CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-05398-00 Accionante: Gladis Marina Rosero Rosero Accionado: Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Gladis Marina Rosero Rosero en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y del Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El 7 de octubre de 20241 la señora Gladis Marina Rosero Rosero interpuso acción de tutela2 en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital que consideró vulnerados con las sentencias emitidas el 11 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima y el 8 de septiembre de 2023 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las que negaron las pretensiones elevadas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado en contra de la Resolución 0590 del 2 de febrero de 2018, acto administrativo que, a su vez, no accedió al reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de la señora Rosero Rosero en calidad de compañera permanente del señor Juan Esteban Ayala Barrera ─ Q.E.P.D. (rad. 73001-23-33-000-2018-00483-00/01). 1.1.

Hechos 1.1.1. El 24 de abril de 20183 Gladis Marina Rosero Rosero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4 en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones 1 Índice 1, expediente de tutela digital. 2 Obra escrito de tutela en el certificado 4B5EEFCCDB6C54B6 341EA1BF047F29F5 FD9DBBC765CE595F D14D953F53F58502, índice 2, expediente de tutela digital. 3 Obra en el certificado 5E45D60F42C716F7 18A5C4BFB2ECF82D 6AC2BDE3185BC692 08D0E1F9D3F7774B, índice 13, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 73001233300020180048301). 4 Obra en el certificado 30A751E81520222F F23D76654CDB8913 9A632E5339798961 C8E5164FBCDA09CC, índice 13, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 73001233300020180048301). 2 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-05398-00 Accionante: Gladis Marina Rosero Rosero Accionado: Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B y otro Sociales del Magisterio FOMAG, trámite al que fue vinculada la señora Edilma Antolínez García. Lo anterior con la intención de que se declarara la nulidad de la Resolución 0590 de 2 de febrero de 2018 que le negó a la demandante el reconocimiento y pago en sustitución de la pensión que en vida disfrutaba el señor Juan Esteban Ayala Barrera, en atención a su calidad de compañera permanente del causante. 1.1.2.

El asunto correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima que, en sentencia del 11 de noviembre de 20215, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la parte demandante no solicitó práctica de pruebas testimoniales, ni de alguna otra índole que proporcionaran certeza sobre el tiempo real de convivencia, esto es, compartir techo, lecho y mesa con el señor Ayala Barrera (Q.E.P.D.), cuando es responsabilidad de las partes probar los supuestos de hecho que pretenden hacer valer. 1.1.3.

La anterior decisión fue apelada por la señora Rosero Rosero. En segunda instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia el 8 de septiembre de 20236, en la que confirmó la sentencia del 11 de noviembre de 2021 al considerar que las pruebas que reposan en el expediente no permitían concluir que la accionante cumplía con el requisito de convivencia para tener derecho a la sustitución pensional, conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 1.2.

Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1. La actora estimó vulnerados sus derechos fundamentales a partir de la configuración de un defecto fáctico y el desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional, de acuerdo con los argumentos que se exponen a continuación. 1.2.2. Defecto fáctico. Explicó que el juez de primera instancia debió hacer uso de sus facultades oficiosas y proceder a la valoración de las pruebas aportadas por la parte demandante que, a pesar de haber sido presentadas por fuera de la oportunidad procesal dispuesta para tal fin, resultaban indispensables para garantizar la verdad material en este asunto. 5 Obra en el certificado F7F90095FF8D9915 9A9506A57A5DE21B 5A3B404A0CAA8B2D 505C88AE66F00467, índice 2, expediente de tutela digital. 6 Obra en el certificado 475763E76BAB9783 9E4D1E3E8C384854 E3FCDA7D361902CE 9B4995DCBA90557F, índice 2, expediente de tutela digital. 3 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-05398-00 Accionante: Gladis Marina Rosero Rosero Accionado: Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B y otro 1.2.3.

Desconocimiento del precedente. Advirtió que los jueces de instancia desconocieron el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional de cara a la facultad oficiosa de los jueces ordinarios, sin embargo, no hizo alusión a providencia alguna en este sentido. 1.3. Pretensiones de la acción de tutela La parte accionante solicitó textualmente lo siguiente: “1.- PRIMERO.- SOLICITO AL DESPACHO SE SIRVA AMPARAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL – AL DERECHO A UNA PENSION DIGNA, AL MINIMO, VITAL Y MOVIL DE GLADIS MARINA ROSERO ROSERO y ordene modificar la sentencia del 11 de noviembre del 2021 por su honorable Magistrado ponente Dr. ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA- HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA el cual decidió en primera instancia la ACCION DE DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Exp. No. 73001233300320180048300 y confirmado por SENTENCIA el 8 de septiembre del 2023 proferida por el Honorable Magistrado ponente Dr. CESAR PALOMINO CORTES, SECCIÓN SEGUNDA SUB SECCION B HONORABLE CONSEJO DE ESTADO.”7. 2. Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 8 de octubre de 2024 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima y a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en calidad de demandados, así como al FOMAG y a la señora Edilma Antolínez García, en calidad de terceros con interés. 2.1.

Contestaciones 2.1.1. La accionante8 presentó escrito en el que manifestó que “la caducidad de la acción de tutela no se aplica de manera estricta en casos de vulneración continua de derechos fundamentales, como sucede con el derecho a la seguridad social”. En tal sentido, enfatizó que la vulneración a sus derechos sigue vigente y, además, “se encuentra en discusión en el marco de un recurso de apelación”. 2.1.2.

El Tribunal Administrativo del Tolima9 solicitó declarar improcedente el amparo, debido a que no transgredió ningún derecho fundamental y, por el contrario, garantizó las prerrogativas a cada una de las partes en litigio. 7 Folio 50, certificado 4B5EEFCCDB6C54B6 341EA1BF047F29F5 FD9DBBC765CE595F D14D953F53F58502, índice 2, expediente de tutela digital. 8 Obra en el certificado 06DE39C8BB624B6C 8336CBAAA8D46962 6F729CDD1D9409F8 7452752C7369A622, índice 12.

Expediente de tutela digital. 9 Obra en el certificado 5C7933C3C7FD88E2 3D90BA5175AAEA4A 2326A875473530DE 408F53D2488CF55D, índice 13, expediente de tutela digital. 4 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-05398-00 Accionante: Gladis Marina Rosero Rosero Accionado: Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B y otro 2.1.3.

La Fiduprevisora S.A. 10 como vocera del FOMAG refirió que las autoridades judiciales que conocieron el proceso objeto de amparo actuaron conforme a la normativa establecida y los precedentes judiciales relacionados con el tema. 2.1.4. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado11 señaló que la decisión adoptada se fundamentó en un análisis razonable y coherente de los hechos y los elementos probatorios allegados al expediente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la tutela actual. 2. Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales.

En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3. El requisito de inmediatez en el caso concreto 3.1. La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, especificó que la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si se interpuso en un periodo razonable, para cuyo efecto fijó como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso”13.

Sin embargo, para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la 10 Obra en el certificado C1A1E529B0EC4B6E 6334D461E61AADAD 91EE2F08C8A907A6 5DD31B2B84D9906F, índice 14, expediente de tutela digital. 11 Obra en el certificado FF31D244527FFC52 E8A57B09792F9C78 0AEDAAC52B724EA9 F6ABEB18106FDAAA, índice 17, expediente de tutela digital. 12 Expediente 2012-02201. 13 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, Exp. 2012-02201. 5 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-05398-00 Accionante: Gladis Marina Rosero Rosero Accionado: Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B y otro solicitud de amparo, cuando este sea mayor al de 6 meses, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que en cada caso concreto se evalúe este presupuesto, a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela. 3.2.

En el caso concreto se encuentra que la providencia que finalizó el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 73001-23-33-000-2018-00483- 00/01 es la sentencia de segunda instancia dictada el 8 de septiembre de 2023, por lo que el estudio de inmediatez se realizará a partir de esta actuación. 3.3. Se observa que la mencionada providencia fue notificada el 5 de octubre de 2023, a través de mensaje de datos14, por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 20515 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ─ CPACA, quedó efectivamente notificada el 9 de octubre de 2023 y en atención a lo estipulado en el artículo 30216 del Código General del Proceso ─ CGP, cobró ejecutoria el 12 de octubre de 2023.

De acuerdo con lo expuesto, en este caso no se cumple con el presupuesto de inmediatez, puesto que la demanda fue enviada por la actora el 7 de octubre de 202417, esto es, por fuera del plazo de 6 meses jurisprudencialmente dispuesto. Finalmente, la Sala precisa que la posibilidad de flexibilizar este requisito no aplica en este caso, pues la accionante no hizo alusión a una situación particular que así lo permitiera. 4.

Por otra parte, a pesar de que la señora Rosero Rosero en escrito adicional a la solicitud de amparo manifestó que “la presente acción de tutela no ha caducado, en virtud de la vigencia de la controversia judicial sobre el mismo derecho, ya que se encuentra en trámite un recurso de apelación ante la misma instancia judicial, lo que mantiene la vulneración de mis derechos en curso”18, ello no implica que el amparo resulte procedente, toda vez que: (i) la actora pretende agregar nuevos argumentos o inconformidades que no fueron expuestos en el escrito de tutela;

(ii) no especificó 14 Obra en el folio 13, certificado A347D4DA2D052823 C7B62CB2EE9D7234 861BB956BE6F55DC 9732E31CA5CF5ACF, índice 24, expediente ordinario (Rad. 73001233300020180048301). 15 “Artículo 205. Notificación por medios electrónicos (artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021) La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: (…) 2.

La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.” 16 “Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas (…) por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.” 17 Obra constancia de radicación de la solicitud de amparo en el certificado 523198DE63034946 07111A0768EA5666 1C2E6794E14EA763 436FC318BE81BFFB, índice 2, expediente de tutela digital. 18 Folio 3, certificado 06DE39C8BB624B6C 8336CBAAA8D46962 6F729CDD1D9409F8 7452752C7369A622, índice 12, expediente de tutela digital. 6 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-05398-00 Accionante: Gladis Marina Rosero Rosero Accionado: Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B y otro respecto de qué providencia interpuso el aludido recurso, ni allegó soporte alguno, aspecto que le impide a esta Subsección corroborar la referida afirmación; y (iii) la acción de tutela tampoco cumpliría con el requisito de subsidiariedad al dirigirse contra un proceso judicial en curso, porque las peticiones realizadas en relación con asuntos propios del proceso deben resolverse en los términos y las etapas previstas para el efecto19. 5.

En consecuencia, la acción constitucional resulta improcedente, al no cumplir con los presupuestos para su análisis de fondo. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado 19 El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional (i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales o (ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable.

En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria.