1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) Demandante: Aníbal de Jesús Muñoz Arango Demandada: Nación-Ministerio Defensa Nacional-Policía Nacional Temas: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Aníbal de Jesús Muñoz Arango, obrando por medio de apoderado debidamente constituido, instauró demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 5479 del 1° de julio de 2015, mediante la cual el Ministerio de Defensa retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios al demandante.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro del señor Aníbal de Jesús al mismo cargo o grado que ostentaba, al pago de las bonificaciones, aportes a la seguridad social, primas y demás prestaciones sociales, con sus respectivos aumentos, desde el momento del retiro del servicio (13 de julio de 2015) y hasta el reintegro efectivo, sin solución de continuidad.
Igualmente, se condene al pago de 2 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes como consecuencia de no ser llamado a recibir capacitación para el curso de ascenso y se actualice la condena de acuerdo con el IPC.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 13 de julio de 2015, se notificó al demandante la Resolución 5479, por medio de la cual lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios. Que existen pruebas de su intachable comportamiento y del excelente desempeño en el ejercicio de sus funciones.
Que el acto administrativo a través del cual fue desvinculado de la institución policial obedeció a razones abiertamente ilegales, injustas, arbitrarias y caprichosas del ministro de Defensa, circunstancia que le ocasionó perjuicios morales y económicos, tanto a él como a su familia. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 31 de marzo de 2016 y notificada a la entidad demandada, quien la contestó manifestando que los actos enjuiciados fueron expedidos con fundamento en la ley, en la medida en que la facultad denominada llamamiento a calificar servicios exige solo dos requisitos, el primero, el tiempo requerido para tener derecho a la asignación de retiro, y, el segundo, la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, exigencias que se colmaron en el presente asunto.
Propuso como excepciones las de presunción de legalidad; inexistencia de vicios de nulidad; y genérica o innominada. Se celebró audiencia inicial el 11 de agosto de 2017, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 9 de diciembre de 3 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2022, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que acorde con el marco normativo aplicable y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, solo necesita que se tenga derecho a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, exigencias que se colmaron en el presente asunto.
Que la parte demandante insiste en que el acto administrativo enjuiciado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, porque superó la evaluación de la trayectoria policial y tenía conceptos favorables para su ascenso, sin embargo, el material probatorio obrante en el plenario da cuenta de que no logró ser seleccionado para el curso de capacitación, por lo que el vicio alegado no se configura.
Que tampoco se demostró la desviación de poder aludida por el interesado, pues si bien tiene en su hoja de vida múltiples felicitaciones, tal particularidad no enerva la legalidad del acto administrativo, ni es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional que tiene el Gobierno, toda vez que no es una sanción sino una herramienta que permite el relevo en la línea de jerarquía de la Fuerza Pública.
Finalmente se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que si se parte del presupuesto de que el acto administrativo de llamamiento a calificar servicio es un acto discrecional que persigue el buen servicio, aquel no debe ser arbitrario y menos escudarse en su facultad de no requerir motivación para encubrir un fin distinto y oculto, como ocurre en el presente asunto, pues el mayor Aníbal de Jesús Muñoz Arango demostró a plenitud las calidades, méritos y buen desempeño al servicio de la institución, aspectos que debieron ser considerados al momento de definir si el acto enjuiciado incurre o no en desviación de poder.
Que toda vez que, si con la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios se persigue el buen servicio y no un fin distinto, la entidad demandada debería promover el ascenso de los miembros de la Fuerza Pública que como el 4 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante han ejercido sus funciones de manera eficiente e inmejorable y que cuentan con una excelente hoja de vida.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, mediante auto del 7 de marzo de 2023 se admitió y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.
El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se deberá determinar si el acto de retiro del servicio del señor Aníbal de Jesús Muñoz Arango, por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de la Policía Nacional o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en desviación de poder.
Del retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional El artículo 1º de la Ley 857 20031, previó lo siguiente: «Artículo 1.º Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y 1 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones». 5 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.».
Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, modificado por el artículo 2º de la Ley 857 de 2003, se encuentra el «llamamiento a calificar servicios». A su vez, el artículo 3º de la aludida ley señaló: «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro».
(Resaltado de la Sala). Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Aunado a ello, para el caso de los oficiales, como ocurre en el presente caso, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de desvinculación del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro2.
La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.
En efecto, la Corte Constitucional3 sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el 2 Corte Constitucional.
Sentencia SU-091 de 2016. 3 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046. 6 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]».
(Resaltado de la Sala). Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 20164 se refirió a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 20165, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».
En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado6 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. 4 Sentencia del 25 de febrero de 2016.
Referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T- 4.954.392. 5 Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 7 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, esta Corporación7 ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]».
En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica. En suma, la procedencia de la causal de llamamiento a calificar requiere: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional cuando se trata de oficiales.
Resolución del caso concreto Se encuentra demostrado dentro del plenario que el señor Aníbal de Jesús Muñoz Arango, prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 16 años, 11 meses y 25 días, de la siguiente manera: cadete y alférez: entre el 17 de enero y el 4 de noviembre de 1998; y oficial: desde el 22 de octubre de 1998 hasta el 13 de julio de 2015.
El último grado fue el de mayor8. La Sala al revisar las consideraciones de la Resolución 5479 del 1° de julio de 20159, encontró que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional mediante Acta 006-APROP-GRURE-3-22 recomendó el retiro del servicio activo del demandante por llamamiento a calificar servicios. De igual forma, de dicho acto se advierte que el retiro del mayor Aníbal de Jesús Muñoz Arango tuvo como fundamento lo siguiente: i) que se trataba de una facultad 7 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014.
Radicación: 11001-03-15-000-2013- 01936-01. 8 Según hoja extracto de hoja de vida visible de folios 47 a 50 y hoja de servicios obrante a folio 123. 9 Acto administrativo a través del cual se retiró del servicio al demandante, obrante de folios 35 a 38 vuelto. 8 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consagrada en la Ley 857 de 2003; ii) el mencionado oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) la estructura piramidal de la Policía Nacional obligaba a la renovación del personal.
Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 1º y 3º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del interesado. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que prestó sus servicios por más de 16 años, tiempo superior a los 15 años que consagra el artículo 1° del Decreto 1157 de 2014, para el reconocimiento de la asignación de retiro a su favor, aunado a ello, su retiro como miembro de la Policía Nacional en el grado de oficial contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Se hace necesario destacar que el óptimo desempeño de las funciones del demandante durante su carrera policial, que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos10, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional, que impida ser retirado por la causal en mención, pues el buen cumplimiento de su labor ha sido entendido como connatural al ejercicio del cargo y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo11.
Ahora bien, el recurrente insiste en que la entidad demandada debería promover el ascenso de los miembros de la Fuerza Pública que como él han ejercido sus funciones de manera eficiente e inmejorable, y que es de esto que se desprende para él una clara desviación de poder. Sobre el particular, la Sala indica que es necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, pues en el presente asunto no se analiza la facultad por voluntad del Gobierno Nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016, efectuó la señalada distinción de la siguiente forma: «[…] En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las 10 Conforme se vislumbra de folios 126 vuelto a 129. 11 Al respecto, se pueden consultar las providencias Sección Segunda, Subsección A, del 19 de enero de 2017, radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014); del 30 de septiembre de 2021, radicado: 50001-23- 33-000-2014-00093-01 (6002-2018); y del 15 de septiembre de 2022; radicado: 25000-23-42-000-2018-01099- 01 (2633-2022). 9 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.
El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro. A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro. […]».
(Subrayado y negrita del texto original). En este sentido, en el evento de que se estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio.
Por lo tanto, la resolución demandada cumple con los requisitos exigidos por la ley y, en atención al análisis normativo y jurisprudencial realizado, se confirma la sentencia recurrida. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,12 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 10 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente, así: De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente