Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 Demandante: SEBASTIÁN PRECIADO ROMERO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” Temas: Tutela contra providencia judicial – pago de horas extra, dominicales y festivos y el reconocimiento de descanso compensatorio de médico en servicio social obligatorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la solicitud de amparo constitucional presentada por Sebastián Preciado Romero, actuando por conducto de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 23 de noviembre de 2021 al correo electrónico tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co y posteriormente remitido al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Sebastián Preciado Romero, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral.
Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la providencia del 08 de julio de 20211 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En dicha sentencia, se revocó la decisión que adoptó el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá en la sentencia del 28 de enero de 2021, que accedió a las pretensiones al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 promovido contra el Hospital San Rafael de Pacho E.S.E. En su lugar, se negó lo solicitado. 1.2.
Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó:
PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales de mi mandante al debido proceso, según lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto a primacía de la realidad sobre las formalidades para interpretación y aplicación de las normas pertinentes.
SEGUNDO: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D, modifique su sentencia del 8 de julio de 2021, notificada electrónicamente el día 3 de noviembre de 2021 en el proceso 25-899-33-33-002-2018- 00283-01 promovido por SEBASTIAN PRECIADO ROMERO contra HOSPITAL SAN RAFAEL DE PACHO, respecto a revocar sentencia de primera instancia, negándose las pretensiones respectivas y en su lugar, ordenar que: 1.
El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D vuelva a emitir fallo sobre el presente proceso considerando la totalidad de pruebas que obran en el expediente, las cuales no fueron sujetas a contradicción o a aporte de pruebas en contrario, y en consecuencia tome su decisión atendiendo a la primacía de la realidad sobre las formalidades estipulada por el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. 2.
Como consecuencia de lo anterior, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D, modifique fallo de segunda instancia sobre proceso en referencia, manteniendo incólume la decisión del ad quo, y por tanto otorgando la totalidad de pretensiones solicitadas en la demanda que nos ocupa en el presente caso.
TERCERO: Prevenir para que en ningún caso el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D, o quien haga sus veces, vuelvan a incurrir en las 1 Notificada el 03 de noviembre de 2021. 2 Identificado con el número de radicado 25-899-33-33-002-2018-00283-00/1 Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hace sea sancionada conforme a lo dispuesto por la normatividad vigente. 1.3. Hechos probados y/o admitidos A continuación se resumen los hechos relevantes para la adopción de la presente decisión3: 4.
El accionante realizó su Servicio Social Obligatorio (SSO) del 19 agosto de 2015 hasta el 26 de septiembre de 20164 en la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho (Cundinamarca), en el cargo de profesional Servicio Social Obligatorio – Médico, código 2175. 5. El tutelante sostuvo que ejerció su labor en el Hospital San Rafael de Pacho y en el Hospital del municipio de Topaipi - Cundinamarca, con horarios que excedían las 44 horas semanales, en razón de jornadas de 24 horas continuas y de la disponibilidad de 24 horas 7 días a la semana En su concepto, los compensatorios y pagos recibidos no retribuyeron de forma proporcional el tiempo laborado. 6.
Señaló que en distintas oportunidades6 solicitó información al hospital referenciado acerca de los horarios, los recargos nocturnos y las horas extras. Como respuesta a tal requerimiento, le fue informado que dichos conceptos estaban cubiertos por la asignación básica que se le reconocía al laborar por el sistema de turnos con disponibilidad. 7.
El 4 de mayo de 2018, luego de haber concluido su servicio, el actor solicitó ante el Hospital San Rafael de Pacho la reliquidación y el pago de los recargos nocturnos y las horas extras, luego de que dichos factores no le resultaran reconocidos en la liquidación final del 30 de septiembre de 2016. 8. Al no recibir respuesta a su solicitud, el accionante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto negativo que surgió del silencio del Hospital San Rafael de Pacho E.S.E respecto de la petición radicada el 4 de mayo de 2018. 9.
Solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara al referido hospital, reconocer y pagar los recargos y horas extras laborados durante el tiempo que ejerció el cargo de profesional Servicio Social Obligatorio – Médico código 217 con incidencia en las demás prestaciones a que tuviera derecho. A su vez, que se 3 Para lo cual se consultaron las piezas obrantes del expediente aportado. 4 Mediante la Resolución No. 0482 del 26 de noviembre de 2016, se dio por terminado el vínculo laboral del accionante por cumplimiento del Servicio Social Obligatorio 5 Nombramiento efectuado con la Resolución No. 0355 de 14 de agosto de 2015 6 22 de octubre y 25 de noviembre de 2015; y 22 de marzo de 2016.
Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenara el pago de los intereses moratorios sobre la totalidad de los valores que fueran reconocidos por concepto del reajuste solicitado; asimismo, que los pagos ordenados fueran indexados conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE y finalmente, que se condenara en costas a la entidad demandada. 10.
El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá mediante sentencia del 28 de enero de 2021, accedió a las pretensiones formuladas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 25-899-33-33-002-2018-00283-00/1, promovido contra el Hospital San Rafael de Pacho E.S.E. 11.
Como fundamento de su decisión, consideró que el accionante, en su calidad de médico en servicio social obligatorio tenía el derecho a obtener el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales, festivos, disponibilidades, y todo trabajo suplementario, pues ostentaba la calidad de empleado público y, por tanto, tenía igual derecho frente a tales prestaciones que un médico de la misma categoría en la entidad7. 12.
En este sentido, estimó que los montos reconocidos al tutelante en la liquidación final del 30 de septiembre de 2016 no correspondían con lo que, efectivamente, debió pagarse por las jornadas laboradas. En su concepto, no se reconoció valor alguno correspondiente a horas extras, dominicales ni festivos, por lo tanto, era evidente la omisión por parte del Hospital San Rafael de Pacho E.S.E. frente a las acreencias laborales del accionante8.
En consecuencia, además de declarar la nulidad del acto ficto presunto, ordenó el pago de los cargos no reconocidos a favor del accionante. 13. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra dicho proveído, cuyo conocimiento que correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 14.
Mediante sentencia del 08 de julio de 20219, el juez de la alzada, revocó la decisión proferida en primera instancia que había accedido a lo pretendido. En su lugar, dispuso negar lo solicitado. 15. En concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D concluyó que de conformidad con la normatividad aplicable, Decreto 1042 de 1978, y la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, el 7 Expuso, además que no existían dudas en torno al hecho que la jornada laboral ordinaria que debía cumplir el accionante dentro de su servicio era la establecida en el Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales. 8 No obstante ello, indicó que era imposible para el despacho precisar con exactitud la cantidad de horas extra, dominicales y festivos, pues las pruebas aportadas, no daban cuenta de las mismas, pero se estimaba si había existido su prestación. 9 Notificada el 03 de noviembre de 2021.
Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante no tenía derecho al reconocimiento y posterior pago de los recargos nocturnos y de las horas extras pretendidas.
Esta decisión fue notificada a las partes el día 03 de noviembre de 2021. Ello, por cuanto el cargo del actor como médico en servicio social obligatorio no pertenece al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, situación en la que si se reconoce el pago de lo pretendido. 1.4. Fundamentos de la vulneración 16.
El accionante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, con ocasión de la sentencia de 08 de julio de 2021. 17. La parte actora precisó que la autoridad judicial tutelada profirió la sentencia de segunda instancia sin siquiera abrir etapa de alegatos de conclusión. Pese a ello, señaló en la providencia censurada que “las partes no presentaron alegatos de conclusión”10, lo cual, en concepto del accionante, resulta obvio en la medida en que, como señaló, no hubo apertura de esa etapa, o señalamiento de un término para tal fin, como se evidencia en los estados del tribunal de mayo a julio de 2021. 18.
Precisó, frente a este punto, que si bien se avizoraba una posible nulidad debido a la falta de apertura de la etapa de alegatos de conclusión (artículos 294 de Ley 1437 de 2011 y 133-6 del Código General del Proceso), lo cierto es que a partir de las razones por las cuales el juez de segunda instancia revocó lo decidido en primera tornaría inane el adelantamiento del respectivo incidente. 19.
En específico, la parte accionante expuso que aun cuando hubiera promovido el incidente de nulidad por haberse pretermitido dicha etapa procesal, la eventual apertura de los alegatos de conclusión no hubiera representado nada distinto a la reiteración de los argumentos por parte de ambos extremos, respecto de los cuales la autoridad judicial accionada acogió, en la sentencia censurada, los propuestos por la demandada. 20.
Es decir, los relacionados con la improcedencia del reconocimiento de las horas extras y de los recargos nocturnos pretendidos por el accionante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, al no enmarcarse su situación fáctica dentro de los presupuestos para acceder a lo peticionado. Ello, por cuanto el cargo del actor, esto es, médico del Servicio Social Obligatorio, no se encuentra catalogado en el nivel operativo o técnico, ni tampoco contaba con autorización para trabajar las jornadas que señaló como laboradas. 10 Página 4 de la sentencia. Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. Al margen de lo anterior, señaló específicamente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al desatar la alzada, incurrió en i) defecto procedimental absoluto; ii) decisión sin motivación y iii) violación directa de la Constitución. 22.
Frente al primer reproche, esto es, el defecto procedimental absoluto, sostuvo que si bien la colegiatura tutelada “no vulneró en forma absoluta el procedimiento debido, salvo la apertura de los alegatos de conclusión no realizada”, sí actuó con exceso ritual manifiesto al exceder la aplicación de formalidades que hicieron nugatorio su derecho. 23.
En concreto, indicó que el exceso ritual manifiesto se materializó por parte de la autoridad judicial accionada, al pretender la existencia de autorizaciones previas por parte del Hospital San Rafael de Pacho E.S.E. para el desempeño de las horas extras y los respectivos recargos, sin atender que dicha entidad jamás obró en tal forma, es decir, autorizando tales jornadas.
Asimismo, consideró que se ignoró la evidente obligatoriedad en la que el accionante debió llevar a cabo tales jornadas. 24. En el mismo sentido, señaló que también constituye un exceso ritual manifiesto hacer nugatorio su derecho, por no haber ocupado un cargo en una categoría específica (operativo o técnico de conformidad con el Decreto 1040 de 1978), si se tiene en cuenta que no podía decidir las labores que la demandada le asignó mientras se desempeñó en dicha entidad. 25.
En lo relativo a la ii) decisión sin motivación, manifestó que la sentencia objeto de reproche no cumple con los requisitos que establece el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 para la formulación de providencias. A su juicio, el fallador no realizó un estudio juicioso de la realidad fáctica del caso ni de la normatividad aplicable al mismo.
Igualmente, sostuvo que no se pronunció acerca de la totalidad de las pretensiones formuladas. Por otra parte, estimó que la accionada privilegió las formalidades respecto de los hechos probados. 26. En lo que atañe a la iii) violación directa de la Constitución, adujo que con la sentencia censurada se vulneró el artículo 29 superior por no haberse abierto oportunidad para presentar alegatos de conclusión. Asimismo, señaló que se desconoció el principio de realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 ibídem. 1.5.
Trámite de la acción de tutela 27. Mediante auto de 02 de diciembre de 2021, el magistrado ponente de esta providencia admitió la tutela y ordenó la notificación de la parte accionante y de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, como autoridad judicial accionada. Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28. Igualmente, dispuso la vinculación del i) Hospital San Rafael de Pacho, por haber sido la parte demandada en el proceso ordinario; ii) el Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, al haber sido la autoridad que profirió la sentencia de primera instancia. y, iii) de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 29.
Por otra parte, se solicitó a la Secretaría de la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, remitir en formato digital el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25899-33-33- 002-2018-00283-01. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se remitió lo siguiente: 1.6.1.
Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá 30. Mediante memorial remitido el 13 de diciembre de 2021 al buzón web de esta Corporación, el juzgado señaló que no podía efectuar pronunciamiento alguno, en razón a que el expediente se encontraba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, con ocasión al recurso de alzada promovido. 1.6.2.
Hospital San Rafael de Pacho E.S.E 31. A través de memorial enviado el 15 de diciembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el representante legal del Hospital San Rafael de Pacho E.S.E, en síntesis, manifestó lo siguiente: 32. Reiteró los argumentos expuestos al interior de las distintas instancias del proceso ordinario relacionados con que, según el artículo 36 del Decreto 1042 de 1078, solo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, situación que no se predicaba del accionante, pues los médicos en servicio social obligatorio no se encuentran específicamente nombrados en cargos de esta naturaleza, toda vez que su vínculo es como profesionales. 33.
Trajo a colación las sentencias del Consejo de Estado de la Sección Segunda del 18 de julio de 201911 y del 07 de septiembre de 201812, que decidieron asuntos 11 Radicado número: 13001-23-31-000-2001-01794-01(1701-13). Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 12 Radicado número: 25000-23-25-000-2010-00094-01 4089-14. Consejero Ponente: Carmelo Darío Perdomo Cuéter.
Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relacionados con médicos que adelantaron su servicio social obligatorio y posteriormente solicitaron el reconocimiento y pago de horas extra. 34.
Finalmente, solicitó la desvinculación del Hospital San Rafael de Pacho E.S.E del presente trámite, al no vislumbrar que se ha incurrido en alguna acción u omisión, que constituya violación directa o indirecta a los derechos fundamentales reclamados. Asimismo, negar lo pretendido por el accionante, pues el fallador de segunda instancia emitió una decisión ajustada a derecho, con fundamentos fácticos y jurídicos acordes al tema objeto de estudio. 1.6.3 La Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tribunal de Cundinamarca, se limitó al envío del expediente digital mediante correo electrónico del 13 de enero del año 2022, sin emitir pronunciamiento adicional. 1.6.4 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no emitió pronunciamiento alguno pese a ser notificada en debida forma.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 35. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Sebastián Preciado Romero contra la sentencia del 8 de julio de 2021 proferida por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tribunal de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2 Cuestión Previa – solicitud de desvinculación 36.
Esta Colegiatura advierte que el Hospital San Rafael de Pacho E.S.E solicitó su desvinculación del presente trámite, no obstante, se negará la referida petición, en razón a que su comparecencia a este mecanismo se hizo en calidad de tercero con interés, teniendo en cuenta que es la autoridad demandada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se expidió la providencia controvertida.
Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. Legitimación en la causa 37. En primer lugar, la Sala advierte que Sebastián Preciado Romero está legitimado en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales. 38.
En el caso concreto, se tiene que el tutelante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital San Rafael de Pacho E.S.E a fin de que i) se declarara la nulidad del acto ficto o presunto negativo que surgió del silencio de dicha entidad a la petición radicada el 4 de mayo de 2018, mediante la cual solicitó el reconocimiento de los recargos nocturnos, horas extras laboradas y, por tanto, la reliquidación de las prestaciones sociales a las que, estimó, tiene derecho.
Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, que ii) se ordenara el pago de lo solicitado. 39. En este sentido, resulta claro que el señor Sebastián Preciado Romero es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega, razón por la cual está legitimado en la causa por activa. 40. Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tribunal de Cundinamarca, está legitimada en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que profirió la sentencia censurada al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado N. º 25-899-33-33-002- 2018-00283-00/1, que es objeto de esta acción constitucional. 2.4.
Problema jurídico 41. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetivos de la tutela contra providencia judicial? 42. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará: Si la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 8 de julio de 2021, que revocó la decisión dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá el 28 de enero de 2021, incurrió en los defectos procedimental absoluto, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución por negar las pretensiones del accionante relacionadas con el reconocimiento y pago de los recargos y horas extras laborados durante el Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiempo que ejerció el cargo de Profesional Servicio Social Obligatorio, y por tanto, vulneró sus derechos fundamentales. 2.5. Razones jurídicas de la decisión 43.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) análisis del caso concreto en atención a los defectos a estudiar. 2.6.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 44. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema14 y declaró su procedencia15. 45.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, la acreditación de los siguientes requisitos: i) que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 46. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 47.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 13Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01.
Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 15 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1. Relevancia constitucional16 48. La Sala advierte que el asunto que se estudia en el sub judice comporta relevancia constitucional.
Lo anterior, por cuanto la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia que dispuso no acceder al pago de horas extras y otros elementos a favor del accionante, quien se desempeñó en la entidad demandada como médico en Servicio Social Obligatorio. 49. En este sentido, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, Sebastián Preciado Romero consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, en razón a que, en su sentir, el operador jurídico tutelado incurrió en los defectos procedimental absoluto, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución al proferir la sentencia que desató la alzada. 50.
Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende el accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente legal. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 51.
Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 16 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;
Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;
Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.2.
Tutela contra tutela 52. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza17, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N. º 25-899-33-33-002- 2018-00283-00/1. 2.7.3.
Inmediatez18 53. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia de la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue proferida el 08 de julio de 202119, mientras que la presente acción constitucional fue radicada el 23 de noviembre del mismo año. En consecuencia, resulta diáfano que la tutela se presentó dentro del término que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 2.7.4.
Subsidiariedad 54. En su escrito de tutela, el extremo accionante alegó que la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es carente de motivación por la razón indicada en el numeral 24 de la presente providencia. 55. Con relación a este punto, resulta irrefutable para la Sala que los 17 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;
Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;
Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 18 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;
Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;
Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. 19 Notificada a las partes por medios electrónicos el 03 de noviembre de 2021. Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planteamientos por medio de los cuales el actor argumenta que no hubo motivación de la sentencia se enmarcan en una de las causales de procedibilidad del recurso extraordinario de revisión. En específico, la contemplada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, a saber, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 56.
En ese contexto, al revisar el contenido de la carga argumentativa expuesta, para la Sala es claro que el objetivo de la parte tutelante es demostrar la existencia de una decisión que, en su sentir, no se pronunció respecto de asuntos que fueron objeto de censura tanto en la demanda como en el recurso de alzada. Es decir, la objeción radica en el desconocimiento del principio de congruencia por parte del fallador de segunda instancia en el proceso en cita. 57.
En ese sentido, esta Colegiatura encuentra que, reiterando el criterio expuesto por esta Sección en anteriores oportunidades20 y teniendo en cuenta la posición de la Sala Veintidós Especial de Revisión de esta Corporación, el dictar una sentencia minus petita, implica una violación al principio de congruencia, lo cual es una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem, postura que señaló: 2.6.
Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) El CPACA no trae una disposición similar, sin que ello signifique que este principio no se exija, pues de hecho el mismo se encuentra regulado en el 20 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 27 de enero del 2022, Rad No. 11001-03-15-000-2021-10804-00, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.
Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 25 de noviembre del 2021, Rad No. 11001-03-15-000-2021-07245-00, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 305 del C. de P. C y 281 del nuevo Código General del Proceso, en los siguientes términos: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…) En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.
“Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.” (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.
(…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto). 58. Por otra parte, el actor señaló una presunta violación directa de la Constitución, específicamente de sus artículos 29 y 53. Expuso en lo referido a la primera disposición constitucional, que la trasgresión se derivó de la no apertura de alegatos de conclusión en el trámite del recurso de apelación21. 21 (Artículo 294 Ley 1437 de 2011 y Artículo 133-6 CGP por remisión expresa) Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59. Frente a este punto, resulta diáfano para la Sala que el argumento tendiente a señalar que se pretermitió una etapa procesal como los alegatos es una de las irregularidades previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso22 que pueden generar la nulidad del proceso. 60.
En este sentido, el actor pudo promover un incidente de nulidad al estimar que la autoridad judicial accionada omitió llevar a cabo la etapa de alegatos de conclusión; lo cual, se insiste, se configura como una irregularidad que genera nulidad del proceso. Asimismo, debe resaltarse que el ejercicio del incidente, entendido como el mecanismo idóneo, no es facultativo. 61.
Por tanto, como quiera que para debatir sobre los motivos que sustentan los defectos alegados existen otros medios de defensa judicial –recurso extraordinario de revisión e incidente de nulidad- esta Colegiatura declarará la improcedencia del amparo con relación al cargo de decisión sin motivación y violación directa de la Constitución respecto de su artículo 29. 62.
No obstante, respecto de los cargos restantes, estos son, el defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto y violación directa de la Constitución respecto del artículo 53 en los que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se acredita que los tutelantes no disponen de otros medios de defensa judicial ordinarios ni extraordinarios.
En consecuencia, la Sección procederá con su análisis. 2.8. Caso concreto 63. Para el accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, incurrió en exceso ritual manifiesto al, presuntamente, pretender para el reconocimiento de las jornadas complementarias laboradas, la existencia de autorizaciones previas por parte del Hospital San Rafael de Pacho E.S.E. para adelantar tales actividades, pasando por alto que la demandada nunca obró en tal sentido, es decir, no emitía este tipo de autorizaciones, así como la evidente obligatoriedad en la que el actor, asegura, debió llevar a cabo tales jornadas. 64.
Asimismo, en sentir del accionante que se haya dispuesto que para efectos del pago de horas extra, dominicales o festivos, o reconocimiento de descanso compensatorio, el empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1040 de 1978, implica exceso ritual manifiesto y una exigencia que hace nugatorios sus derechos y garantías laborales. 22 Numeral 6.
Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65. Lo anterior, por cuanto aseguró que no tenía control sobre las labores que la demandada le asignó mientras se desempeñó en dicha entidad como médico en desarrollo de su Servicio Social Obligatorio.
Es decir que no dependían del actor llevar o no a cabo labores de nivel administrativo o técnico. 66. Para el accionante, tales exigencias representaron, a su vez, una violación directa de la Constitución, particularmente del artículo 53, pues a partir de la aplicación del Decreto 1042 de 1978 realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se desconoció la realidad fáctica del caso, es decir, que su trabajo y disponibilidad desbordó las jornadas ordinarias sin que ello, en su sentir, haya tenido la retribución correspondiente. 2.8.1 Defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto 67.
Como lo expresó esta Corporación en la providencia del 5 de agosto de 201423, el mencionado defecto se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-636 de 2015, manifestó: “El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en el cual incurre una autoridad judicial cuando con sus actuaciones y decisiones desconoce el derecho de los ciudadanos de acceder a la administración de justicia y su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial.
Tal defecto se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia, bien sea por (i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto;
(ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas.”24 68. Frente al particular, conviene analizar el estudio desplegado por parte del Tribunal reprochado a fin de constatar si, en efecto, el mismo incurrió en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y, por tanto, su conducta devino en una denegación de justicia. 69.
Para iniciar, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D al abordar el asunto planteó que el problema 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios.
C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 24 Corte Constitucional, sentencia SU-636 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa, SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico a resolver era determinar si, en atención a los presupuestos fácticos que se encontraban probados en el proceso, la normatividad aplicable y los argumentos esbozados en el recurso de apelación, resultaba procedente o no el reconocimiento y posterior pago de los recargos nocturnos y de las horas extras al hoy accionante. 70.
Para la resolución del problema jurídico propuesto, se refirió, en primer lugar, a la Ley 50 de 1981, por medio de la cual se creó el Servicio Social Obligatorio en Colombia. En concreto, recordó que este servicio lo realizan aquellas personas con formación tecnológica o universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto -Ley 80 de 1980, luego de la obtención del respectivo título y su prestación es una obligación tanto para los nacionales como los extranjeros graduados en el exterior, que pretendan ejercer su profesión en el país25.
Finalmente, que las tasas remunerativas y el régimen prestacional de quienes lo realicen corresponde al de la institución a la que se vinculen26. 71. A su turno, mencionó la Ley 1164 de 2007, “Por la cual se dictan disposiciones en materia del talento humano en salud”, la cual, en su artículo 33, regula de manera específica el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de salud. 72.
Puso de presente que a la luz de tal disposición, el Servicio Social Obligatorio debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud. 73. Posteriormente, la autoridad judicial accionada aludió al Decreto 1042 de 197827, haciendo especial énfasis en las disposiciones que resultan aplicables al sub judice. 74.
Se refirió, entre otras, a su artículo 36 según el cual: [c]uando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. 75.
Disposición que, a su vez, establece que el pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio debe atender a los siguientes requisitos: 25 Ley 50 de 1981, artículo 1. 26 Ídem, artículo 6. 27 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. 76.
Luego de ello, la autoridad judicial accionada, de manera acertada, recordó que la Ley 10 de 198928, modificó los literales a) y d) del precitado artículo 36 y el literal a) del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978 en lo relativo al pago de horas extras, dominicales y festivos y el reconocimiento de descanso compensatorio, a través de su artículo 13 en los siguientes términos:
ARTÍCULO 13. Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.
(Énfasis de la Sala) 77. Una vez expuesto el marco normativo aplicable, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, hizo alusión a una sentencia de esta Corporación, proferida por la Sección Segunda29, para referirse a un asunto en el que, al igual que en el presente, se solicitó el reconocimiento y pago de las horas extras, trabajo suplementario en domingos y festivos, por parte de una persona que se desempeñó como médico del Servicio Social Obligatorio. 78.
Al respecto, en dicha oportunidad esta Corporación determinó que, de conformidad con la normativa aplicable, esto es, el Decreto 1042 de 1978, el demandante no tenía derecho al pago de horas extras en la medida en que su cargo, 28 “Por la cual se establecen las escalas de remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas especiales del Orden Nacional, y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. 29 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación:13001-23-31-000-2001-01794-01 (1701-13) Demandante: Yamal Antonio Afiuni López. Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de conformidad con el artículo 36 ídem, no pertenecía al nivel operativo (literal a), y de la documentación aportada por el mismo no había certeza en torno a la autorización del funcionario competente o de la persona delegada para el efecto (literal b) para adelantar trabajo suplementario. 79.
Con esas precisiones normativas y jurisprudenciales, la colegiatura accionada estableció que atendiendo a los presupuestos fácticos que se encontraban probados en el proceso, no había lugar a acceder al reconocimiento pretendido de los recargos nocturnos y de las horas extras al hoy accionante, en la medida en que el cargo en el que se desempeñaba, esto es, médico en Servicio Social Obligatorio, no se encuentra dentro de los señalados en el precitado literal a) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, es decir, en el nivel operativo o técnico. 80.
En este sentido, contrario a lo señalado por el accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no sustentó su negativa en la existencia o inexistencia de autorizaciones previas por parte del Hospital San Rafael de Pacho E.S.E. para adelantar jornadas complementarias, sino, exclusivamente en que la naturaleza del cargo en que el accionante se desempeñó en la entidad demandada, pertenecía al nivel profesional.
Lo cual, implicaba que no correspondiera con los requisitos legales establecidos para el reconocimiento de los emolumentos pretendidos por el actor, como quiera que, se itera, son los empleos del nivel operativo -hasta el grado 17- y del nivel administrativo -hasta el grado 09 del Nivel Técnico- a los que se reconoce el pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio. 81.
Por lo anterior, la Sala encuentra que la actuación adelantada por la autoridad reprochada no impuso ningún procedimiento como barrera para la eficacia de derecho sustancial alguno. Por el contrario, esta judicatura considera que la forma en que la accionada abordó el análisis del asunto, lejos de configurarse como exceso ritual manifiesto, resulta compatible con la línea jurisprudencial en la materia de esta Corporación. 82.
Por los motivos expuestos, la Sala encuentra que el defecto procedimental absoluto no tiene vocación de prosperar. 2.8.2. Violación directa de la Constitución 83. Tal y como se puso de presente, la Sala estima que el análisis efectuado por la colegiatura tutelada a partir de lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, que dispone que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales (jornada ordinaria) constituye horas extras, las cuales deben ser reconocidas siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 36 ibídem, resultó compatible con la jurisprudencia aplicable al caso.
Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84. Por tanto, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no representó la vulneración del artículo 53 de la Constitución30 relativo a los principios rectores en materia laboral. 2.9.
Conclusión 84.- En atención a lo señalado, esta Sección del Consejo de Estado encuentra acertado el razonamiento de la autoridad judicial accionada pues, como se comentó, la situación del accionante no atiende los requisitos previstos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para acceder al reconocimiento de lo pretendido. 85.- En esos términos, la Sala encuentra que la sentencia del 8 de julio de 2021 no incurrió en defecto procedimental absoluto ni en violación directa de la Constitución, razón por la cual negará el amparo de los derechos invocados por el actor respecto a estos yerros.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por el Hospital San Rafael de Pacho E.S.E., conforme lo señalado en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela por los cargos relacionados con la decisión sin motivación y la violación directa de la Constitución, por las razones expuestas en esta providencia. 30 Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección D. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10653-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: NEGAR el amparo invocado por el señor Sebastián Preciado Romero por los motivos insertos en esta providencia.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: En el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Con aclaración de voto) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.