CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SALA VEINTICINCO ESPECIAL DE DECISIÓN Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO AUTOMÁTICO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2025-00616-00 Sancionado: WILLIAM JORGE DAU CHAMATT ACLARACIÓN DE VOTO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 de la Ley 1437 de 2011 y 49-7 del Reglamento Interno de la corporación, con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Especial de Decisión, procedo a exponer las razones que fundamentan mi aclaración de voto frente a la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2025, que declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios expedidos por la Procuraduría Delegada de Juzgamiento Uno el 5 de julio de 2024 y la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular el 21 de noviembre de ese año. Aunque comparto la decisión, a partir de los medios de prueba incorporados al expediente considero que en este caso se supera el juicio de tipicidad al adecuarse el comportamiento del sancionado en la descripción de la falta prevista en el artículo 41, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, que comprende la participación del servidor en la etapa contractual y el desconocimiento de los principios que rigen la contratación pública, específicamente, el de responsabilidad.
En el caso analizado está acreditado, en primer lugar, que el alcalde de Cartagena suscribió el contrato de compraventa de insumos sanitarios que incluía pruebas para COVID, lo que evidencia su participación en la etapa contractual. En segundo lugar, obra en el expediente el documento denominado «propuesta» del oferente en el que se relacionan los ítems objeto del contrato de compraventa, entre los que se encuentra «Kit para el estudio de pruebas de laboratorio de COVID 19 (10.000 unidades a $72.500 c/u)», sin hacer referencia a la «disponibilidad», «stock» o «productos en bodega».
Mediante Resolución 4075 del 17 de septiembre de 2020, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Cartagena declaró el incumplimiento del Contrato 8 de 2020, decisión que fue confirmada al resolver el recurso de reposición a través de la Resolución Núm. 4203 del 29 de septiembre de ese año, por motivo del vencimiento del plazo pactado para la entrega de las 10.000 pruebas rápidas para la detección del SARS-COV-2, circunstancia que evidencia la ausencia de previsión mínima frente a la capacidad del contratista para la entrega del suministro contratado y, con ello, la inobservancia del principio de responsabilidad.
Lo anterior se sustenta en el hecho de que el contrato se celebró aun cuando no existía certeza sobre el cumplimiento de los «Requisitos Mínimos de Idoneidad del Contratista», entre los que se encontraba la manifestación de «contar con los productos en bodega y tener la disponibilidad de despacho», tal y como consta en el documento denominado «justificación de escogencia», suscrito por el director Administrativo Distrital de Salud.
Sin embargo, en el documento mencionado se afirmó que la empresa «VENTAS DISTRIBUCIÓN Y MARKETING LTDA Cumple (sic) con lo exigido por el Distrito de Cartagena (…) 2. Qué (sic) acuerdo (sic) con las cantidades y la inmediatez requerida, la empresa VENTAS DISTRIBUCIÓN Y MARKETING LTDA Referencia: Recurso extraordinario automático de revisión (Ley 2094 de 2021) Radicación: 11001-03-15-000-2025-00616-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta a la fecha con la disponibilidad de la entrega de los insumos requeridos».
Al respecto, la sentencia menciona lo siguiente: La “oferta” a la que hizo alusión el director del DADIS en la justificación de escogencia, que obra en el expediente sancionatorio1, es el documento denominado “propuesta”, presentado por la empresa Ventas, Distribución y Marketing LTDA. El asunto de ese instrumento se denominó “COTIZACIÓN” y en su contenido se aprecia lo siguiente: “De acuerdo a la Invitación (sic) a presentar la cotización de: ‘Suministro de insumos sanitarios y de protección como medida de prevención, reducción de los factores de riesgo y amenaza ante el COVID-19, en el Distrito de Cartagena’.
Nos permitimos enviar propuesta de cotización (…)”, y detalla los siguientes ítems, con sus precios respectivos: (i) mascarilla médica; (ii) kit de protección individual (compuesto por ropa quirúrgica, respirador N95 y gafas o protector facial; (iii) jabón líquido para higiene de manos; (iv) gel antiséptico; (v) guantes estériles; (vi) termómetro infrarrojo y (vii) kit de pruebas de laboratorio.
En la descripción del último ítem referido, se indica “Kit, para el estudio de pruebas de laboratorio de COVID 19”, en cantidad de 10.000 unidades, con un valor unitario de $72.500. Así mismo, contrario a lo señalado en la justificación de escogencia, en la cotización presentada la empresa no manifestó “contar con los productos en bodega y tener la disponibilidad de despacho”.
Esta circunstancia, a mi juicio, evidencia la inobservancia del principio de responsabilidad frente a un hecho previsible en la etapa precontractual, pues constituía un requisito mínimo de idoneidad la manifestación del oferente sobre la disponibilidad de los insumos, presupuesto que no se cumplió. Este se tuvo por acreditado en la «justificación de escogencia», firmada por el director Administrativo Distrital de Salud, documento en el que se afirma que el oferente contaba «con la disponibilidad de la entrega de los insumos requeridos», aun cuando no existía soporte documental sobre ese particular ni aparecía manifestación en la «propuesta» en el sentido de «contar con los productos en bodega y tener la disponibilidad de despacho».
La afirmación sobre la disponibilidad de los suministros provino de un documento expedido por la entidad contratante sin respaldo documental, hecho que revela la ausencia de verificación mínima de la capacidad real del oferente frente a la existencia de los insumos. Así, la falta de disponibilidad del objeto contratado no obedeció a un hecho sobreviniente ni imprevisible sino a una circunstancia preexistente y verificable antes de la firma del contrato, aún bajo la modalidad de contratación directa, que si bien habilita la flexibilización del procedimiento contractual mantiene el deber de observancia del principio de responsabilidad.
Al respecto, el documento de «justificación de escogencia» expone lo siguiente: En razón de lo anterior La (sic) Alcaldía Mayor de Cartagena, estableció, que se requiere contratar el suministro de insumos sanitarios y de protección como medida de previsión, reducción de los factores de riesgo y amenaza ante el COVID-19 en el Distrito de Cartagena con una Persona Jurídica o natural cuyo objeto social sea el suministro de implementos y elementos sanitarios, hospitalarios, de seguridad industrial o que guarde proporción con el objeto a contratar.
Experiencia del Contratista: El Contratista deberá tener experiencia en el suministro de elementos sanitarios. Que cuente con la disponibilidad de despacho de los productos requeridos (sic) Requisitos Mínimos de Idoneidad del Contratista: 1 Archivo “propuesta”, carpeta “CD No. 17”, subcarpeta “20. ANEXOS CORREO 1_OneDrive_1_21-5-2020”; visible en el Cuaderno 1 del expediente disciplinario, índice 009 del aplicativo SAMAI.
Referencia: Recurso extraordinario automático de revisión (Ley 2094 de 2021) Radicación: 11001-03-15-000-2025-00616-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con las exigencias anteriores, La (sic) Dependencia responsable de elaborar el presente estudio previo, verifico (sic) la idoneidad del futuro contratista conforma (sic ) con la información aportada.
La idoneidad verificada se describe a continuación: Objeto Social: Suministro de equipos médicos hospitalarios y demás dotaciones médico (sic). Contratación (sic) de todos los servicios relacionados con la obtención e investigación médica, al igual que la venta e insumos relacionadas (sic) con la práctica médica. Experiencia Mínima: Acredita experiencia en el suministro de elementos e insumos de higiene y hospitalarios.
(Se anexan (sic) certificado de experiencia en la propuesta presentada) (sic) Manifiesta contar con los productos en bodega y tener la disponibilidad de despacho. Entonces, incluso en el contexto excepcional de la contratación directa derivada de la emergencia económica, social y ecológica subsistía el deber mínimo de verificación de la capacidad material y de la disponibilidad efectiva de los elementos objeto del contrato2.
Por tanto, el principio de responsabilidad que impone a los servidores públicos el deber de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad (art. 26 de la Ley 80 de 1993), en armonía con los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución (eficacia, economía, responsabilidad y transparencia, entre otros), fue objetivamente desconocido en el ámbito funcional de quien ejerce la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección como representante legal de la entidad3.
En este orden, considero que el juicio de tipicidad se encuentra plenamente estructurado al encontrarse acreditada la participación directa del disciplinado en la fase contractual y el desconocimiento del principio de responsabilidad al tener por acreditado el requisito mínimo de idoneidad relacionado con la disponibilidad del objeto contratado sin soporte en la «propuesta» del oferente.
Asimismo, la ilicitud sustancial se encuentra acreditada por la afectación del deber funcional que obliga al representante del ente territorial a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y ejercer la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección de conformidad con los principios que rigen dicha actividad, ligados necesariamente a los que gobiernan la función administrativa.
