Por ello, el análisis realizado por la Sala en torno a la prueba nueva, debió hacerse como parte del estudio de subsidiariedad y declararse sobre esta la improcedencia y no abordarlo como parte del problema de fondo, en atención a que los argumentos expuestos para concluir la negativa del amparo, realmente se trataban de fundamentos propicios para sustentar la falta de agotamiento del presupuesto de la subsidiariedad. 17.

En sentencia de 5 de agosto de 20141, la Sala Plena de esta Corporación adoptó como condiciones necesarias para amparar los derechos fundamentales invocados en una acción de tutela contra providencia judicial del Consejo de Estado, aquellas erigidas por la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005. Al respecto, adujo que: “3.1.- En la Sentencia C-590 de 2005, posición que se adopta de manera expresa en la presente providencia, la Corte señaló como requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, los siguientes: 1 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5. 08.14. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Demandantes: Luz Marina Ordóñez y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-01822-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible2.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”. 18.

Se concluye de lo expuesto que, tratándose del recurso de amparo contra providencias judiciales, los accionantes además de identificar de manera clara y precisa los yerros e irregularidades imputables a la autoridad jurisdiccional acusada, deben haberlos puesto en conocimiento del juez de instancia en su debida oportunidad, de haber sido ello posible. 19.

Así, es evidente que el argumento relacionado con la corrección del registro civil, no fue objeto de debate por parte de la autoridad judicial accionada y, en consecuencia, no es posible que el juez de tutela haga un análisis de fondo sobre este, toda vez que se inmiscuiría en la esfera de competencia del juez natural y la solicitud de amparo se convertiría en una “tercera instancia” de la causa ordinaria al valorar o no el documento allegado, de allí que, en mi criterio, la Sala debió declarar la improcedencia de la acción constitucional y no su negativa al no superarse el requisito de la subsidiariedad. 20.

Por ello, no comparto que, argumentos como los siguientes fueran utilizados para ordenar la negativa del amparo, pues en realidad evidencian la falta de cumplimiento del requisito de la subsidiariedad y, por tanto, debió declararse su improcedencia: “En este punto, se debe mencionar además, que era una carga de la parte demandante probar dentro del proceso ordinario los supuestos de hecho que los actores pretendían hacer valer, es decir, los señores Luz Marina Ordoñez, Gilma María Ordoñez y Juan Carlos Ordoñez, pudieron adjuntar al trámite de reparación directa un medio de convicción a través del cual se esclareciera el asunto relacionado con el grado de parentesco que tenían con el occiso.

En este orden de ideas, esta Sala destaca que, investida como juez constitucional, no puede referirse acerca de medios probatorios que solo fueron aportados con el escrito de tutela objeto de estudio, dado que, quien debió haber valorado las pruebas arrimadas a este trámite tutelar era el juez ordinario, en ejercicio de sus facultades y en la oportunidad procesal pertinente, y no el juez constitucional.

Donde debe destacarse que, de entrar 2 Corte Constitucional, Sentencia T-658 del 11.11.98. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Demandantes: Luz Marina Ordóñez y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-01822-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia a analizar estos documentos, se podría usurpar la competencia del funcionario natural de la causa, y trasgredir el derecho al debido proceso de las demandadas, ya que en la acción contenciosa que no tuvieron la oportunidad de controvertirlos”.

(Destacado fuera del texto original). 23. En consecuencia, estimo que la Sala de Decisión debió declarar la improcedencia del mecanismo de amparo constitucional respeto del argumento que involucraba la corrección del registro civil al no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad, y no negar la solicitud de amparo, pues ello supone un análisis sobre los fundamentos que fueron efectivamente presentados desde el proceso ordinario lo que, se insiste, no ocurrió en este caso.

En los términos expuestos, queda presentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada