Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes.

Falta de motivación. Pagos no salariales. Vacaciones. Devolución de aportes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 22 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro.

RDO-2017-00163 del 28 de febrero de 2017 y de la Resolución nro. RDC-2018-00116 del 14 de febrero de 2018, emanadas de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP de conformidad con las razones de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la entidad demandada reliquidar los ajustes incluyendo la bonificación trimestral como pago no constitutivo de salario, al igual que la bonificación pagada al trabajador MARIO ANDRÉS RAMÓN TELLO en el mes de mayo de 2013 para determinar el ajuste de abril del año en cuestión, con el fin de calcular el exceso a que hace referencia el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en concordancia con la considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

CUARTO

NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente providencia así: (…)

QUINTO: En firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones que sean menester.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RCD 2016-00578 del 16 de junio de 2016, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Liquidación Oficial Nro. RDO 2017-00163 del 28 de febrero de 2017, en la que determinó a cargo de la sociedad actora ajustes por las conductas de mora e inexactitud en el pago de los aportes al sistema de la protección social del año 2013 y la sancionó por inexactitud.

Contra la anterior decisión la demandante presentó el recurso de reconsideración, 1 Samai del Tribunal. Índice 30 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 resuelto en la Resolución Nro.

RDC 2018-00116 del 14 de febrero de 2018, en el sentido de modificar el monto de los ajustes y la sanción determinados en la liquidación oficial2.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones3: “PRETENSIONES PRINCIPALES ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ANTES HELM FIDUCIARIA S.A., pretende a través del presente medio de control, principalmente lo siguiente:

3.1.1. DECLARAR LA NULIDAD PLENA de la Liquidación Oficial No. RDO-2017-00163 del 28 de febrero de 2017, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, modificada por la Resolución No. RDC-2018-00116 del 14 de febrero de 2018, proferida por la Dirección de Parafiscales de la misma entidad, en decisión del recurso de reconsideración interpuesto por ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ANTES HELM FIDUCIARIA S.A. en contra del primero de los actos administrativos mencionados. 3.1.2.

DECLARAR que antes de la expedición de los actos administrativos RDO-2017-00163 del 28 de febrero de 2017 y RDC-2018-00116 del 14 de febrero de 2018, ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA ANTES HELM FIDUCIARIA S.A. cumplió con la legislación correspondiente y se encontraba a paz y salvo por concepto de afiliación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de las cotizaciones respectivas, por los períodos del 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013. 3.1.3.

CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la entidad UGPP a DEVOLVER a ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ANTES HELM FIDUCIARIA S.A. el valor de los montos que llegare a pagar como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Protección Social, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizadas con el IPC, entre la fecha en que se realice el pago y la fecha en la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses. 3.1.4.

CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la UGPP a que se indemnice todo otro daño o perjuicio que se haya causado a ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ANTES HELM FIDUCIARIA S.A. con ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestren en el proceso. 3.1.5. CONDENAR en costas a la entidad demandada. 3.1.6.

ORDENA R que a la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento de no prosperar la solicitud de nulidad de los actos administrativos atacados de manera plena, subsidiariamente se solicita por ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ANTES HELM FIDUCIARIA S.A.: 2 Samai del Tribunal/índice 29 3 Índice 2 de Samai/ PDF demanda Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3.2.1.

RELIQUIDAR Y AJUSTAR los cálculos realizados en la Liquidación Oficial No. RDO- 2017-00163 del 28 de febrero de 2017 y en la Resolución No. RDC-2018-00116 del 14 de febrero de 2018 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013 por ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ANTES HELM FIDUCIARIA S.A., contenidos en los elementos de prueba aportados al proceso. 3.2.2.

DECLARAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, que ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ANTES HELM FIDUCIARIA S.A. no ha incurrido en la mora, omisiones e inexactitudes endilgadas por la UGPP en los actos administrativos RDO-2017-00163 del 28 de febrero de 2017 y RDC-2018-00116 del 14 de febrero de 2018, respecto de la afiliación y pago de aportes al Sistema de Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de las cotizaciones respectivas a dicho Sistema, por los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013. 3.2.3.

CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la entidad UGPP a DEVOLVER a ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ANTES HELM FIDUCIARIA S.A., por el mayor valor de los montos pagados como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscalidad, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizadas entre la fecha en que se realice el pago por ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ANTES HELM FIDUCIARIA S.A. y la fecha en la que la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses; así como se indemnice todo otro daño que se haya causado a ITAU ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ANTES HELM FIDUCIARIA S.A. con ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestren en el proceso. 3.2.4.

CONDENAR en costas a la entidad demandada. 3.2.5. ORDENAR que a la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 29, 53 y 83 de la Constitución Política; 18 de la Ley 100 de 1993; 156 de la Ley 1151 de 2007; 42, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 179 de la Ley 1607 de 2012; 14 y 15 de la Ley 50 de 1990; 683 y 684 del Estatuto Tributario; 1 del Decreto Ley 169 de 2008; y 70 y 71 del Decreto 806 de 1998.

Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1. Ilegalidad de los actos administrativos demandados: Violación al debido proceso. Expedición irregular de los actos por falsa y falta de motivación Expuso que la UGPP expidió requerimientos interpretando las normas de una manera ajena a su espíritu, al exigir documentos para acreditar situaciones que no fueron establecidas en la legislación. Además, con esto se presumía la mala fe de la empresa y que la información aportada y con la cual sustentaba su actividad legítima era insuficiente, lo que implicaba la transgresión de principios como la confianza legítima, el espíritu de justicia y el debido proceso.

Adujo que los actos acusados carecían de motivación en los términos exigidos por el artículo 42 de la Ley 1437 de 20114, presupuesto que daba lugar a su nulidad por cuanto se desconoció su derecho de defensa. 4 Al respecto citó dos sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 14 de junio de 1996, C.P. Consuelo Sarria Olcos y del 9 de julio de 2009, C.P. William Giraldo Giraldo, sin embargo, no identificó el número de los expedientes.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2. Caso concreto 2.1. Mora Planteó la inexistencia de la obligación, para lo cual enlistó varios trabajadores, respecto de los no debía realizar aportes a Sena e ICBF en virtud de la exoneración consagrada en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, debido a que contaban con un IBC inferior a 10 SMLMV.

Precisó que para la fecha de fiscalización la norma era imprecisa sobre el concepto de “total devengado”, razón por la cual debía aplicarse la interpretación que resultara más beneficiosa al administrado. 2.2. Inexactitud - Exoneración del aporte patronal en salud: Refirió el caso de los empleados por los que, a su juicio, no debía efectuar los aportes a salud en virtud de la exoneración prevista en el mencionado artículo 25, insistiendo en la falencia del concepto total devengado. - Indebida aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010: Señaló que frente a varios de sus trabajadores la Administración tuvo en cuenta valores que no fueron percibidos y, en todo caso, realizó una aplicación indebida de la norma referida al determinar el IBC incluyendo conceptos que correspondían a pagos desalarizados.

Puntualmente, expuso que la UGPP determinó que el concepto correspondiente a “Auxilio educativo” era un ingreso para los empleados, cuando lo cierto era que no percibían valor alguno en dinero por este, sino que eran pagados a terceros para brindar ese beneficio adicional a los trabajadores. - Inclusión del auxilio legal de transporte: Adujo que este concepto carecía de naturaleza no salarial, pues se trata de un auxilio legal cuyo pago era para aquellos trabajadores que devengaran hasta 2 SMLMV, por lo que era indebida su inclusión en el IBC de los aportes, ni siquiera la parte que superara el tope de 40% del total de la remuneración. Así, su finalidad atendía el cumplimiento de una norma, tal como ocurría con las vacaciones o las prestaciones sociales. - Determinación de pagos no salariales: Expuso que por autorización del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo las partes de la relación laboral podían pactar que determinados beneficios extralegales no tuvieran naturaleza salarial.

Así, las denominadas “Bonificaciones salariales” (bonificaciones trimestrales esporádica y no salarial) debían ser excluidas del IBC, comoquiera que respecto de estas existían los correspondientes otrosí de los contratos y pactos de exclusión salarial que allegaba con la demanda y los que ya reposan en el expediente5. - Vacaciones disfrutadas: Sostuvo que, de conformidad con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, el IBC de los períodos en que los trabajadores gozaron de esta novedad debía determinarse con la base de cotización del mes anterior al disfrute de estas, así se presentara en dos meses seguidos. 5 Citó las sentencias del Consejo de Estado.

Sección Cuarta, del 1 de noviembre de 2012, exp.17786, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 8 de julio de 2010, exp.17329, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y de la Corte Suprema de Justicia del 7 de febrero de 2006, exp.25734, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 - Tope máximo de cotización: Enlistó varios trabajadores respecto de los cuales manifestó que efectuó los aportes observando el tope de los 25 salarios mínimos legales vigentes por día laborado.

Puso de presente que, para la fecha fiscalizada, los operadores de información no permitían realizar cotizaciones con un IBC superior al mencionado límite, en ese contexto, sus aportes estaban ajustados a derecho. - Error en la determinación del IBC para riesgos laborales: Indicó que respecto de 2 trabajadores únicamente correspondía hacer los aportes a riesgos laborales por los días laborados y no en los que estaba en vacaciones. - Mario Andrés Ramón Tello: Puso de presente que la UGPP de manera errada incluyó en el IBC del mes de abril una bonificación la cual no fue percibida por el trabajador, tal como se advertía de su desprendible de nómina.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: Frente al primer cargo precisó que la falta y falsa motivación son excluyentes. Afirmó que los actos acusados estuvieron debidamente sustentados, comoquiera que en ellos se indicaron las normas que regulan la determinación del IBC, se explicaron detalladamente los ajustes propuestos por cada uno de los trabajadores, subsistemas y novedades presentadas7.

Así mismo, fueron analizadas las objeciones propuestas contra el requerimiento para declarar y/o corregir, y las pruebas aportadas por la sociedad, tales como balances, nóminas, auxiliares de cuenta, certificaciones, planillas, entre otras. Por otro lado, señaló que los actos expedidos por la UGPP estaban debidamente soportados en dos documentos, el archivo Excel y el escrito de liquidación, los cuales permitían apreciar los ajustes y las razones que daban lugar al acto de determinación oficial.

Contrario a lo manifestado por la demandante, tanto en el texto de las resoluciones como en el anexo detallado, fueron descritos los nombres, identificación, períodos y subsistema de los trabajadores sobre los cuales la sociedad incurrió en las conductas reprochadas y el valor de los ajustes generados, razón por la cual la decisión administrativa estuvo suficientemente motivada8.

A su vez, la aportante contó con la oportunidad de responder cada uno de los planteamientos formulados, interponer el recurso de reconsideración y aportar las pruebas que consideró pertinentes, todo lo cual fue atendido en debida forma por la entidad. Expuso que la actora no concretó en qué consistió la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso y defensa, reiterando con ello que los actos estaban debidamente motivados y notificados.

Agregó que tampoco desconoció los principios de buena fe y confianza legítima, comoquiera que la entidad se abstuvo de condenar y calificar la actuación de la empresa, en su lugar, se limitó a liquidar 6 Índice 2 de Samai/ PDF contestación 7 Sobre la falsa motivación citó las sentencias del Consejo de Estado del 27 de septiembre de 2001, proceso 1913-2000, del 16 de septiembre de 2010, exp.16772 y del 13 de septiembre de 2012, exp.18063. 8 Sobre la falta de motivación citó las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, del 3 de marzo de 2011, exp.17828, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 10 de mayo de 2012, exp.17776, C.P. Hugo Fernando Bastidas; y del 16 de mayo de 2013, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 los valores que, con base en las pruebas aportadas al expediente, debían ser pagados al sistema de seguridad social9. Respecto del cargo de mora e inexistencia de la obligación y la inexactitud en salud adujo que liquidó correctamente el IBC teniendo en cuenta el total devengado de los trabajadores enlistados por la actora reportado en la nómina allegada al proceso de fiscalización, que para esos casos superó el tope de los 10 SMLMV, por lo que no fue posible acceder al beneficio de la Ley 1607 de 2012.

Así, el ajuste se generó al advertirse la omisión en los pagos. Frente a la indebida aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, sostuvo que el cálculo del IBC fue adecuado ya que tomó el ingreso percibido por los trabajadores de acuerdo con la nómina allegada por la sociedad, y se dio aplicación a la norma vigente para los pagos no salariales que superaron el 40% del total de la remuneración, según la cual, debían incluirse para determinar la base de cotización. Indicó que no hay prueba que evidenciara que los pagos por el auxilio de educación no fueron recibidos por el trabajador.

Sobre el carácter del auxilio de transporte adujo la correcta liquidación de la base de cotización y su inclusión en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, comoquiera que los pagos por dicho concepto superaron el tope del 40% del total de la remuneración, además que en el expediente no se evidenciaron errores en la información valorada por la Administración. Sobre el carácter salarial de las bonificaciones trimestrales explicó que, de conformidad con lo reportado en el proceso, se trataban de pagos salariales debido a que su reconocimiento dependía directamente de los resultados de los trabajadores y, que aun cuando existiere pacto de desalarización, las explicaciones dadas por la sociedad evidenciaban que las sumas se enmarcaban dentro de las descritas en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así, luego de ejemplificar la liquidación de varios trabajadores, afirmó haber efectuado de manera correcta el cálculo del IBC con base en la información de nómina allegada al proceso de fiscalización. Frente al cargo relacionado con las cotizaciones en períodos de vacaciones, indicó que la UGPP observó lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, por lo que el ajuste se generó al encontrar que lo pagado por la sociedad fue menor a lo que legalmente estaba obligada.

Respecto al tope máximo de cotización sostuvo que el cálculo de los aportes lo realizó teniendo en cuenta lo percibido por el trabajador según la información de nómina, y que en aquellos casos en que se evidenció que los pagos no salariales superaron el tope del 40% fueron incluidos en el IBC, pero en todo caso se observó el monto de los 25 SMLMV, de manera que el ajuste final se dio al observarse pagos menores a los que la sociedad estaba obligada.

Precisó que los trabajadores Rodríguez Sánchez Miguel Normando y García Quiroga Cristian Camilo no tuvieron un ingreso superior a los 25 SMLMV, por lo que dicho tope era improcedente. 9 Sobre dichos principios mencionó la sentencia de la Corte Constitucional T-437 del 2012 y del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de septiembre de 2016, exp.2016-00278-01 (AC).

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sobre el error en la determinación del IBC para riesgos laborales en período de vacaciones sostuvo que esa novedad no hacía parte del IBC en dicho subsistema.

Para el caso del trabajador Botta Espinosa Alfredo, su ingreso mensual fue superior a los 25 SMLMV (el cual no es para topes diarios) y que el ajuste resultante se generó al comparar el aporte liquidado con los pagos realizados en la PILA, los cuales fueron inferiores a los que estaba obligado. Respecto al señor Mario Andrés Ramón Tello, explicó que las bonificaciones debían mantenerse como salariales por corresponder a incentivos recibidos por el trabajador en cumplimiento de metas.

Destacó que su pago fue posterior al retiro, pero que debía ser tenido en cuenta en el IBC del último mes en el que estuvo vinculado. De manera que, como el ajuste liquidado por la sociedad fue menor al correspondiente, debía permanecer el ajuste. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos acusados10. 1.

Motivación del acto administrativo Consideró que de la lectura de la liquidación oficial podían deducirse las razones por las cuales se modificaron las autodeclaraciones de la empresa, pues la entidad hizo una exposición de las normas que rigen la materia, al tiempo que detalló las inexactitudes en el archivo Excel adjunto al acto, donde se podían encontrar discriminados por cada ajuste realizado, el trabajador, subsistema y valores incluidos para el cálculo del IBC, así como las razones de las inconsistencias en la celda de observaciones.

En ese contexto, la actuación administrativa estaba debidamente motivada, comoquiera que la información contenida en los actos y en el archivo SQL le permitieron a la actora ejercer su derecho de contradicción y aportar las pruebas que consideró pertinentes. No prosperó el cargo. 2. Exoneración de pagos de aportes Para revisar la procedencia de la exclusión del pago a Sena e ICBF, a manera de ejemplo, revisó el caso de 3 trabajadores enlistados por la UGPP bajo la conducta de mora, encontrando que no era posible acceder al beneficio debido a que el total devengado superó el tope de los 10 SMLMV establecidos en la Ley 1607 de 2012.

Igualmente, en materia de salud revisó el caso de 3 empleados para el mes de diciembre de 2013, precisando que el beneficio de exoneración de pagar aportes solo era aplicable a partir de enero de 2014 y que los aportes por dicho subsistema eran anticipados. Seguidamente resaltó que no se cumplieron los requisitos para acceder a la exoneración del pago debido a que el total devengado también superó los 10 SMLMV.

Por lo anterior, no prosperaron los cargos. 3. Límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Auxilio educativo y auxilio legal de transporte. Señaló que la norma laboral permite que algunos factores sean desalarizados por 10 Samai del Tribunal. Índice 30 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 acuerdo entre las partes, y siempre y cuando no superen el límite del 40% del total de la remuneración, estarán excluidos del IBC por disposición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Este límite abarca aquellos pagos que recibe el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, combustible, rodamientos, y otros semejantes, con arreglo a lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que cuando dicha norma hacía referencia a “otros semejantes” estaba incluyendo emolumentos como el auxilio para estudio, vestuario, comunicaciones, entre otros.

En cuanto al “auxilio legal de transporte” indicó que fue creado con el objetivo de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa hasta el lugar de trabajo, de manera que por expresa disposición legal no constituía un pago salarial, motivo por el cual debía integrar el grupo de pagos para determinar el referido límite del 40%.

Esto guardaba concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1035 de 2015, norma que, si bien fue expedida con posterioridad al período fiscalizado, señaló los emolumentos que debían incluirse para efectos del cálculo del aludido exceso, por ende, servía como referente de interpretación en este caso. Así, señaló que el hecho de que los valores no constitutivos de salario devengados por los empleados en un determinado período excedieron el 40%, no significaba que esta proporción cambiara su connotación, pues el régimen del salario, su concepto y sus elementos, seguían cubiertos por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio.

Por lo que, en concordancia con el espíritu de la norma, dentro del 40% debían incluirse todas las erogaciones pagadas al trabajador que no eran salario y que tampoco retribuían su fuerza de trabajo, razones suficientes para negar el cargo de nulidad. 4. Bonificaciones trimestrales: esporádica y no salarial Para desarrollar este cargo el Tribunal ejemplificó el caso del trabajador Víctor Hugo Zambrano, quien presentó ajustes por el mes de febrero de 2013, advirtiendo que en el pacto colectivo se incluyó la cláusula de desalarización de la bonificación. Luego, expuso que, independientemente que fueran pactadas como no salariales, o su habitualidad, debían excluirse del IBC para la determinación de los aportes, con excepción de la parte que superara el límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

De conformidad con lo expuesto, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP la reliquidación de los aportes marcando como no salarial dicha bonificación, lo cual tendría incidencia en la tasación de la respectiva sanción por inexactitud. 5. Cálculo del IBC en períodos de vacaciones disfrutadas Tomó como ejemplo el caso de los señores Carlos Felipe Herrera Larrarte y Parrado Herrera Nancy Stela, quienes tuvieron vacaciones en dos meses seguidos, advirtiendo que entre el cálculo del IBC efectuado por la UGPP y por el Tribunal para el primero de los períodos no se presentó diferencia alguna.

En cuanto al segundo mes en el que se disfrutó el período de descanso, destacó que la demandada al resolver el recurso de reconsideración eliminó el ajuste una Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 vez advirtió el cálculo incorrecto en la liquidación oficial, razón por la cual no existía irregularidad alguna al respecto.

La anterior situación se presentó para el caso de los demás trabajadores que reportaron vacaciones en dos mensualidades, lo que llevó a la Administración a eliminar los ajustes del segundo período, no obstante, persistieron únicamente las modificaciones por una sola trabajadora (Barbosa Bonilla Diana Yadira). No prosperó el cargo. 6.

Cálculo del IBC del subsistema de ARL en período de vacaciones. Encontró que en el archivo SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, si bien la Unidad mantuvo el ajuste respecto de ese subsistema para los trabajadores que disfrutaron vacaciones, los mismos fueron establecidos únicamente frente a los días laborados en el respectivo mes.

Para corroborar lo dicho tomó el ejemplo del trabajador Maldonado Bustamante Carlos Alexander, advirtiendo que la UGPP realizó correctamente el cálculo del aporte, de ahí que lo pagado por concepto de vacaciones no hizo parte del IBC para riesgos profesionales. 7. Tope máximo de cotización Señaló que, de conformidad con las normas que rigen la materia, la base de cotización de los aportes corresponde como mínimo a 1 SMLMV y máximo 25 salarios, sin referirse a la proporcionalidad de su monto o los días efectivamente laborados, como equivocadamente lo entendía la parte actora.

Así las cosas, le asistía razón a la UGPP en realizar los correspondientes ajustes por ese concepto, comoquiera que la sociedad calculó los aportes de manera proporcional a los días trabajados. No prosperó el cargo. 8. Caso de Mario Andrés Ramón Tello Expuso que el mencionado trabajador percibió una bonificación con posterioridad a su desvinculación, tal como se reportó en la información de nómina y en los soportes allegados, razón por la cual debía tenerse en cuenta para efectos del cálculo del mes de abril y como un pago no constitutivo de salario en consideración a la cláusula de desalarización. En ese contexto, ordenó a la UGPP reliquidar los ajustes de los subsistemas del mes de abril incluyendo la mencionada bonificación como no salarial para efectos de determinar el exceso de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Recursos de apelación La demandada apeló la decisión de primera instancia, por lo que pasa a exponerse11: 1. De la inclusión en el IBC de pagos no salariales Expuso que, de conformidad con la información de nómina aportada, la destinación y pago de las bonificaciones trimestrales estaba sujeta a la prestación del servicio 11 Samai del Tribunal/ índice 34 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de cada trabajador, así como al cumplimiento de determinadas metas y objetivos.

Por tanto, tal bonificación no podía ser objeto de desalarización entre las partes de la relación laboral según lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese sentido, la bonificación se trataba de concepto salarial, para lo cual ejemplificó el cálculo de los aportes del trabajador Zambrano Acuña Víctor Hugo, concluyendo que el IBC determinado en los actos era correcto, y que el ajuste por inexactitud resultante se dio al encontrar que lo liquidado por la sociedad fue menor a lo determinado en sede administrativa.

Afirmó que, en el caso de Mario Andrés Ramón Tello, determinó la base de cotización correctamente teniendo en cuenta los ingresos recibidos por el trabajador según la nómina, así como los pagos realizados de manera posterior a su retiro, por lo que el ajuste resultante se generó porque los pagos de la PILA fueron inferiores. Sumado a lo anterior, la bonificación trimestral había sido correctamente clasificada como factor salarial, dado que como lo informó la misma sociedad, su naturaleza estaba sujeta a los resultados del trabajador, aun cuando estuviere pactada como no salarial.

Así, la entidad, en aplicación de las normas que regulan la materia, impuso una sanción por la conducta de inexactitud, la cual era de carácter progresivo y su cuantificación se efectuaba de acuerdo con la etapa del proceso y no como lo entendía la demandante. Destacó que valoró cada una de las pruebas aportadas al proceso, tales como los auxiliares contables, nóminas, planillas de liquidación, contratos, entre otros.

Luego de referirse a la naturaleza de las contribuciones parafiscales, afirmó que en este caso no era posible predicar la firmeza de las declaraciones privadas, pues ello implicaría un detrimento para el sistema y sus beneficiarios. Finalmente, adujo que los argumentos de la actora fueron desvirtuados en el proceso de fiscalización, lo cual se vio reflejado en las liquidaciones de los actos, las cuales estaban ajustadas a los procesos contables y debidamente sustentadas.

La demandante también apeló la decisión del Tribunal por lo siguiente12: 1. Indebida aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 Sostuvo que desde la demanda indicó que los pagos correspondientes a auxilio legal de transporte y auxilio educativo, si bien constituyen pagos desalarizados, asunto sobre el cual coinciden las partes, no deben incluirse en el IBC para efectos del cálculo de 40% consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por tratarse de erogaciones que no retribuyen la labor del trabajador, sino que comportan elementos para el desarrollo de sus funciones.