Ahora, frente al elemento subjetivo de la responsabilidad disciplinaria, no es posible atribuir la falta al disciplinado a título de culpa o dolo al encontrase configurada una circunstancia de exclusión consistente en el error de hecho invencible. Esto, en atención a lo expuesto en el documento denominado «justificación de escogencia» suscrito por el director Administrativo Distrital de Salud, que daba cuenta del cumplimiento de los requisitos mínimos de idoneidad del oferente, en específico, afirmó «Qué [de] acuerdo con las cantidades y la inmediatez requerida, la empresa 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de mayo de 2012, exp. 07001-23-31-000- 1999-00546-01(21489). «Lo anterior significa que en la contratación, sea mediante licitación o concurso públicos o contratación directa, la administración está obligada a respetar los principios que la rigen –transparencia, economía y responsabilidad- y los criterios de selección objetiva establecidos en las bases del proceso para la escogencia del contratista al que se le adjudicará el contrato por haber presentado la mejor propuesta, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, etc., los cuales deberán ser previamente analizados y evaluados por la entidad con arreglo a las condiciones del pliego que rigen el respectivo proceso, con el fin de determinar en forma motivada que la propuesta elegida resulta ser en realidad la más ventajosa». 3 Ley 80 de 1993, artículo 26.
Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: (…) 5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.
Referencia: Recurso extraordinario automático de revisión (Ley 2094 de 2021) Radicación: 11001-03-15-000-2025-00616-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co VENTAS DISTRIBUCIÓN Y MARKETING LTDA cuenta a la fecha con la disponibilidad de la entrega de los insumos requeridos».
El documento referido no informó salvedades ni advertencias, estableció de manera clara y precisa que el oferente cumplía los requisitos mínimos de idoneidad, entre los que aparecía el siguiente: «Que cuente con la disponibilidad de despacho de los productos requeridos». En este escenario, al alcalde no le era exigible realizar una comprobación adicional, más aún si se tienen en cuenta las condiciones de urgencia derivadas de la emergencia sanitaria frente a las cuales no resultaba razonable una verificación adicional, pues el documento de «justificación de escogencia» daba cuenta del cumplimiento del requisito mínimo de idoneidad del oferente atinente a la disponibilidad del insumo objeto del contrato de compraventa.
Así las cosas, los elementos objetivos de la responsabilidad disciplinaria relacionados con la tipicidad y la ilicitud sustancial por afectación del deber funcional se encuentran debidamente estructurados en el caso bajo estudio, no así el elemento subjetivo relacionado con la culpabilidad, pues está acreditado que el alcalde suscribió el contrato bajo el convencimiento de la existencia de disponibilidad de los insumos sanitarios objeto de compraventa verificada en el documento de justificación de escogencia firmado por el director del Departamento Distrital de Salud, circunstancia que configura el supuesto de exclusión de responsabilidad por error invencible4.
Por último, considero que en el ámbito del recurso extraordinario de revisión adecuado para materializar el principio de reserva judicial respecto de las sanciones disciplinarias que restringen derechos políticos, la función jurisdiccional no debe concluir en la declaratoria de nulidad del acto sancionatorio. El juez asume la potestad sancionadora y decide de fondo, en atención a que la exigencia convencional que motivó la adecuación del mecanismo judicial impone que toda restricción del derecho a acceder y ejercer cargos públicos de elección provenga de una decisión judicial plena.
En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de mayo de 2019, exp. 11001-03-25-000- 2013-01115-00(2637-13). «El error de derecho, en materia contractual se presenta cuando «la información legal del sujeto interviniente se encontraba falseada en cuanto a su existencia o interpretación».
El carácter de vencible o invencible del error, significa que el servidor público disciplinado tuvo la oportunidad de realizar una acción que le permitiera esforzarse y, a través de un ejercicio lógico racional, determinar que estaba actuando en contra de la norma. // La Sala de conformidad con el alcance de la citada causal, considera que en el caso bajo estudio, (…) en calidad de gobernador del Valle del Cauca pudo evitar la conducta reprochable, en la medida en que debió constar que la suscripción del contrato 607 de 2009 cumplía no solo con los principios de orden contractual, sino, con los requisitos que el mismo burgomaestre plasmó en el manual de contratación del departamento -Decreto 926 de 2009-, el cual, como se indicó en párrafos precedentes, dispuso la modalidad de selección abreviada para la contratación de servicios de salud».
En sentido similar ver sentencia de la Subsección citada, expedida el 16 de marzo de 2017, exp. 11001-03-25-000- 2012-00002-00(0058-12). «De acuerdo con la causal de exoneración de responsabilidad estipulada en el ordinal 6.º del artículo 41 de la Ley 1015 de 2006 un miembro de la Policía Nacional no puede ser declarado disciplinariamente responsable cuando en su actuar: i) existe un convencimiento errado y ii) que tal error sea invencible, esto es, que no sea posible salir de él y por tanto se actué de buena fe.
Si no concurren estos elementos la causal no cobija a quien la alega».