Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)1 Temas: Reliquidación pensión Ley 71 de 1988, régimen de transición de Ley 100 de 1993, ingreso base de liquidación (IBL), reiteración precedente de Sala Plena.

Se declara de oficio la excepción de cosa juzgada parcial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de julio del 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda2 1.1.1. Las pretensiones Álvaro Gómez Bayona presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)3, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: i) VPB 15353 del 6 de abril de 2016, expedida por la vicepresidente de beneficios y prestaciones, por la cual se reliquidó su pensión de jubilación en cuantía del 75% de lo devengado durante los 10 últimos años de servicios, con efectos a partir del 17 de diciembre de 2005; 1 En lo que sigue Colpensiones. 2 El expediente de primera instancia se encuentra visible en el índice 2 de SAMAI. 3 En adelante CPACA, «[p]or medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 2 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona ii) GNR 34756 del 30 de enero de 2017, por la cual el gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones negó a su titular la reliquidación de pensión vejez, con base en los factores salariales devengados en el último año de servicio; iii) SUB 15347 del 21 de marzo de 2017, proferida por el subdirector I(A) y DIR 12833 del 9 de agosto de 2017 del director de prestaciones sociales y económicas ad-hoc, que confirmaron la anterior resolución al desatar el recurso de reposición y apelación interpuestos en su contra; y iv) GNR 49543 del 15 de febrero de 2017, por la cual se denegó la petición de reliquidación de la prestación periódica.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se «[…] establec[iera] el verdadero valor del monto de la pensión jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios debidamente indexados»; ii) se «pagar[a] […] el retroactivo de la pensión de vejez comprendida entre [el] 16 de septiembre de 2005 al 17 de diciembre de 2005 junto con la aplicación de la indexación, de acuerdo al IPC y el pago de los intereses moratorios de acuerdo al IPC según los artículos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993» (sic); iii) se «[…] pagar[a] […] el retroactivo originado por el verdadero o real monto de la pensión mensual vitalicia de jubilación o vejez junto con los reajustes legales y la aplicación de la indexación»; iv) se ordenaran los reajustes de valor sobre las diferencias que surjan; y v) se condenara en costas al ente de previsión demandando. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Álvaro Gómez Bayona en su condición de servidor público y beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues «[…] adquirió el estatus o categoría de pensionado el 16 de septiembre de 2005, por haber cumplido 55 años de edad y haber laborado en el sector público [durante] 21 años, 1 mes y 20 días». - Luego de que Colpensiones le «[…] negara a través de diferentes actos administrativos»4, la prestación periódica le fue concedida por el ente de previsión 4 Actos administrativos que no fueron aportados con la demanda, pero del contenido de la Resolución VPB 12520 del 30 de julio de 2014, se extrae que son las resoluciones: i) 11052 del 3 de octubre de 3 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona por medio de la Resolución VPB 12520 del 30 de julio del 20145, en consideración al 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 últimos años [$2.701.826], de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con los factores salariales sobre los que cotizó y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, cuyo disfrute sería a partir del 16 de septiembre de 2010. - El 5 de noviembre de 2014 pidió a Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los emolumentos salariales que percibió en el último año de servicios como servidor público, la que fue negada mediante la Resolución GNR 313790 del 13 de octubre de 2015 y confirmada con la Resolución GNR 416971 del 24 de diciembre de ese año, al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su contra. - A través de la Resolución VPB 15353 del 6 de abril de 2016, Colpensiones revocó la anterior actuación administrativa y dispuso que al titular le era aplicable artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por lo que ordenó la reliquidación «[…] efectiva a partir del 17 de diciembre de 2005», con un retroactivo pensional por las mesadas adeudadas en los años 2006 a 2016. - El 3 de octubre de 2016, nuevamente solicitó la reliquidación pensional y se denegó por medio de la Resolución GNR 34756 del 30 de enero de 2017, en la que se afirmó «[…] que la resolución VPB No. 15353 del 6 de abril de 2016, es abiertamente contraria a la ley, ya que la liquidación efectuada en esta resolución, se efectuó tomando en cuenta tiempos públicos y privados, cuando la Ley 33 de 1985, solo permite realizar la liquidación de la prestación teniendo en cuenta los tiempos públicos» (sic).

Concluyó que las disposiciones aplicables eran las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y se ordenó que se remitiera copia de la señalada Resolución VPB 15353 del 6 de abril de 2016 a la Gerencia Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones, para lo de su competencia. - La anterior decisión se confirmó en sede de reposición por medio de la Resolución SUB 15347 del 21 de marzo de 2017, proferida por el subdirector I (A), oportunidad en la que se refirió a la improcedencia del reconocimiento de la pensión de vejez con base en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

En igual sentido se resolvió la apelación en la Resolución DIR 12833 del 2006, confirmada por la 237 del 24 de enero y 1314 del 12 de junio de 2007; ii) 6203 del 14 de julio del 2008, confirmada por la 7339 del 26 de agosto y 2806 del 28 de octubre de 2008; y iii) 10318 del 28 de octubre de 2009, confirmada por la 64 del 25 de junio de 2010. 5 Expedida por el vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona 9 de agosto de 2017 expedida por el director de prestaciones sociales y económicas ad-hoc de la entidad demandada. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 4, 53, 93 y 230 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 102 y 270 del CPACA; y la sentencia del 4 de agosto del 2010 proferida por el Consejo de Estado. En cuanto al concepto de violación, indicó que los actos acusados adolecen de las siguientes causales de nulidad: - Infracción de las normas en que debía fundarse, de los derechos a la igualdad y las garantías mínimas laborales entre las que se encuentra la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes de derecho.

Esto por cuanto Colpensiones omitió la definición del monto de la pensión de jubilación de acuerdo con el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el cual se previó el régimen de transición correspondiente a la aplicación de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el ingreso de los servidores públicos al Sistema de Seguridad Social Integral, según el Decreto 691 de 1994. - Expedición irregular de los actos acusados, pues es «[…] simplemente una decisión evasiva frente a la irresponsabilidad y obligación que tiene la entidad para responder por el servicio prestado de 20 años y haber cumplido 55 años de edad, para reconocer y pagar la pensión de vejez de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 […]». - Falsa motivación porque «[…] [l]as circunstancias de hecho o derecho que llevaron a Colpensiones a proferir el acto administrativo para reconocer el respectivo derecho, está viciado de falsedad ya que no cumple lo ordenado en el Decreto 691 de 1994 que corresponde a la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social y el principio de favorabilidad […]», aunado a que se configuró un enriquecimiento sin causa en favor de la entidad demandada. 1.2.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que en virtud del precedente de la Corte Constitucional6, el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios únicamente a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Por ello, 6 Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte del beneficio de la transición. - En consecuencia, la base de liquidación de la pensión debía reconocerse con fundamento en los artículos 36, inciso 3 o 21 de tal normativa, según sea el caso, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización, como lo realizó la entidad. - La normativa más favorable para Álvaro Gómez Bayona era la Ley 71 de 1988, sin embargo, de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional señalado, el régimen de transición solo cobija la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión referido únicamente a la tasa de reemplazo. - Así las cosas, no es posible acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación pretendida, por lo que formuló la excepción de inexistencia de la obligación y prescripción, sin que implicara el reconocimiento de lo solicitado en la demanda. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia proferida el 16 de julio del 2021 denegó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: - De acuerdo con la interpretación fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20187, el ingreso base de liquidación (IBL) es ajeno a la transición y, por lo tanto, solo se permite la aplicación del régimen anterior exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. - El IBL es el señalado en el inciso 3.º del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se calcula con los factores cotizados enlistados en el Decreto 1158 de 1994. - En lo concerniente al caso concreto, el demandante cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, ya que para el 1° de abril de 1994 contaba con 43 años, dado que nació el 16 de septiembre de 1950, lo cual le permitía pensionarse con la edad, el tiempo de 7 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente con radicación 52001-23-33-000-2012-00143-.

Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona servicios o semanas cotizadas, y la tasa de remplazo fijados en el régimen anterior al cual estaba afiliado. - En ese sentido la liquidación efectuada por la entidad demandada al momento de la reliquidación pensional se encontraba ajustada a derecho, pues era beneficiario del régimen de transición, razón por la cual, el cálculo del monto correspondía a la segunda regla de la providencia de unificación en cita, relativa a los 10 años anteriores al reconocimiento pensional de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem. - Así las cosas, la liquidación de la pensión reconocida al actor en consideración a una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento y con base en los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, se ajustó a derecho. 1.4.

El recurso de apelación Álvaro Gómez Bayona interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: - El artículo 230 de la Constitución Política previó que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial. - La aplicación de la sentencia SU-230 de 2015, conlleva la vulneración de uno de los principios fundamentales establecidos en el artículo 53 Superior, esto es aquel concerniente a la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. - En consecuencia, la sentencia proferida por el a quo desconoció que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 su pensión de jubilación debió ser reconocida, en su integridad, de conformidad con la Ley 33 de 1985, según la cual la prestación tenía que liquidarse en consideración al salario y todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, tal y como lo estableció el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010. - La sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 no puede aplicarse de manera retroactiva, en atención a que antes de la expedición de aquella tenía su situación consolidada y el derecho adquirido de pensión, situación que conllevó a la vulneración de los principios de confianza legitima y progresividad. 7 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona 1.5.

Trámite en segunda instancia 1.5.1. Las partes del proceso La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal8 y Colpensiones reafirmó lo expuesto en la contestación de la demanda9. 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante esta corporación rindió concepto en el que solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia10, al considerar que el demandante no tiene derecho a la reliquidación pretendida debido a que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es precedente vinculante a la administración y los operadores judiciales, en razón a los efectos definidos en aquel pronunciamiento por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como lo fueron los retrospectivos, de manera que es aplicable a los casos sin decisión definitiva.

Además, como se concluyó en la providencia señalada, el régimen de transición pensional solo comporta la aplicación de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, empero el IBL se rige por el inciso 3 del artículo 36 ibidem y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa En el presente caso, se observó en la plataforma digital SAMAI que el auto del 2 de mayo de 202211, por el cual el despacho admitió el recurso de apelación del demandante contra la sentencia de primera instancia fue notificado por medios electrónicos el 23 de mayo12 de igual anualidad, fecha en la que el abogado Víctor Julio Jaimes allegó un memorial13, en el que solicitó «[…] verificar dicha situación ya que 8 Según constancia expedida por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación del 17 de junio de 2022, que obra índice 13 de SAMAI. 9 SAMAI, índice 11. 10 SAMAI, índice 12. 11 SAMAI, índice 4. 12 SAMAI, índice 8. 13 SAMAI, índice 10. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona se le está violando el debido proceso y el acceso a la administración a otro colega.

Igualmente, a mí también se me podría estar vulnerando el debido proceso, ya que tengo un asunto en esta Corporación, el cual podrían estar notificando a las actuaciones a otro abogado». Al respecto se observa que en efecto, en el soporte de la notificación de la Secretaría de la sección14, el envío de la notificación se hizo a los correos electrónicos mmarchs@hotmail.com y victorjuliojaimes8@yahoo.com.

El primero de aquellos corresponde al informado apoderado del demandante en el libelo para notificaciones y el segundo, no corresponde a ninguna de las partes del proceso. En ese orden, se evidencia que si bien se envió por error a Víctor Julio Jaimes, lo cierto es que se notificó a Omar Barroso Plata, apoderado del demandante en el sub judice y en todo caso también se surtió por medio de anotación en estados electrónicos el 27 de mayo de igual anualidad15, por lo que se entiende comunicada en debida forma a las partes del proceso en los términos del artículo 201 del CPACA.

En tal sentido, al encontrarse que la situación señalada no conlleva una vulneración al debido proceso que pueda configurar la nulidad de lo actuado, se declara saneado el proceso de conformidad con el artículo 207 del CPACA, mediante el control de legalidad ejercido. Por otro lado, se observa que dentro del trámite de la primera instancia, específicamente en la audiencia inicial realizada el 30 de septiembre de 2019 por el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander se decretó de oficio la documental atinente a «[…] certificación en la que conste el estado del proceso radicado bajo el No 6800133330012018008901 adelantado por Colpensiones en contra del señor Álvaro Gómez Bayona […]», en el que se demandó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución VPB 15353 del 6 de abril de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de la pensión de vejez en favor de Álvaro Bayona según la Ley 71 de 1988 y la devolución de la diferencia respecto de lo que se le pagó en aplicación de la Ley 33 de 1985.

Por lo anterior, en atención al numeral 3 del artículo 182 A del CPACA, el juzgador en cualquier estado del proceso, podrá declarar la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva, cuando encuentre probada alguna de aquellas, la Sala se referirá en primer lugar frente a este asunto a continuación. 14 SAMAI, índice 8, documento Soporte notificación Auto que admite recu(.pdf) NroActua 8 15 SAMAI, índice 9. 9 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona 2.2.

Los problemas jurídicos Se circunscribe a establecer los siguientes: - ¿Se configuró la excepción de cosa juzgada frente a la Resolución VPB 15353 del 6 de abril de 2016, expedida por la vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones? - ¿Álvaro Gómez Bayona tiene derecho a que se reliquide su prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, o por el contrario, como lo señalan los actos demandados, se debe calcular con base en lo devengado en los últimos 10 años de servicios y solo debe incluir los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración a las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 2.3 La cosa juzgada La cosa juzgada o res iudicata se ha definido como una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, razón por la cual, de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada y su efecto es la terminación del proceso o de una determinada pretensión16.

Su objeto consiste en que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica.

Esta figura jurídico procesal representa una garantía de seguridad jurídica, estabilidad del derecho, confianza y la certeza de las personas respecto de los efectos de las decisiones judiciales. Asegura la inmutabilidad y obligatoriedad del fallo frente a todo eventual proceso futuro que pueda iniciarse sobre el mismo objeto, por ende, impide que un asunto ya resuelto sea debatido nuevamente en sede judicial, sin perjuicio de reabrir el debate jurídico siempre y cuando se traten 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 19 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-25-000-2012-00576-00 (2165-2012). 10 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona de hechos diferentes suscitados con posterioridad a la expedición de la correspondiente sentencia. El artículo 189 del CPACA señala los efectos de la cosa juzgada en materia administrativa, en los siguientes términos: «[…] La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada.

Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes. La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor.

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. […]». Por su parte, el artículo 303 del CGP prevé que las sentencias ejecutoriadas hacen tránsito a cosa juzgada cuando el nuevo litigio tenga: i) identidad de objeto; ii) identidad de causa; e iii) identidad de partes.

La norma señala: «Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. 11 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión». Según las normas expuestas, para que se configure la cosa juzgada se requiere identidad de: (i) de partes, consiste en que figuren las mismas personas como sujetos pasivo y activo del medio de control, no necesariamente ocupando el mismo extremo de la litis pasada, basta con que sean los sujetos procesales que resultaron vinculados y obligados por la providencia. (ii) de objeto ocurre cuando las pretensiones reclamadas en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban aquel en que se dictó el fallo en donde se reconoció, declaró o modificó un derecho o una relación jurídica.

(iii) de causa hace referencia a que el motivo o razón que sirvió de fundamento a la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda. 2.3.1 Sobre la configuración de cosa juzgada en el caso concreto La Sala analizará por medio del siguiente cuadro comparativo si en el sub lite convergen los presupuestos procesales exigidos en el artículo 303 del CGP, para que se configure fenómeno jurídico de la cosa juzgada, respecto de lo discutido en el proceso con radicado 2018-00089-01, a saber: Expediente 68001-33-33-001-2018-00089-0117 Expediente 68001-23-33-000-2017-01299-01 Partes: Colpensiones contra Álvaro Gómez Bayona (lesividad) Partes: Álvaro Gómez Bayona contra Colpensiones Resolución demandada: - Resolución VPB 15353 del 6 de abril del 2016, proferida por Colpensiones, mediante la cual reliquidó la pensión de vejez percibida por Álvaro Gómez Bayona, de acuerdo con el Resoluciones demandadas: - VPB 15353 del 6 de abril de 2016; - GNR 34756 del 30 de enero de 2017 por la 17 Información tomada del fallo de primera instancia allegado al proceso, según la prueba decretada de oficio en la audiencia inicial del 30 de septiembre de 2019 y el de segunda instancia, se remitió a través del correo institucional el 24 de noviembre de 2023. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona Expediente 68001-33-33-001-2018-00089-0117 Expediente 68001-23-33-000-2017-01299-01 artículo 1 de la Ley 33 de 1985. cual el gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones negó a su titular la reliquidación de pensión vejez, con base en los factores salariales devengados en el último año de servicio; - SUB 15347 del 21 de marzo de 2017, proferida por el subdirector I(A) y DIR 12833 del 9 de agosto de 2017 del director de prestaciones sociales y económicas ad-hoc, que confirmó la anterior resolución al desatar el recurso de reposición y apelación interpuestos en su contra; y - GNR 49543 del 15 de febrero de 2017, por la cual se denegó la petición de reliquidación de la prestación periódica.

Pretensiones: Solicitó que se declare la nulidad de la anterior actuación administrativa y, en consecuencia, se ordene «[…] el reconocimiento de la pensión de vez a favor de Álvaro Gómez Bayona de conformidad con lo ordenado en la Ley 71 de 1988, estableciendo la fecha de causación, factores salariales, taza de reemplazo, monto de la mesada pensional y a quien le corresponde el retroactivo pensiona […]» y la devolución de la diferencia entre lo que se le pagó en aplicación de la ley 33 de 1985 y lo que realmente le corresponde bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988.

Pretensiones: Demandó la nulidad de estas actuaciones administrativas y la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, en tanto adquirió el estatus pensional en el 2005. Fallo de primera instancia: El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga en sentencia del 21 de mayo del 2019, declaró la nulidad del acto acusado y denegó las demás pretensiones de la demanda, en razón a que Álvaro Gómez Bayona se trasladó en diciembre de 1998 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y aun cuando regresó en mayo del 2002, lo cierto es que perdió el beneficio atinente al régimen de transición. En cuanto a la devolución de las sumas pagadas con el acto de reconocimiento pensional no se probó la mala fe del particular, por lo también negó esta pretensión. Fallo de segunda instancia: El Tribunal Administrativo de Santander a través de fallo del 18 de marzo del 2021, confirmó la decisión de primera instancia. Fallo de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Santander consideró que «[…] el demandante cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 01 de abril de 1994 contaba con 43 años de edad, dado que nació el 16 de septiembre de 1950 (tenía más de 40 años de edad), lo cual le permite pensionarse con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y la tasa de remplazo fijados en el régimen anterior al cual estaba afiliado. […]».

Sin embargo, la liquidación efectuada por la entidad demandada al momento de la reliquidación pensional se encuentra ajustada a derecho pues se efectuó de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es con base en la tasa de reemplazo del 75% del señalado artículo y los factores establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 13 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona De acuerdo con la comparación efectuada se acredita que en ambos procesos actúan las mismas partes, esto es Álvaro Gómez Bayona y Colpensiones, pese a que no fue en el mismo extremo de la litis; existe identidad de objeto, el cual se configuró únicamente en relación con la pretensión de nulidad de la Resolución VPB 15353 del 6 de abril del 2016, por la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de Álvaro Gómez Bayona con base en la Ley 33 de 1985, pues las demás resoluciones demandadas en este caso denegaron la reliquidación de la prestación periódica con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; y en cuanto a la causa, esta es diversa en razón a las pretensiones contrarias entre las partes de la controversia.

En tal sentido, la Sala declarará configurada la excepción de cosa juzgada en relación con la pretensión de nulidad de la Resolución VPB 15353 del 06 de abril del 2016 proferida por Colpensiones, en tanto se declaró la nulidad a través de sentencia ejecutoriada proferida en el proceso con radicación 68001-33-33-001- 2018-00089-0118. 2.4 Marco normativo, precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201819, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: «[…] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 18 Esta decisión se notificó el 24 de marzo del 2021 (índice 25 de SAMAI, tribunales), por ende los dos días hábiles siguientes al envío del mensaje (artículo 8 del Decreto Ley 806 del 2002, transcurrieron entre el 25 y 26 ese mes, y quedó ejecutoriada el 31 de marzo del 2021, de conformidad con el artículo 302 del CGP, aplicable en virtud de la integración normativa prevista en artículo 306 del CPACA. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 14 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona En efecto, a juicio de la Sala Plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «[…] 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)». Además, la corporación estableció dos subreglas. La primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)». 15 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona La segunda subregla es «[…] que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «[…] edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigor, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio20 en la resolución de «[…] todos los casos pendientes de solución tanto en 20 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]». 16 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la providencia de unificación. 2.4.1 Aplicación de las reglas de unificación de la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 Como se señaló en precedencia, el criterio del Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el contenido en la sentencia del 28 de agosto de 201821, referida en precedencia, según la cual el ingreso base de liquidación no fue objeto de la transición prevista en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que aquellas personas beneficiarias de aquel, deben pensionarse con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la norma anterior, y los factores que lo integran son aquellos que hayan servido como base para efectuar los aportes, contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Por consiguiente, respecto de los beneficiarios de la Ley 71 de 1988 en virtud de la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consolidaron el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no antes, la liquidación de la prestación debía atender la normativa vigente para ese momento, en los términos del artículo 36 ibidem.

En consecuencia, esta situación no excluye del ámbito de aplicación de la mencionada Ley 100 de 1993 en las condiciones indicadas por la jurisprudencia vinculante y vigente para la época, que para el caso del Consejo de Estado era la sentencia del 28 de agosto de 2018. 2.4.2 Análisis del derecho pensional en el caso concreto Álvaro Gómez Bayona nació el 16 de septiembre de 195022 y laboró por más de 20 años en el sector público, de la siguiente manera23: Entidad Desde Hasta Tiempo de servicio en el sector privado Industria TYF S.A. 06/04/1971 05/10/1971 5 meses y 28 días Colegio de La Salle 01/08/1979 01/02/1980 01/12/1979 01/12/1980 4 meses 10 meses 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 22 Según la cédula de ciudadanía visible a folio 2. 23 Conforme a los actos administrativos acusados visibles a folios 4 a 47. 17 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona Universidad Santo Tomás 01/03/1996 24/12/1996 9 meses y 23 días Cotecnológica 01/04/2003 01/05/2003 01/08/2003 01/09/2003 14/04/2003 14/06/2003 20/08/2003 12/12/2003 13 días 1 mes y 13 días 19 días 3 meses y 11 días Total 2 años y 9 meses (152 semanas) Entidad Desde Hasta Tiempo de servicio en el sector público Alcaldía de Bucaramanga 03/05/1977 21/01/1988 10 años, 8 meses y 18 días Gobernación de Santander 23/09/1987 30/11/1988 1 años, 2 meses y 7 días Empresa Licorera de Santander 01/12/1988 16/07/1989 7 meses y 15 días Instituto de Mercado Agropecuario IDEMA 02/12/1992 26/08/1993 8 meses y 24 días Contraloría General de la República 21/09/1994 01/01/1995 01/01/1996 30/09/1994 05/12/1995 31/10/1998 9 días 11 meses y 4 días 2 años, 9 meses y 30 días Empresas Públicas de Bucaramanga 01/10/1997 02/12/1997 2 meses y 1 día Contraloría General del departamento de Santander 01/03/1998 01/04/1998 18/03/1998 16/11/1998 17 días 7 meses y 15 días Contraloría General de la República 01/12/1998 02/12/1998 1 día Contraloría General del departamento de Santander 01/12/1998 31/12/2000 2 años y 30 días Caja de Previsión Social Municipal 01/01/2001 31/05/2002 1 año, 4 meses y 30 días Universidad Distrital de Santander 01/03/2004 01/04/2004 01/08/2004 10/09/2004 01/01/2005 01/03/2005 01/04/2005 01/08/2005 01/09/2005 02/03/2004 23/07/2004 06/08/2004 07/12/2004 11/02/2005 16/03/2005 12/07/2005 09/08/2005 16/12/2005 1 día 3 meses y 22 días 5 días 2 meses y 26 días 1 mes y 10 días 15 días 3 meses y 11 días 8 días 3 meses y 15 días Total 22 años y 7 meses (1184 semanas) - Por medio de la Resolución VPB 12520 del 30 de julio del 2014, suscrita por el vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones, se «[…] modificó la Resolución 1361 del 15 de marzo de 2011, que reconoce una pensión de vejez al señor 18 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona Gómez Bayona Álvaro […]» y «[…] se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez […] a partir del 16 de septiembre del 2010» en consideración al cumplimiento de los requisitos de la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 años últimos años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con los factores salariales sobre los que cotizó y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, equivalente a $2.701.826.

Del contenido de esta resolución se extrae lo siguiente: «[…] Que mediante Resolución No 1361 del 15 de marzo de 2011, se reconoce pensión de vejez a favor del señor GOMEZ BAYONA ALVARO, ya identificado (a), a partir del 16 de septiembre de 2010, en cuantía inicial de $2.646.238.oo pesos M/CTE, y cuyo ingreso en nómina de pensionados quedo supeditado a la aceptación de la cuota parte asignada a las entidades recurrentes FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE SANTANDER y FONDO TERRITORIAL DE PENSION DE BUCARAMANGA, y que fuere liquidada con 1228 semanas de cotización, sobre un ingreso base de liquidación de $3.528.317 al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 75.00%.

Que la anterior Resolución se notificó el día 31 de marzo de 2011, y el Doctor (a)VILLAMIZAR GALVIZ HERNAN DARIO en escrito presentado el 6 de abril de 2011, radicado bajo el número 201413823779, interpuso recurso de apelación». La inconformidad del titular de la decisión consistió en que la liquidación se efectuó con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, pese a que le asistía el derecho al reconocimiento de una mesada pensional para el 2005 (año en que se retiró del sistema) en cuantía $5.190.721, «[…] que indexada a la fecha en que adquirí el derecho, es decir, septiembre 16 del 2010 arroja un valor de $6.446.740 […]». - A través de la Resolución GNR 313790 del 13 de octubre de 2015 expedida por la gerente nacional de Colpensiones, se denegó una nueva solicitud de reliquidación con el último año de servicios elevada el 5 de noviembre del 2014, al considerar que «[…] debido a que la pensión de vejez reconocida con en la Ley 71 de 1988, se liquida con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años de servicios prestados por el recurrente […]».

Este acto se confirmó en la Resolución GNR 416971 del 24 de diciembre del 2015, en virtud de la reposición interpuesta por el particular. - La apelación contra aquella decisión fue resuelta por medio de la Resolución VPB 15353 del 6 de abril del 2016 proferida por el vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones que revocó la anterior y liquidó la prestación económica de acuerdo con la Ley 33 de 1985, a partir del 17 de diciembre de 2005, con una mesada pensional para el 2016 de $3.493.242,00. 19 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona - Colpensiones demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución VPB 15353 del 6 de abril de 2016 y se declaró nula por medio de fallo del 18 de marzo del 2021 que confirmó el del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga del 21 de mayo del 2019, dentro del proceso con radicación 68001-33-33-001-2018-00089-01. - En la Resolución GNR 34756 del 30 de enero del 2017, negó la reliquidación de la pensión de vejez y remitió copia del anterior acto a la Gerencia Nacional de Defensa Judicial, para lo de su competencia. Al efecto consideró lo siguiente: «[…] Que el(la) señor(a) GÓMEZ BAYONA ÁLVARO, […] solicitó el 3 de octubre de 2016 la reliquidación de la pensión de vejez, bajo el radicado 2O16_11729879.

Que una vez revisado el expediente pensional se evidenció que la liquidación efectuada en la resolución VPB No. 15353 del 6 de abril de 2016, se tuvo en cuenta los factores salariales de los tiempos privados. Conforme lo anterior: lo que procede es la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta únicamente los factores salariales de los tiempos públicos, mediante requerimiento interno No. 2OI6_14084410, se solicitó a la Gerencia Nacional de reconocimiento-área de liquidación manual realizar nuevamente la liquidación de la prestación de conformidad con el articulo 1 de la Ley 33 de 1985, arrojando como resultado una mesada pensional para el año 2016 de $2,907,831.00.0 Que de acuerdo con la liquidación arrojada, la resolución VPB No. 15353 del 6 de abril de 2016, no se encuentra conforme a derecho corresponde, en razón a que la mesada que devenga actualmente en nómina el asegurado equivale a $3,493, 242.00.

Que mediante Auto No. APGNR 1278 del 19 de diciembre de 2016, Colpensiones, solicita AUTORIZACION PARA REVOCAR de manera expresa la resolución VPB No. 15353 del 6 de abril de 2016, toda vez que se encuentra incurso en la causal establecida en el numeral 1 del articulo 93 de la Ley 1437 de 2011 […]. Que si bien el (la) señor(a) GÓMEZ BAYONA ÁLVARO, […] mediante escrito presentado el 18 de enero de 2017, autoriza revocar la resolución antes mencionada, también es cierto que sustenta dicha autorización en obtener la reliquidación de la mesada pensional a una cuantía de $4.325.600.423.

Que teniendo en cuenta que la resolución VPB No. 15353 del 6 de abril de 2016, es abiertamente contraria a la Ley, ya que la liquidación efectuada en esta resolución, se efectuó tomando en cuenta tiempos públicos y privados, cuando la Ley 33 de 1985, solo permite realizar la liquidación de la prestación teniendo en cuenta la los tiempos públicos, resolución la cual causa con ello un perjuicio al erario público por ser esta Administradora de naturaleza pública, se remitirá la citada resolución a la Gerencia Nacional de Defensa judicial mediante radicado interno No. 2017_940369, quién iniciara las acciones contencioso administrativas pertinentes para obtener la revocatoria del referido acto administrativo. 20 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona Son disposiciones aplicables: Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». - Este acto administrativo fue confirmado en sede de reposición a través de la Resolución SUB 15347 del 21 de marzo de 2017 suscrita por el subdirector de determinación I(A) de la entidad demandada, oportunidad en la que se llegó a la conclusión atinente a que resultaba más favorable la aplicación de la Ley 71 de 1988 que conllevaba una mesada pensional de $3.521.996, esto es superior a la que percibiría con ocasión de la Ley 33 de 1985 [$3.511.390,oo]. - Al resolverse el recurso de apelación contra esta decisión, por medio de la Resolución DIR 12833 del 9 de agosto del 2017, proferida por el director de prestaciones sociales ad hoc de Colpensiones se indicó: «[…] Que validada el aplicativo de Historia Laboral se evidenció que el asegurado presentó traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por comité de múltiple vinculación Que la circular 08 de Colpensiones dispuso lo siguiente respecto a la conservación del régimen de transición en caso de traslado al RAIS y la exigencia del cálculo de rentabilidad […] De conformidad con lo establecido en los artículos 2 del Decreto 3800 de 2003 y 2, 4, 5 y 10 del Decreto 3995 de 2008, los afiliados a quienes se les hubiere definido el traslado de régimen, mediante comité de múltiple vinculación (el cual se Ileva a cabo entre Colpensiones y las Administradoras de Fondos de Pensiones), NO requieren del cálculo de rentabilidad ni acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición, debido a que en estos casos la afiliación se considera nula, es decir, que se trata como si nunca se hubieran traslado, dicha información se puede validar con el certificad o de afiliación que se encuentra en el aplicativo de historia laboral». [Se resalta] En cuanto a la liquidación de la pensión indicó que aplicó la Ley 71 de 1988, así: «[…] Que teniendo en cuenta que por favorabilidad la reliquidación de la pensión a favor del señor(a) GOMEZ BAYONA ALVARO se realizó conforme la ley 71 de 1988 tomando en cuenta los salarios devengados en 10 últimos años anteriores a l reconocimiento de su pensión, los factores salariales que se tuvieron en cuenta para dicho reconocimiento corresponden a los señalados en el decreto 1158 de 1994 […] Que se observa que en el resumen de cuadro se reliquidó la prestación con toda la vida laboral IBL 2 - Ingreso base de liquidación-; como también se procedió a reliquidar la prestación con los últimos 10 años de servicios IBL 1 - Ingreso base de liquidación- procediendo por principio de favorabilidad reliquidar la misma prestación con el Ingreso Base de Liquidación calculado con el promedio de lo devengado o cotizado en toda la vida laboral (IBL 1) el cual arrojó un monto de $3.632.821 y se le aplicó una tasa de 21 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona reemplazo del 90% con lo cual la mesada actualizada a valores de 2017 resultó en $3.563.840.

Que una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación y/o retroactivo, se establece que no se generaron valores a favor del pensionado toda vez que la mesada reliquidada en la presente resolución resulta inferior a la que actualmente percibe según la información de nómina. Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional, se niega la solicitud de reliquidación.». 2.6.

Valoración de la Sala De acuerdo con los hechos probados en el expediente, Álvaro Gómez Bayona es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel territorial, tenía 44 años de edad, en tanto nació el 16 de septiembre de 1950, y más de 15 años al servicio.

Ahora bien, en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander del 18 de marzo de 2021 se declaró la nulidad de la Resolución VPB 15353 del 6 de abril de 2016, al considerar que el demandante perdió el beneficio de la transición por el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en diciembre de 199824, el cual se encuentra ejecutoriado y tiene fuerza de cosa juzgada.