Reprochó que el Tribunal inicialmente considerara que el auxilio legal de transporte no tuviera naturaleza salarial, pero seguidamente afirmara que debía integrar el grupo de pagos para determinar el límite del 40% con fundamento en un supuesto Decreto 1035 de 2015, cuando lo cierto era que se trataba del Acuerdo 1035 de 2015 proferido por la UGPP, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado13. 12 Samai del Tribunal/índice 35 13 Sentencia del 17 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Segunda, no obstante, omitió citar el radicado del expediente.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Destacó que el objetivo de la expedición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 fue evitar que aquellos pagos que se pactaron como desalarizados tuvieran una incidencia negativa en la base de cotización de las contribuciones, pero de ninguna manera tuvo la intención de incluir en el IBC los pagos que por expresa disposición legal no eran constitutivos de salario, como era el caso de las prestaciones sociales, el auxilio legal de transporte, los viáticos accidentales y lo que recibía el empleado para el cabal cumplimiento de sus funciones.

Puso de presente que mediante Oficio Nro. 2021112000559171 del 17 de marzo de 2021, la UGPP dio respuesta a un derecho de petición indicando que solamente incluiría en el IBC los pagos laborales que “se deriven de pactos de exclusión salarial y los pagos por mera liberalidad que sean habituales lo cual, encuentra asidero, conforme la interpretación teleológica de la norma realizada en precedencia, que permiten deducir que no hacen parte de la base del 40% de las sumas no salariales los pagos que por expresa disposición de Ley no son constitutivos de salario, como el auxilio legal de transporte.” 2.

Determinación del IBC en períodos de vacaciones disfrutadas Luego de ejemplificar los casos de los trabajadores Zambrano Acuña Víctor Hugo y González Giraldo Valentina afirmó que la sentencia de primera instancia omitió realizar un análisis de los comprobantes de nómina y los ajustes dispuestos en los actos, en su lugar, consideró correcto el cálculo de la UGPP aun cuando no se evidencia soporte que lo acredite.

Durante la actuación administrativa la sociedad acreditó que los ajustes endilgados estaban liquidados indebidamente, sin embargo, la Administración, sin fundamento alguno, pasó por alto los comprobantes de nómina allegados, los cuales demostraban el error técnico al momento de determinar los ajustes, generando con ello circunstancias negativas para la empresa y el pago de una sanción por inexactitud sin soporte jurídico. 3.

Motivación Finalmente, afirmó que los actos acusados adolecían de falta de motivación debido a que la entidad no dio razones del estudio y valoración de las pruebas que tuvo en cuenta para establecer la obligación, situación violatoria del derecho de defensa y del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Por lo anterior, debía revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia y acceder a todas las pretensiones.

Oposición al recurso Las partes no se pronunciaron en esta oportunidad Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro.

RDO 2017-00163 del 28 de febrero de 2017 y la Resolución Nro. RDC 2018-00116 del 14 de febrero de 2018, mediante las cuales la UGPP Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 determinó ajustes a cargo de la sociedad por las conductas inexactitud y mora en el pago de los aportes al sistema de la protección social en al año 2013 y la sancionó por inexactitud.

Se advierte que en el recurso de apelación la entidad demandada mencionó que en este proceso no era procedente aplicar la firmeza de las declaraciones privadas, sin embargo, ello no fue un asunto objeto de estudio en la sentencia de primera instancia, razón por la cual la Sala se abstendrá de efectuar algún pronunciamiento. 1. Falta de motivación La demandante plantea que los actos acusados no fueron suficientemente motivados, debido a que la entidad omitió exponer las razones del estudio y valoración de las pruebas que tuvo en cuenta al momento de determinar la obligación, situación que vulneraba su derecho al debido proceso.

Para la Sala14 los actos de la UGPP están debidamente motivados cuando incluyen los valores y las razones que sirvieron de sustento a los ajustes. Igualmente, se ha aceptado que los archivos Excel hacen parte integral de las liquidaciones, en la medida que detallan la forma en que se determina el ajuste para cada uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social.

De ahí que la Sección afirmara que, “en la motivación de esta clase de actos y dependiendo de la conducta (omisión, mora e inexactitud), es necesario que se identifique el tipo de incumplimiento, el año, el mes, el trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen salario y cuáles no, el total remunerado, el IBC, entre otros aspectos”15.

En este caso, se evidencia que tanto la liquidación oficial como la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se encuentran debidamente motivadas, en la medida que la UGPP citó los antecedentes que dieron lugar a la actuación, el marco legal y jurisprudencial que rige la obligación del pago de aportes, los subsistemas y períodos fiscalizados, la determinación del IBC, entre otros.

Sumado a ello, en las resoluciones se hizo énfasis en que la determinación del IBC se encontraba detallada en el archivo Excel adjunto, el cual hace parte integral de la decisión administrativa como en reiteradas ocasiones lo ha considerado la Sala. También se advierte que frente a dichos aspectos la demandante pudo ejercer su derecho de defensa al contestar el requerimiento para declarar y/o corregir e interponer el recurso de reconsideración, mediante los cuales debatió las glosas propuestas por la Administración. Ahora, si bien la actora alegó la omisión en la explicación de la valoración probatoria efectuada por la entidad, lo cierto fue que no señaló qué documentos, anexos o medios de prueba, a su juicio, fueron descartados por la UGPP en el proceso de fiscalización o analizados indebidamente.

Por lo anterior no prospera el cargo. 2. De los pagos no salariales y su inclusión en el IBC La demandante plantea que los pagos por el auxilio legal de transporte y auxilio educativo eran pagos desalarizados por las partes y que no retribuyen el servicio, 14 Al respecto se pueden consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de octubre de 2019, exp.24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; reiterada en las sentencias del 10 de marzo de 2022, exp.24971 y del 31 de agosto de 2023, exp.26589 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, entre otras. 15 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 26 de agosto de 2021, exp.24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 por ende, no debían integrar el IBC de los aportes ni siquiera en la parte que superara el 40% del total de la remuneración. Por su parte, la UGPP plantea que las bonificaciones trimestrales, aun cuando fuera objeto de pactos de desalarización entre las partes, debían incluirse en el IBC porque su fin era retribuir la labor y los servicios prestados por los empleados, así como el cumplimiento de metas y objetivos.

En ese sentido, se trataba de un concepto salarial integrante de la base de liquidación de los aportes. Comoquiera que las partes discuten la naturaleza salarial de varias erogaciones, la Sala estudiará de manera conjunta los cargos de apelación sobre el asunto. Se tiene, entonces, que de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio porcentaje sobre ventas y comisiones.” Por su parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo establece que conceptos no son salario en los siguientes términos: “ARTICULO 128.

PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.

Así las cosas, destaca la Sala que los pagos que siendo salario son objeto de pactos de desalarización integran el IBC cuando superan el límite previsto en la Ley 1393 de 201016. Sobre el particular, la Sección, en sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García, estableció las siguientes reglas de unificación: 1.

El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3.

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 16 En iguales términos se pronunció la Sala en sentencia del 31 de agosto de 2023, exp.26997 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 4. El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces.

Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes. Para resolver el caso, se analizarán primero los pagos por las bonificaciones trimestral, respecto de la cual en la liquidación oficial la entidad indicó lo siguiente17: “Siguiendo con lo demás objetado, es preciso revisar que esta Unidad determinó en el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No RCD-2016-00578 que los siguientes conceptos reportados por el aportante son de carácter salarial: Pagos registrados en la nómina/contabilidad del aportante Denominación equivalente Unidad Bonificación trimestral – (bonificación esporádica) Prima extralegal trimestral Bonificación trimestral – (bonific. no salarial) Bonificaciones no constitutivas de salario (BONIFICACIONES SALARIALES SEGÚN UGPP) (…) Ahora bien, teniendo como válida la observación del aportante en manifestar que se presta para confusión, lo antes mencionado, esta unidad en el presente acto administrativo procede a renombrar el pago denominado por el aportante BONIFICACIÓN TRIMESTRAL – (BONIFIC.

NO SALARIAL) como BONIFICACIONES SALARIALES SEGÚN UGPP bajo la facultada (sic) que tiene la administración de corregir los errores de forma conforme al artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 (…) Con la aclaración ya hecha, se prosigue con el caso de estudio, el aportante manifestó en la nómina allegada a esta Unidad que cancelaba a sus trabajadores sumas de dinero de carácter no salarial, bajo dos conceptos de pago “Bonificación trimestral – (bonificación esporádica) y Bonificación trimestral – (bonific. no salarial)” de igual manera, argumentó en el cuadro explicativo de naturaleza de pagos que estos valores corresponden a una “…bonificación atada a resultados del trabajador, depende de los resultados del negocio y del cumplimiento de objetivos…” De igual manera, al resolver el recurso de reconsideración la entidad indicó lo que pasa a exponerse18: “Frente al pacto de desalarización allegado, si bien se evidencia que en la cláusula décimo séptima, se menciona que cualquier bonificación que se otorgue por resultados no se constituirá parte del salario de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, norma según la cual, no constituyen salario: (…) Así mismo, se evidencia en el expediente, que mediante radicado interno No. 201620000446492 del 16 de febrero de 2016, el aportante informó respecto de la naturaleza del pago de las bonificaciones trimestrales lo siguiente: i) Descripción del pago: “Bonificación atada a resultados del trabajador”, ii) Forma de liquidación: “Depende de los resultados del negocio y del cumplimiento de objetivos”, iii) Periodicidad del pago: “Mensual, trimestral o anual”, y iv) Beneficiarios del pago: “Trabajadores con resultados esperados”.

En efecto, la destinación y pago de las bonificaciones trimestrales, que discute la recurrente, está sujeta a una actividad relacionada con la prestación del servicio directamente de cada trabajador, amarrada efectivamente al cumplimiento de determinadas metas y objetivos. Por lo tanto, dicha bonificación no puede ser objeto de desalarización entre empleador y trabajadores, en la medida en que retribuye los resultados del servicio que presta el trabajador, 17 Página 16 en adelante 18 Página 9 en adelante Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 cumpliendo así con las características de los pagos constitutivos de salario que establece el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (…).

En consecuencia, los ajustes discutidos en el presente cargo, persisten, toda vez que esta Dirección comparte la consideración de la Subdirección de Determinación de Obligaciones, respecto de la naturaleza salarial de las bonificaciones pagadas por HELM FIDUCIARIA S.A. a sus empleados.” Revisada la información aportada en sede administrativa se pudo advertir que la sociedad en la descripción de pagos19, tal como lo advirtió la UGPP, señaló lo siguiente sobre la naturaleza de las bonificaciones trimestrales (esporádica y no salarial): “BONIFICACIÓN ATADA A RESULTADOS DEL TRABAJADOR”;

“DEPENDE DE LOS RESULTADOS DEL NEGOCIO Y DEL CUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS”; su pago era “MENSUAL, TRIMESTRAL O ANUAL” y sus beneficiarios “TRABAJADORES CON RESULTADOS ESPERADOS.” Para la Sala dichos reconocimientos se tratan de un pago salarial en atención a la contraprestación directa del servicio, susceptible de desalarizarse por acuerdo entre las partes, tal como lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese sentido, deben estar sometidos al límite del 40% del total de la remuneración por mandato del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En ese contexto, y ante la importancia de las cláusulas de exclusión salarial frente a los conceptos mencionados para efectos de su inclusión en el IBC, la Sala procedió a verificar las pruebas aportadas al proceso, encontrando que en el pacto colectivo que comprende los períodos fiscalizados, en la cláusula décima séptima se dispuso lo siguiente20: “DECIMA SEPTIMA: NORMA GENERAL PARA AUXILIOS.

Se deja expresa constancia que los auxilios a que se refieren las cláusulas precedentes (Séptima a Décima Sexta) no tienen carácter de salario, ni serán considerados como elementos del mismo para efectos de liquidación de Prestaciones Social no otros derechos, por no corresponder a la retribución de servicios subordinados y tener el carácter de ocasionales.

Así mismo, cualquier bonificación que se otorgue por resultados, no se constituirá parte del salario de acuerdo con el Artículo 128 del C.S.T. modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el artículo 16 de ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996).” Así las cosas, la Sala no dará prosperidad al cargo de apelación de la UGPP relacionado con este asunto, pues tal como se expuso, se trata de conceptos salariales sujetos a acuerdo de desalarización, lo cual quedó demostrado con el pacto colectivo, en ese sentido, como lo advirtió el Tribunal, deberá integrar el IBC solo en aquella parte que supere el 40% del total de la remuneración por disposición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Siguiendo con los demás emolumentos objeto de estudio, esto es, los auxilios de educación y transporte, se tiene que al respecto la UGPP en la liquidación oficial sostuvo lo siguiente21: “Así las cosas, los pagos denominados AUXILIO DE TRANSPORTE ESPECIAL, LEGAL Y/O EXTRALEGAL, y OTROS AUXILIOS (Auxilios trámite vivienda, calamidad, escolar, matrimonio, maternidad, estudio, pensión voluntaria, aporte inst empleado) fueron considerados por esta Subdirección como remuneración no salarial. 19 Antecedentes administrativos/HELM/201615200313511_1454535834156_ANEXO PF-FOR-312 OFICIO INCONSISTENCIAS EXP12126.xlsx 20 Antecedentes administrativos/HELM/PACTO COLECTIVO HELM FIDUCIARIA.pdf 21 Página 20 en adelante Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Ahora bien, respecto a la manifestación de HELM FIDUCIARIA S.A. que estos pagos no se deben tener en cuenta para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es preciso indicarle al aportante que la norma precisa lo siguiente: (…) Como se observa, la precitada norma introdujo un límite a las sumas no constitutivas de salario al prohibir que excedan el 40% del total de la remuneración. De esta manera, en aquellos casos en que los pagos no constitutivos de salario superaron el 40% del total de la remuneración, el monto que excedió ese porcentaje fue incluido en el IBC para la determinación de los aportes a los subsistemas de salud y pensión, situación que se podrá apreciar en el archivo anexo al presente acto administrativo.

Visto lo anterior, frente al reparo del aportante sobre la inclusión de estos conceptos no salariales pactados, le recordamos que dicha descripción se enmarca en los supuestos de hecho contemplados en el citado artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, como remuneración no salarial, por lo que por disposición legal se sujetan a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Por lo anterior, la objeción no prospera y los ajustes persisten.” De lo anterior se advierte que no es objeto de discusión entre las partes que los conceptos enunciados no tienen connotación salarial en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, empero, la entidad consideró sujetarlos al límite del 40% del total de la remuneración de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En ese contexto, para la Sala dichos emolumentos se enmarcan en el grupo de pagos no salariales por disposición legal y, en ese sentido, no pueden integrar el IBC ni siquiera en la parte que supere el límite del 40% del total de la remuneración, pues lo contrario implicaría desconocer la primera regla de unificación que se reitera en esta sentencia, según la cual “El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.”22 En esa medida, la entidad deberá reliquidar los ajustes excluyendo de la base de cotización los pagos efectuados por ese concepto.

Prospera el cargo de apelación de la demandante sobre el asunto. 3. Caso del trabajador Mario Andrés Tello Ramón La UGPP afirma que calculó el IBC correctamente, para lo cual tuvo en cuenta los ingresos percibidos y los pagos efectuados de manera posterior a su retiro. El emolumento discutido en este caso corresponde a la bonificación trimestral, la cual debía ser clasificada como un pago salarial y, en esa medida, integrar el IBC de los aportes.

La Sala no dará prosperidad a este asunto, toda vez que en el cargo anterior se resolvió que la bonificación aludida se trataba de un pago no salarial por disposición de las partes sujeto al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. En ese sentido, debe mantenerse la orden del Tribunal en cuanto la UGPP debe reliquidar los ajustes marcando este concepto como no salarial para efectos de la limitante mencionada. 4.

Vacaciones Siguiendo con el recurso de apelación de la demandante se plantea que la entidad y el Tribunal no valoraron en debida forma las pruebas aportadas con las que 22 En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia del 11 de mayo de 2023, exp.26612, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 pretendió demostrar los errores en el cálculo del IBC de los trabajadores que presentaron la novedad de vacaciones.

A manera de ejemplo efectuó el cálculo de los señores Zambrano Acuña Víctor Hugo y González Giraldo Valentina. Para resolver este asunto, se tiene que de conformidad con el numeral 1 del artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo “los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas” El artículo 70, inciso segundo, del Decreto 806 de 1998 dispone que “las cotizaciones durante las vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anteriores a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos.” Sobre las vacaciones disfrutadas esta Sala23 ha manifestado que cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador se deben realizar los pagos a los subsistemas de salud y pensión, para lo cual deberá observarse el IBC anterior al inicio del descanso; por otro lado, no se causan los aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo según el artículo 19 del Decreto 1772 de 1994 y; en materia de aportes parafiscales, la suma pagada por ese concepto debe incluirse en la base de liquidación por disposición legal (artículo 17 de la Ley 21 de 1982).

También se pone de presente que los trabajadores referidos por la demandante recibieron salario integral, circunstancia por la cual se precisa que en esos eventos el IBC de los trabajadores que perciban dicha modalidad de salario y presenten novedad de vacaciones, debe calcularse sobre el 70% del mismo, toda vez que el otro 30% corresponde a factor prestacional que no tiene carácter salarial, al margen que el IBC resulte inferior a los 10 SMLMV24.

En ese contexto, con el fin de establecer la correcta determinación de las contribuciones, se revisará la liquidación de los trabajadores enunciados en la apelación25, comoquiera que la interesada controvierte el cargo de manera general. - Zambrano Acuña Víctor Hugo (2013-7-8 salud): en el archivo SQL anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración26, consta que este trabajador en los meses de julio y agosto disfrutó 2 y 20 días de vacaciones, respectivamente.

Por tanto, para determinar el IBC de los días en que se presentó la novedad debe tomarse el último salario reportado en el mes anterior, en este caso, junio de 2013. Julio: Según la información de nómina, en el mes de junio este empleado recibió un salario por $7.675.000, valor al que debía aplicarse el 70% por tratarse de un trabajador con salario integral, lo que arroja la suma de $5.372.500, por lo que el ingreso base de cotización de los 2 días de vacaciones es de $358.16627.

A su vez, el IBC de los 28 días laborados, corresponde a $8.954.166, que al aplicarle el 70% arroja un resultado de $6.267.916. De manera que el IBC del mes de julio por los días de vacaciones y laborados es de $6.626.000 (aproximado) Agosto: Para este mes también debe tomarse el ingreso base de cotización de junio 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 26 de agosto de 2021, exp.24735 C.P. Stella Jeanette Carvajal Basto, reiterada en sentencia del 24 de febrero de 2022, exp.25302 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 24 Sobre el tema pueden ser consultadas las sentencias del Consejo de Estado.

Sección Cuarta, del 31 de marzo de 2022, exp.25307; y del 25 de agosto de 2023, exp.26284, ambas con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 25 La sala pone de presente que los trabajadores estudiados en la sentencia de primera instancia fueron Carlos Felipe Herrera Larrarte y Nancy Estela Parrado Herrera 26 Samai índice 2/ Cd folio 170 27 $5.372.500/30 = $179.083*2= $358.166 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 con el cálculo del 70%, es decir, $5.372.500.

Así, el IBC de los 20 días de vacaciones es de $3.582.00028. A su vez, la base de cotización de los 10 días laborados es de $2.558.333, que al aplicársele el 70% da un total de $1.790.833. Es decir que el IBC del mes de agosto corresponde a $5.373.000 (aproximado). Revisado el SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP para el mes de julio tomó un IBC de $6.626.000 y para agosto de $5.373.000, situación que encuentra correspondencia con lo liquidado por esta Sala. - González Giraldo Valentina (2013-12 salud): en el archivo SQL anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración consta que esta trabajadora en el mes de diciembre de 2013 disfrutó 12 días de vacaciones.

Así las cosas, para determinar el IBC de los días de descanso debe atender el último salario reportado en el mes anterior, esto es, noviembre de 2013. De conformidad con la información de nómina, en el mes de noviembre percibió un salario de $7.906.000, suma que al aplicarle el 70% arroja un valor de $5.534.20029, de manera que el IBC de los 12 días trabajados es igual a $2.213.68030.

La base de cotización de los 18 días trabajados es la suma de $6.324.800, que al aplicarle el 70% da un total de $4.427.360. Así el IBC del mes de diciembre equivale a un total de $6.641.000 (aproximado). Revisado el SQL, se advierte que la UGGPP tomó un IBC de $6.809.000, es decir, superior al liquidado en esta instancia. De conformidad con lo anterior, la Sala dará prosperidad al cargo de apelación sobre este punto, razón por la cual se ordenará a la UGPP revisar y reliquidar el IBC de los trabajadores que presentaron novedad de vacaciones, pero únicamente frente a los enlistados en la demanda31, con excepción del trabajador Zambrano Acuña Víctor Hugo, pues como quedó expuesto el IBC determinado por la entidad fue correcto.

Conclusión: La Sala modificará el restablecimiento del derecho dispuesto en la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar a la entidad reliquidar los aportes excluyendo de la base de cotización los pagos efectuados por auxilio de transporte y auxilio de educación. Adicionalmente, deberá revisar y reliquidar los ajustes propuestos por los trabajadores enlistados en la demanda que presentaron novedad de vacaciones, excepto los del empleado Zambrano Acuña Víctor Hugo por los períodos de julio y agosto de 2013.

De las demás pretensiones de la demanda: Se advierte que la demandante también solicitó como pretensión principal y subsidiaria, la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes en cumplimiento de las resoluciones acusadas. Al respecto se tiene que el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 dispuso que en los eventos en que se declare la nulidad total o parcial de los actos administrativos y se ordene la devolución de aportes, la UGPP debe proferir un acto mediante el cual ordene a las administradoras de los distintos subsistemas la devolución de los montos determinados. 28 $5.372.500/30 = $179.083*20= $3.581.666, 66 29 Se pone de presente que esta trabajadora devengó una bonificación trimestral de $601.000, que como se dijo anteriormente se encuentra sujeta al límite del 40%, el cual no se superó en este caso, porque el total remunerado es de $6.135.200 y el tope es de $2.454.080 30 $5,534.200/30=$184.473*12=$2.213.680 31 En igual sentido puede ser consultada la sentencia del 26 de octubre de 2023, exp.26647, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Como en este caso hay lugar a la nulidad parcial de los actos demandados, la Sala ordenará a la UGPP que, previa verificación de los pagos realizados por la demandante realice la devolución de los montos que resulten con observancia de la mencionada norma.

Así mismo, solicitó que se declarara que la sociedad se encontraba a paz y salvo por concepto de aportes de sus trabajadores por los períodos fiscalizados y la indemnización de todo daño o perjuicio causado a la sociedad con ocasión de la expedición de los actos de liquidación, Sobre el particular esta Sala ha explicado “que la indemnización por perjuicios a título de daño emergente y de lucro cesante deben ser ciertos y encontrarse demostrados”32 Así mismo, ha sostenido que la sola declaratoria de nulidad de las actuaciones de la autoridad tributaria no es suficiente para el reconocimiento de perjuicios, pues las mismas “obedecen al cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, y cuyas decisiones gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean objeto de control por la jurisdicción, sino que es determinante y necesario demostrar la existencia del daño y que este es atribuible a la Administración”33.

En el presente caso, no hay lugar a analizar las solicitudes mencionadas, pues como quedó demostrado en líneas anteriores, no prosperan todos los cargos de nulidad y se mantuvieron algunos de los ajustes determinados por la UGPP. No habrá condena en costas en esta instancia, porque prosperaron parcialmente las pretensiones de las partes y en razón a que no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, del 22 de octubre de 2021.

En su lugar se dispone: “SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad demandada reliquidar los ajustes incluyendo la bonificación trimestral como pago no constitutivo de salario, al igual que la bonificación pagada al trabajador MARIO ANDRÉS RAMÓN TELLO en el mes de mayo de 2013 para determinar el ajuste de abril del año en cuestión, con el fin de calcular el exceso a que hace referencia el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Igualmente, la entidad deberá reliquidar los aportes excluyendo de la base gravable los pagos por auxilio de transporte y auxilio de educación. Así mismo, efectuará la revisión y liquidación de los ajustes propuestos por los trabajadores enlistados en la demanda que presentaron novedad de vacaciones, excepto los del empleado Zambrano Acuña Víctor Hugo, por los períodos de julio y agosto de 2013.

Así mismo, la entidad siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, y previa verificación de los pagos realizados por la aportante, procederá a la devolución de las sumas a que hubiere lugar. ” 32 Sentencia de 8 de febrero de 2018. Exp.21351. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 33 Sentencia del 28 de octubre de 2021, exp.23654 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00386-01 (27097) Demandante: Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 2. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN