w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: CARLOS LUNA JIMÉNEZ Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO).
Tema: Cesantías definitivas de los empleados públicos territoriales. Prescripción de la sanción moratoria. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por parte demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. El señor Carlos Luna Jiménez, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó declarar la nulidad acto ficto producto del silencio administrativo negativo, mediante el cual el municipio de Soledad (Atlántico) negó el pago del auxilio de cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 0676 de 19 de agosto de 2008 y el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la prestación social. 1 Folios 5-7 del expediente. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, en adelante CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho reclamó condenar al municipio de Soledad (Atlántico) a: i) Cancelar el auxilio de cesantías definitivo reconocido en la Resolución 0676 de 19 de agosto de 20 08. ii) Reconocer la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación de sufragar la prestación social hasta un día antes del pago efectivo, consistente en un día de salario por cada día de mora. iii) Pagar los intereses corrientes y moratorios de sde el momento en que se generó la sanción moratoria hasta el instante en el que se realice el pago efectivo de ésta. iv) Reparar integralmente los perjuicios causados en virtud de lo preceptuado por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. v) Actualizar los valores que sean reconocidos de acuerdo al índice de precios al consumidor. vi) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del inciso segundo del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.
Hechos relevantes 3. El apoderado del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. El señor Carlos Luna Jiménez laboró como inspector de policía urbana al servicio del municipio de Soledad (Atlántico) desde el 18 de noviembre de 2005 hasta el 18 de agosto de 2008. 2. La autoridad administrativa por medio de Resolución 0676 de 19 de agosto de 2008 le reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales y cesantías definitivas. 3.
A la fecha de presentación de la demanda la entidad territorial no ha pagado las acreencias reconocidas en el acto administrativo precitado. 3 Folio 5 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4.
El 10 de octubre de 2012, radicó petición ante la alcaldía municipal de Soledad, con el fin de generar el pago del auxilio de cesantías, así como el reconocimiento de la sanción moratoria, sin embargo, no obtuvo respuesta a su derecho de petición. 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación 4. Se invocó en la demanda la violación de disposiciones de orden constitucional y legal, a saber: artículos 1°, 2°, 4°,13, 25, 29, 53, 80, 90, 116, 209, 211, 228 y 229 de la Constitución Política de 1991; 138, 152, 162 y 166 de la Ley 1437 de 2011; 13 de la Ley 1285 de 2009; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; el Decreto reglamentario 1716 de 2009.
Al desarrollar el concepto de violación explicó que la entidad territorial en el lapso de 18 de noviembre de 2005 al 19 de agosto de 2008 no depositó los dineros causados por concepto de auxilio de cesantías en el fondo administrador elegidos por el trabajador, posteriormente, una vez retirado del servicio, mediante la Resolución 0676 de 19 de agosto de 2008 le fueron reconocidas las cesantías definitivas, prestación social que no ha sido pagada, de ahí que, se genera una sanción moratoria por la no consignación del auxilio de manera anualizada. 1.4.
Contestación de la demanda. El municipio de Soledad (Atlántico) 5, por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos de derecho, para tal efecto, propuso como excepciones la prescripción, ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, caducidad, presunción de buena fe e improcedencia del pago de la sanción moratoria en virtud de la Ley 555 de 1999; de igual manera, indicó que el municipio se encontraba imposibilitado para cancelar las acreencias reclamadas, toda vez que éstas no fueron presentadas dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos en el que se encuentra la entidad territorial. 4 Folios 7-11 del expediente. 5 Folios 104-117, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1.5. Trámite procesal. A través de providencia de 14 de mayo de 2013 6, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda de la referencia únicamente frente a la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en esa medida, fue rechazada la pretensión de obtener el pago del auxilio de cesantías definitivo, al respecto se precisó que la vía procesal para satisfacer la prestación reconocida en la Resolución 0676 de 19 de agosto de 2008 era la demanda ejecutiva y no el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Los intervinientes no interpusieron recursos que controvirtieran la referida providencia. Por auto de 23 de septiembre de 2013 7 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 15 de octubre de la misma anualidad. El magistrado ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) resolvió desfavorablemente las excepciones previas; y iii) fijó el litigio 8 en los siguientes términos: «El problema jurídico se circunscribe en determinar si el señor CARLOS ALBERTO LUNA JIMENEZ, tiene derecho a que se la pague la sanción moratoria consagrada en los artículos 1° y 2°, parágrafo, de la ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas mediante resolución 0676 del 19 de agosto de 2008» [Sic en la cita]. 1.6.