Sin embargo, también se evidenció que con posterioridad a la expedición de la actuación respecto de la cual se surtió la solicitud de revocatoria directa y que fuere anulada por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, Colpensiones determinó: i) en la Resolución 15347 del 21 de marzo del 2017, que el valor generado por concepto de la mesada pensional con ocasión de la Ley 71 de 1988 ($3.521.996) era superior al obtenido con base en la Ley 33 de 1985 ($3.511.390), actuación que se encuentra ajustada a derecho, en virtud del artículo 53 constitucional que previó el principio de favorabilidad al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y ii) en la Resolución DIR 12833 del 9 de agosto del 2017, que el traslado al RAIS se consideró nulo porque se había definido la situación de múltiple vinculación en el comité realizado para ese efecto con las administradoras de fondos de pensiones, 24 Pese a que retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en mayo del 2002. 22 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona de modo que la administración concluyó que recuperó el régimen de transición; circunstancia que no es objeto de controversia en el sub lite.

En consonancia con lo anterior, encuentra pertinente la Sala precisar que la declaratoria de nulidad de la Resolución VPB 15353 del 6 de abril de 2016, no modificó la situación pensional del demandante, por cuanto las condiciones que en la actualidad rigen su situación pensional se encuentran contenidas en las resoluciones GNR 34756 del 30 de enero, 15347 del 21 de marzo y 12833 del 9 de agosto del 2017, frente a las cuales en el sub lite se efectuará control de legalidad.

Esto por cuanto en virtud del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, el demandante acreditó 60 años de edad y 20 años de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En consecuencia, el estatus pensional lo adquirió el 16 de septiembre de 2010, fecha en la que acreditó los requisitos de edad -60 años- (pues nació el 16 de septiembre de 1950) y 20 años de aportes acumulados en las diferentes entidades de previsión social. En lo concerniente a la pretensión del demandante atinente a la liquidación con base en todos los factores devengados en el último año de servicios, la Sala reitera que el tránsito normativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no protegió periodo ni base salarial de liquidación, los cuales son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos, por lo que la liquidación de la prestación debía realizarse en los términos de los artículos 36 (inciso 3) o 21, según corresponda, y se debían incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).

Así las cosas, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988 y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso base de liquidación (IBL) equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)»25. 25 Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. 23 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona Si bien el demandante durante su último año de servicios, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, pudo haber devengado factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del ingreso base de liquidación (IBL) solo atiende la voluntad del constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.

En este orden se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones – Decreto 1158 de 1994 De lo devengado por el demandante durante el último año de servicio26 Factores salariales incluidos en el IBL que sirvieron de base para liquidar la pensión de la demandante -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación - Sueldo - Prima de servicios - Prima de navidad - Prima de costo de vida - Vacaciones - Prima de vacaciones Los del Decreto 1158/1994: - Asignación básica Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al periodo, razón por la cual no procede la reliquidación pensional con base en el último año de servicios, y la inclusión de factores sobre los que no realizó los aportes al sistema, tal y como lo determinó el a quo. 26 Según la certificación expedida por la directora administrativa de Colpensiones el 18 de octubre de 2019, visible a folios 169 y 170. 24 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona Por último, frente al argumento del apelante referido a la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201827, esta Corporación ha señalado que: «Teniendo en cuenta que esta providencia es una sentencia de unificación, la Sala a continuación fijará los efectos de la decisión como fuente de derecho.

Efectos de la presente decisión 113. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114.

La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política28.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 28 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T- 123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» 25 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona 117.

No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.».

En consecuencia, la Sala desestima los argumentos planteados en el recurso de apelación, al considerar que la aplicación de la sentencia de unificación al caso concreto tiene valor vinculante y obligatorio. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda sin consideración adicional sobre el fondo del asunto. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 26 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma29.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que se configuró la excepción de cosa juzgada en torno a la Resolución VPB 15353 del 06 de abril del 2016 proferida por Colpensiones, en tanto se anuló en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de marzo del 2021, dentro del proceso con radicación 68001-33-33-001-2018-00089-01.

En cuanto a los demás argumentos del demandante, se determinó que el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, pues este tránsito normativo no protegió periodo ni base salarial de liquidación, los cuales son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos, por lo que debe realizarse de conformidad con el inciso 3 de su artículo 36 o el artículo 21, según corresponda.

Asimismo, que no comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, toda vez que se deben incluir únicamente los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 29 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 27 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01299-01 (1368-2022) Demandante: Álvaro Gómez Bayona F A L L A: Primero. – Declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada frente a la Resolución VPB 15353 del 6 de abril de 2016, en tanto se declaró nula por medio de fallo del 18 de marzo del 2021 que confirmó el del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga del 21 de mayo del 2019, dentro del proceso con radicación 68001-33-33-001-2018-00089-01.

Segundo. - Confirmar la sentencia proferida el 16 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Álvaro Gómez Bayona contra Colpensiones, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. V