La sentencia de primera instancia 9. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia dictada el 30 de septiembre de 2015 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en primer lugar, analizó la restructuración de pasivos de las entidades públicas y el cumplimiento de sus obligaciones laborales, infiriendo que el acuerdo de restructuración de pasivos celebrado por el municipio de Soledad (Atlántico) y sus acreedores no es excusa para cercenar los derechos de los trabajadores que 6 Folios 89-92 del expediente. 7 Sesión suspendida mientras se surtía la apelación en contra de la decisión de excepciones previas, siendo reanudada el 4 de septiembre de 2014. 8 Acta de audiencia visible en los folios 185 a 189 del expediente. 9 Folios 273-290, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia no consintieron su aprobación, cuyo propósito de dicho convenio correspondió a la disminución de intereses y concesión de prórrogas sin que ello implique evadirse el pago de la obligación. En segundo lugar, encontró probado que las cesantías definitivas reconocidas a favor del señor Carlos Luna Jiménez no han sido pagadas, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago la sanción moratoria de un día de salario por cada día de mora, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.
Ahora bien, luego de realizar un estudio sobre la prescripción, determinó que las sumas que por concepto de sanción moratoria le correspondían a la demandante anteriores a 10 de octu bre de 2009 se encuentran prescritas. Finalmente, no condenó en costas a la demandante toda vez no actúo con temeridad ni deslealtad durante su actuación procesal. 1.7.
El recurso de apelación 10. El municipio de Soledad (Atlántico) presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, su argumento de inconformidad destacó que el derecho pretendido se extinguió, puesto que la última obligación se hizo exigible el 15 de febrero de 2009, sin embargo, el ciudadano reclamó su reconocimiento el día 10 de octubre de 2012, momento en el que habían transcurrido más de 3 años. 1.8.
Trámite en segunda instancia. Por autos del 30 de agosto de 2017 11 y 28 de febrero de 2018 12, el ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 10 Folios 300-303 del expediente. 11 Folio 402, ibidem. 12 Folio 408, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia El municipio de Soledad 13 y la parte demandante 14, reiteraron los argumentos explicados en las intervenciones realizadas ante el juez de primera instancia. Igualmente, el agente del Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada y declarar probada la excepción de prescripción 15.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandada presentó recurso de apelación, razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2.
Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar sí ¿Le asiste el derecho a Carlos Luna Jiménez 13 Folios 414-427 del expediente. 14 Folios 428-430, ibidem. 15 Folios 432-439, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías definitivas?, en ese mismo sentido, ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho y por tanto deben ser negadas las pretensiones de la demanda? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales; ii) análisis de la Sala; iii) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas. 3.
La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 reguló la sanción moratoria causada por el incu mplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las m ismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». La referida ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es « reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación».
Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «Artículo 1º.
Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la sol icitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repe tir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada sentencia de unificación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso, oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales 16: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesant ías, las siguientes reglas: 16 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 17 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleado r como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el reti ro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 3.1. Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020. 17 Artículo 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Mediante sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la Sección Segunda de la Corporación, dictó las reglas relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá conta bilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción».
La mentada decisión tuvo como fundamento el hecho de que la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201618, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social 19, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no había sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse 20. 18 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 19 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 20 Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE -SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día sig uiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE - SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Por su parte, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: «[…] 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo el ija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo». De modo que, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste 21.
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Se precisó también que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social y en ese sentido, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 d el CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. 21 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté somet ida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.
Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la ley es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido. En el mismo sentido, en reciente sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 08001-23-33-000-2016-01460-01 (0197-2019), esta subsección sostuvo lo siguiente sobre la prescripción de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías defini tivas: «La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial determinado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.
Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE- SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016 22 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago 23.
Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha 22 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001 -23-31-000- 2011-00628-01 (0528-14). Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 23 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepci onal, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía 24.
Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De acuerdo con lo anterior, la Sala es tima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 25, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 26».
El anterior criterio jurisprudencial será reiterado en esta oportunidad, con el fin de analizar si en el presente caso se configuró el fenómeno de prescripción trienal de la sanción moratoria de cesantías definitivas. 4. Análisis de la Sala. La Corporación tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: i) Vinculación laboral: El señor Carlos Luna Jiménez mediante Resolución 0362 del 18 de noviembre de 2005 27, fue nombrado por el alcalde de Soledad y el secretario de talento humano en el cargo de inspector de policía grado 6 y tomó posesión de éste, a través del acta 102 signada el 29 de noviembre de la misma anualidad 28, dicha relación laboral tuvo vigencia 24 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230 -2016), 19 de abril de 2018 (2653 -2015 y 2051- 2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).
De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369 -2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 25 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000- 2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 26 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001 -23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015).
Jorge Luis Ospina Cardona contra el Minister io de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 27 Folio 24 del expediente. 28 Folio 25, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia hasta el día 13 de marzo de 2008 29. ii) Reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas: El 19 de agosto de 2008 a través de la Resolución 0676 de 19 de agosto de 2008 30 le fue reconocida la prestación social durante el tiempo laborado desde el 29 de noviembre de 2005 al 13 de marzo de 2008. iii) Según certificación expedida el 10 de enero de 2013 31 por la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías «Colfondos», el municipio de Soledad (Atlántico) no consignó el auxilio de cesantías. iv) A través de derecho de petición presentado el 10 de octubre de 2012 32, el demandante reclamó el pago de las cesantías y el reconocimiento de una sanción moratoria por su falta de pago. v) La entidad territorial no emitió respuesta a la solicitud El asunto bajo estudio consiste en determinar sí el señor Carlos Luna Jiménez le asiste o no el derecho a que se reconozca una sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías definitivas reconocidas con la Resolución 0676 de 19 de agosto de 2008.
De acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación de la sanción moratoria debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de operar su prescripción. En la misma providencia se señaló que no es posible solicitar la sanción por un término superior al de prescripción. A lo anterior se agregó que a partir de que se causa la obligación -sanción 29 Así lo indica el considerado 2 de la Resolución 0676 de 19 de agosto de 20 08, vista en los folios 26 y 27, ibidem. 30 Folios 26 y 27, ibidem. 31 Folio 79, ibidem. 32 Folios 28 y 29, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia moratoria- se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
En el presente caso, lo primero que ha de advertirse es que el demandante prestó sus servicios como inspector de policía del municipio de Soledad (Atlántico) entre el 29 de noviembre de la misma anualidad y el 13 de marzo de 2008. y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a la sanción moratoria.
Dicho lo anterior, la Sala de Decisión observa que las cesantías definitivas se reconocieron a través de la Resolución 0676 de 19 de agosto de 2008, notificada el 15 de octubre del mismo año, se resalta que no existe prueba recaudada en el proceso que permita tener certeza sobre el día de reclamación de la prestación social, no obstante, tanto en la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria como en la demanda, el demandante pretende el pago de la penalidad con ocasión de la no cancelación de éstas pasados los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo de agosto de 2008, de ahí que, es una situación tácitamente aceptada por el ciudadano que no es procedente la primera de las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 y en la cual se previó la hipótesis en la que el acto de reconocimiento y pago de las cesantías se profiere extemporáneamente 33.
A pesar de la situación descrita, esta Corporación resalta la primera parte de las reglas contenidas en la sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, veamos: «[…] ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notifica do al 33 «[…] i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. […]».
Teniendo en cuenta la precitada regla de unificación, una vez notificada la Resolución 0676 (15 de octubre de 2008) corrieron los 5 días de ejecutoria 34, esto es, hasta el 22 de octubre, y a partir de esta fecha se contabilizan los 45 días que finalizaron el 31 de diciembre de 2008. Se repite que estos supuestos no fueron objeto de discusión por lo que, siguiendo los precedentes normativos y jurisprudenciales, han de entenderse aceptados por las partes 35.
Así las cosas, como quiera que la Resolución por medio de la cual se reconocieron las cesantías definitivas al señor Carlos Luna Jiménez quedó ejecutoriada el 22 de octubre de 2008, el municipio de Soledad (Atlántico) tenía hasta el 31 de diciembre de 2008 para realizar el pago y como no lo hizo se empezó a causar la sanción moratoria a partir del 1° de enero de 2009.
Conforme lo hasta aquí expuesto, resulta evidente la causación de la sanción moratoria solicitada, pues el pago efectivo de las cesantías debió realizarse a más tardar el 31 de diciembre de 200836, y, por consiguiente, legalmente era procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 y 1071. En tal sentido, si la mora empezó a causarse a partir del 1° de enero de 2009, la parte demandante tenía hasta el 1° de enero de 2012 para reclamar ante la administración la respectiva sanción, lo cual realizó con la petición presentada el 10 de octubre de 2012, momento en el que el derecho reclamado estaba prescrito. 34 Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se expidió el acto fue cuando aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-entró a regir el 2 de julio de 2012 -, que es la única norma a que se refirió el precedente jurisprudencial citado. 35 La tesis fue expuesta en la sentencia dictada el 7 de julio de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
R adicación 08001-23-33-000-2013- 00693-01 (2806-2016). CP. William Hernández Gómez. 36 Para la época de la actuación procesal en primera instancia, según certificación expedida por la tesorera del municipio de Soledad (Atlántico), la entidad pública demandada no había realizado el pago del auxilio de cesantías definitivos, folio 193 del expediente.
Sin embargo, desde la admisión de la demanda el a quo rechazó la pretensión consistente en obtener el pago de la prestación social, toda vez que la acción procedente para ello era la ejecutiva). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5.
Decisión en segunda instancia. Con fundamento en los argumentos señalados en los párrafos anteriores y en atención a las reglas jurisprudenciales citadas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida el 30 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho propuesta por el municipio de Soledad (Atlántico) y, en consecuencia, negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.
Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 37, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso 38 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 37 Artículo 361 del Código General del Proceso. 38 Artículo 171 No. 4 en concordancia con el Art. 178 ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-31-000-2013-00311-02 (0044-2017) Demandante: Carlos Luna Jiménez 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 30 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Carlos Luna Jiménez contra el municipio de Soledad (Atlántico), por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la parte demanda.
TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandante.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal Administrativo de origen previas las anotaciones pertinentes en la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado-SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado