Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00396-01(2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso Demandados: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías parciales de docente oficial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda2 1.1.1. Las pretensiones 1. Diego Bernal Alonso presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto que se originó con la petición presentada ante el Fomag el 30 de septiembre de 2020, por medio del cual se entendió negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el retardo en el pago de las cesantías parciales. 1 En adelante Fomag. 2 Ver ítem 1 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «3_003DEMANDAYANEXOS(.PDF) NroActua 1». 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 19954 y 1071 de 20065, «equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados después de los cincuenta y cinco días (55) días hábiles a partir de la notificación de la Resolución que le reconoció las cesantías […] hasta la fecha de pago de la misma» (sic); ii) la indexación de los valores reconocidos y las sumas adeudadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC); iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; iv) el reconocimiento de los intereses moratorios; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. En razón a su prestación del servicio como docente oficial, el 11 de febrero de 2020 solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. 3.2. Con la Resolución 1011 del 21 de febrero de 2020, la Secretaría de Educación de Pereira las reconoció en cuantía de $3.501.000, notificada el 25 de febrero siguiente.
Monto pagado el 27 de agosto de 2021, a través de una entidad bancaria. 3.3. En razón al retardo en el pago de la referida prestación, el 30 de septiembre de 2020 le solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, frente a lo cual guardó silencio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.
Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 5. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos6: 5.1. Con las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se reguló lo pertinente al pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, para lo cual se estableció como término perentorio para el reconocimiento los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud y 45 días para el pago efectivo, una vez expedido el respectivo acto administrativo. 4 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 5 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 6 Ver ítem 1 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «3_003DEMANDAYANEXOS(.PDF) NroActua 1» (págs. 4-7). 3 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso 5.2.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado7, entre el reconocimiento y pago de las cesantías no puede transcurrir más de 65 días hábiles, una vez radicada la solicitud. Por lo que, el pago de aquella fuera del término establecido en la ley genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, contado a partir del día siguiente al del vencimiento de aquel hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías. 5.3.
Diego Bernal Alonso se vinculó como docente oficial luego de la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, por lo que la sanción moratoria pretendida está a cargo del Fomag. 1.2. Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con los siguientes argumentos 8: 6.1. Para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, el procedimiento administrativo es el previsto en las leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, en los que se estableció unos términos específicos y la intervención de las secretarías de educación, la Fiduprevisora S.A. y la administradora del Fomag. 6.2.
Dentro de las competencias establecidas en el Decreto 2831 de 2005, está la atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, lo cual se realiza a través de las secretarías de educación a la cual pertenezca el docente. Para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas debe atenderse el turno de radicación de la solicitud y a la disponibilidad presupuestal. 6.3.
De acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial respectiva será la responsable del pago de la sanción por mora que se genere a partir del año 2020 por el pago extemporáneo de las cesantías, consecuencia del desconocimiento de los plazos previstos «para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al [Fomag]».
Así, se hace necesaria la vinculación de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. 6.4. En el caso concreto es evidente que la Secretaría de Educación del municipio de Pereira superó ampliamente los términos para atender la solicitud de cesantías 7 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2007, radicado 2777-2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de abril de 2008, radicado 73001-23-31-000-2004-01302- 02(1872- 07), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de julio de 2009, radicado 73001-23-31-000-2001-00006-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado. 8 Ver ítem 8 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «14_014CONTESTACIONDEMANDAFOMAG(.pdf) NroActua 8». 4 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso elevada por el demandante el 11 de febrero de 2020, por lo que, «la mora se causó a partir del día 21 de mayo de 2020 y el pago de las cesantías se generó el día 20 de mayo del 2020» (sic). 6.5.
Sin perjuicio de la ausencia de legitimación respecto del derecho pretendido, lo cierto es que no se configuró la mora alegada: 6.6. Propuso las excepciones que denominó: i) «NO COMPRENSIÓN DE LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES/ FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO POR PASIVA/ NECESIDAD DE VINCULAR AL ENTE TERRITORIAL»; ii) «RESPONSABILIDAD DEL ENTE TERRITORIAL»; iii) «COBRO INDEBIDO DE LA SANCIÓN MORATORIA»; iv) «FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA GENERADA EN EL 2020»; v) improcedencia de la indexación; vi) compensación; vii) sostenibilidad financiera; y viii) genérica. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia proferida el 7 de marzo de 20249 declaró no probadas las excepciones de «falta de legitimación [material] en la causa por pasiva» y «culpa exclusiva de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019», declaró la nulidad del acto ficto acusado, a título de restablecimiento ordenó «a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - a pagar en favor del señor Diego Bernal Alonso la sanción por mora en el pago de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, y generada en este caso solo el día 19 de mayo de 2020», y se abstuvo de condenar en costas al Fomag.
Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos: 7.1. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado10 y las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, una vez presentada la petición de reconocimiento y pago de cesantías, el empleador o fondo pagador cuenta con un plazo de 65 o 70 días, según corresponda, para su pago. En el evento del no pago, una vez vencido dicho término 9 Ver ítem 66 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «52_052SENTENCIAPRIMERAINSTANCIACONCEDESUPLICAS(.pdf) NroActua 66». 10 Citó: Sección Segunda, Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente 19001-23-31-000-2003- 02134-01 (1496- 11) C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 8 Sección Segunda; y Sentencia del 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01;
No. Interno:4961-2015; Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso la sanción moratoria corresponderá a un (1) día de salario por cada día de retardo. 7.2. Diego Bernal Alonso, docente afiliado al Fomag, solicitó el 11 de febrero de 2020 el reconocimiento y pago del auxilio parcial de cesantías, por lo tanto: i) el acto administrativo correspondiente se produjo el 21 de febrero de 2020, notificado electrónicamente el día 25 siguiente; y ii) los 55 días para el pago de aquella obligación vencieron el 18 de mayo de 2020. 7.3.
No obstante, las cesantías fueron pagadas por la entidad bancaria al docente el 2 de septiembre de 2021, con ocasión de la reprogramación del pago por el no cobro inicial de su parte, pese a que el dinero estuvo disponible en una primera oportunidad desde el 20 de mayo de 2020. 7.4. «[T]ener como fecha, para efectos del conteo de la sanción moratoria, la fecha de nueva programación de pago de las cesantías o cuando el interesado pudo cobrar las mismas, redundaría en detrimento de los intereses de la administración, pese a que ha estado dispuesta al desembolso al que estaba obligada, y significaría extender indefinidamente en el tiempo su cobro y consecuencialmente la mora y la sanción moratoria».
(sic) 7.5. En atención a que el término para el pago de las cesantías venció el 18 de mayo de 2020, pero solo hasta el día 20 siguiente el dinero estuvo disponible en la entidad bancaria para su cobro, se configuró un (1) día de sanción por mora por el pago tardío de las cesantías a favor del demandante. 7.6. No es jurídicamente aceptable la solidaridad entre el ente territorial y el Fomag «en lo que a la mora en el pago de cesantías se refiere, pues se requiere de una ley que así lo consagre y la vigente establece responsabilidades individuales», ni se presentó el fenómeno jurídico del litis consorcio necesario. 7.7.
La mora evidenciada no es atribuible al municipio de Pereira al proferir y notificar el acto administrativo de reconocimiento de cesantías en tiempo. Correspondía al Fomag «efectuar el pago dentro de los 45 días siguientes, los cuales vencían el 18 de mayo de 2021, sin embargo, el dinero se dejó a disposición del actor solo hasta el 20 de mayo de 2020, siendo responsable esta última entidad de la sanción moratoria causada en el presente caso, puesto que la transgresión de términos se presentó en el lapso que dispone la ley para el pago» (sic). 1.4.
Los recursos de apelación 8. Diego Bernal Alonso interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente11: 8.1. El tribunal de instancia desconoció las pruebas que acreditaban que el pago 11 Ver ítem 71 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «55_055RECURSOAPELACIONDEMANDANTE(.pdf) NroActua 71». 6 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso efectivo de las cesantías solo ocurrió el 27 de agosto de 2021, fecha que debió definir el límite temporal frente a los días a reconocer respecto de la sanción por mora pretendida. 8.2.
Establecer como fecha de pago el 20 de mayo de 2020, cuando se programó por primera vez a través de la entidad bancaria, pese a que «la Fiduprevisora no realizó una oportuna notificación o citación a mi representado o de que el pago estaba a disposición con anterioridad al 27 de agosto de 021, […] carece de sustento jurídico y administrativo, y de carga probatoria por parte del FOMAG, pues no es un pago que llegue inmediatamente a la cuenta de nómina, ni que debe ser cobrado por ventanilla, sino que debía realizarse la oportuna notificación a mi representada de que su dinero ya estaba con disponibilidad presupuestal para ser cobrado» (sic). 8.3.
En razón a la fecha cierta del referido pago, la sentencia de instancia debe ser modificada en el sentido de que «se establezca que la mora se presentó en el período comprendido desde el día 19 DE MAYO DE 2020 Y EL 27 DE AGOSTO DE 2021 a la Nación – Ministerio de Educación Nacional FOMAG– en 466 días por la mora causada por el pago tardío de las cesantías» (sic). 9.
El Fomag12 interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así: 9.1. En contradicción con lo postura de la entidad, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencias de unificación13 han considerado que la sanción por mora sí es aplicable al pago de las cesantías por parte del Fomag, pese a que ello no fue previsto en las leyes 91 de 1989 ni 962 de 2005. 9.2.
El procedimiento para el reconocimiento y pago de cesantías es complejo al involucrar a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la ley 962 de 2005. 9.3. El pago de la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente causada hasta el 31 de diciembre de 2019 corría a cargo del Fomag, pese a que se hubiera causado por la entidad territorial. l 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 10. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, ni se advirtió la necesidad de decretarlas, resulta innecesario correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA14. 12 Ver ítem 70 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «54_054RECURSOAPELACIONSENTENCIAYPODERFOMAGP(.pdf) NroActua 70». 13 SU-336 de 2017 y. SUJ-012-S2. 14 Ver item 4.
Documento «5Autoqueadmite_28212024admiterecurs(.pdf) NroActua 4». 7 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso 1.6. El Ministerio Público 11. En esta etapa procesal guardó silencio15. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12.
Se circunscriben a establecer ¿si es deber de la demandada notificar la programación del pago de las cesantías al docente? y ¿si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el lapso transcurrido hasta que se efectuó el pago en una tercera reprogramación? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Marco legal de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de los servidores públicos 11.
La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de 15 días para que la administración expidiera el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. 12.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante mencionar los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria prevista en la aludida ley, en especial, los siguientes: «[…] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica 15 Según informe secretarial del 24 de octubre de 2024. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador16[…]». 13.
Posteriormente, la Ley 1071 del 31 de julio de 2006 modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación», estableció en los artículos 4 y 5 la procedencia de la sanción moratoria, así: Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 14. De la citada norma, se desprende que la sanción moratoria se hace exigible una vez vencidos los términos allí dispuestos, estos son: 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud para expedir la resolución que reconozca el pago de las cesantías definitivas o parciales; 10 días hábiles del término de ejecutoria de la resolución y, 45 días hábiles para efectuar el pago una vez vencido el termino de ejecutoria, para un total de 70 días hábiles.
En consecuencia, si al día 70 la 16 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso administración no ha cumplido con la obligación de pagar las cesantías al actor, se hará exigible la sanción moratoria al día siguiente del incumplimiento. 15.
Así lo determinó la sentencia de unificación del 18 de julio de 201817, la cual con el fin de dilucidar sobre el momento en que inicia la causación de la penalidad, examinó las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías y valoró la forma y oportunidad del acto de concesión de la prestación (acto ficto o expreso en tiempo o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y ejecutoria de dicha actuación, determinando a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago del auxilio así: «[…]
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. […]». 16. De lo anterior se puede inferir que la sanción moratoria por la omisión de pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales prevista por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se causa: i) transcurridos 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, si no se expide el acto de reconocimiento o se hace de forma extemporánea; y ii) transcurridos 45 días hábiles contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento del auxilio, de los que resuelven los recursos interpuestos contra aquel o del día siguiente a la manifestación de 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018 dentro del proceso radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18; actor: Jorge Luis Ospina Cardona y d/do: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima. 18 Artículo 69 CPACA. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria.
En consecuencia, los anteriores son los eventos que determinan la causación y exigibilidad de la sanción, los cuales tienen como referente la petición del empleado. 2.2.2. Competencia y trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag 17. A través de la Ley 91 del 29 de diciembre de 198919, artículo 3.º el legislador dispuso la creación del Fomag como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
En lo que se refiere al manejo de los recursos que integrarían el fondo estableció que para tal efecto el gobierno nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. 18. Una de las finalidades del Fomag consistía en el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, estos eran los docentes.
Para el efecto el artículo 5 estableció: Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable p ara consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. 19. Esta norma, en atención al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975, señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es el 29 de diciembre de 1989, así como el personal vinculado con posterioridad, siempre y cuando cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 19 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso 20.
Posteriormente, los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 199020, reglamentaron el funcionamiento del Fomag de la siguiente manera: Artículo 5. Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.
La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6. Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7. Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8. Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento». 21. Así entonces, el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 22.
No obstante, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administrara el fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encontraba vinculado el docente.
La norma señalaba: Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 23. El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 de la siguiente manera: Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta 20 Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso Parágrafo 2°.
Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 24. Así las cosas, las resoluciones por las cuales se disponía el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados al Fomag eran actos en los que intervenía tanto la secretaría de educación del ente territorial en la cual prestaba sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la fiduciaria que se encargaba de administrar los recursos del fondo, a la que le correspondía aprobar o negar el proyecto de resolución de acuerdo con la documentación que para tal efecto le hubiera sido enviada. 25.
En ese orden de ideas, si bien la secretaría de educación del ente territorial intervenía, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, actuaba en nombre y representación del Fomag, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconocía o denegaba la prestación social, resolución que con posterioridad debía ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administraba los recursos del fondo. 26.
Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia del 12 de diciembre de 202321, señaló que los actos a través de los cuales se disponía el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, eran actos administrativos complejos, pues para su formación intervenían varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haya hecho sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo).
En tal sentido, 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso la Sala concluyó que era a las secretarías de educación a las que finalmente les correspondía definir el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al Fomag, aunque sea a este último al que le incumbía el pago. 27.
Ahora bien, el gobierno nacional a través del Decreto 1272 de 201822 modificó el decreto único reglamentario del sector educación en lo relativo al reconocimiento y pago de los beneficios prestacionales de los docentes afiliados al Fomag. Para el efecto estableció: Artículo 2.4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario. Artículo 2.4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. Artículo 2.4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo. 22 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto.
La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo. En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. 28. Posteriormente, la Ley 1955 del 25 de mayo de 201923 en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en los siguientes términos: Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los 23 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. 29. La anterior norma introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: a. Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fomag eran las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones era el fondo. b. Estableció que los recursos del Fomag solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios del Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.
Dentro de estas se entendía incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. c. Dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran con los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso d. Facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que emitiera títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019. 30.
El artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, posteriormente el legislador tramitó la Ley 2052 de 2020 en la que se crearon reglas dirigidas a los niveles territorial y nacional de la Rama Ejecutiva del Poder Público para facilitar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos ante la administración pública. 31.
Ahora bien, se precisa que, conforme lo puso de presente la Corte Constitucional en sentencia SU 041 de 2020, este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 201924, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la Fiduprevisora SA, «paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria».
En esa medida, con la entrada en vigor de esa ley, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la secretaría de educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del Fomag. 32. Posteriormente, se expidió el Decreto 942 del 1 de junio de 202225 en el cual se destacaron aspectos en torno a las cesantías como: gestión a cargo de las secretarías de educación, de la sociedad fiduciaria para el pago y del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resolvía las solicitudes de reconocimiento. 33.
En relación con la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías parciales o definitivas se señalaron hipótesis para determinar la competencia de asumir su pago, es decir, si este era imputable a la entidad territorial, el Fomag o de forma conjunta a las dos autoridades administrativas26. 24 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». 25 «Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 26 «Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados 18 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso 34.
Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: Artículo 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57.
Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. 35. Esta disposición autorizó al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza del fondo después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. 2.3.
Caso en concreto 36. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 36.1. El 11 de febrero de 202027, el docente Diego Alonso Bernal solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales para estudio ante la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. 36.2 Con la Resolución 1011 del 21 de febrero de 20202829, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira resolvió: y beneficiarios.
La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad». 27 Según se lee de la motivación de la Resolución 1011 del 21 de febrero de 2020. 28 Ver ítem 29 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «27_027RESPUESTAMUNICIPIOPEREIRA(.pdf) NroActua 29» (págs. 15-18). 29 Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para estudio. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso 36.2.
El acto administrativo referido en precedencia fue notificado al interesado vía electrónica el 25 de febrero de 2020, según autorización suscrita el tal sentido30: 36.3. El 3 de marzo de 202231, el Fomag certificó que el 20 de mayo de 2020 se efectuó el pago de las cesantías reconocidas al demandante: 30 Ver ítem 29 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «27_027RESPUESTAMUNICIPIOPEREIRA(.pdf) NroActua 29» (págs. 27 y 28). 31 Ver ítem 8 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «14_014CONTESTACIONDEMANDAFOMAG(.pdf) NroActua 8» (págs. 52 y 53). 20 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso 36.4.
El 16 de febrero de 202432, en cuanto al pago de las cesantías al demandante, el BBVA certificó: 36.5. El 30 de septiembre de 2020, Diego Bernal Alonso elevó reclamación administrativa ante la Secretaria de Educación municipal de Pereira con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías33. 2.4.2.
Análisis de la Sala 37. El Tribunal Administrativo de Risaralda, entre otras, declaró la nulidad del acto ficto acusado y a título de restablecimiento ordenó «a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - a pagar en favor del señor Diego Bernal Alonso la sanción por mora en el pago de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, y generada en este caso solo el día 19 de mayo de 2020». 32Ver ítem 63 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «49_049RESPUESTABANCOBBVA(.pdf) NroActua 63». 33 Ver ítem 1 de Samai en el expediente contencioso de primera instancia. Documento «3_003DEMANDAYANEXOS(.PDF) NroActua 1». 21 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso 38.
El Fomag en su recurso de apelación si bien recordó las normas que regulan la materia y el procedimiento administrativo a adelantar para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales afiliados esa entidad, no expuso argumento alguno que cuestionara la sentencia proferida por el tribunal de instancia. 39. Al respecto, se recuerda que la competencia del juez en segunda instancia se enmarca en los «reparos concretos» formulados por el apelante.
Es por esto por lo que, de acuerdo con las reglas para la interposición del recurso de apelación, el interesado ostenta la carga procesal de «precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión», lo cual en el asunto sub judice no sucedió. Por lo que no hay lugar a emitir pronunciamiento. 40. Por su parte, el demandante en el recurso de apelación sostuvo que para efectos de establecer el límite temporal para pagar el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales que le fueron autorizadas debía tenerse en cuenta la fecha en que se programó el pago por tercera vez (28 de agosto de 2021), y no aquella inicial (20 de mayo de 2020), toda vez esta última nunca le fue notificada. 41.
Aunque los presupuestos para el reconocimiento del derecho pretendido no fueron objeto de apelación, se observa que en efecto el demandante resultaba acreedor de aquel, toda vez que: Descripción Fecha Radicación solicitud de cesantías parciales 11 de febrero de 2020 Vencimiento término para expedir acto administrativo (15 días) 3 de marzo de 2020 Expedición acto administrativo 21 de febrero de 2020 Notificación acto administrativo 25 de febrero de 2020 Vencimiento término de ejecutoria (10 días) 10 de marzo de 2020 Vencimiento término para pago (45 días) 18 de mayo de 2020 Pago de las cesantías 20 de mayo de 2020 42.
De acuerdo con la información que antecede, se concluye que: √ La Resolución 1011 del 21 de febrero de 2020 por la cual el ente territorial ordenó el pago de las cesantías parciales solicitadas, notificada electrónicamente el 25 de febrero de 2020, fue proferida en tiempo. √ En razón a la forma de notificación34, la entidad contaba con 55 días para ejecutar el pago correspondiente (10 días de ejecutoria y 45 días para el pago), lo cual no ocurrió. 34 Artículo 56 del CPACA. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso √ El pago inicial se programó para el 20 de mayo de 2020, el cual no se ejecutó. Es decir, encontrándose en un día (1) de mora. 43.
Posteriormente, se programó dos veces más el pago correspondiente. El 16 de febrero de 2021 y el 28 de agosto de 2021, oportunidad esta última en la que se retiró el dinero correspondiente, tal como se dejó acreditado en el numeral 32.5. 44. En este orden, sin establecer qué fecha se debe tener en cuenta como pago de la cesantía, lo cual será objeto de pronunciamiento más adelante, lo cierto es que cualquiera de las tres situaciones referidas ocurrió una vez superado el plazo con el que contaba el Fomag para ello (18 de mayo de 2020).
Situación que permite concluir que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratorio por el pago tardío de las cesantías parciales. 45. Ahora, establecer cuál es la fecha para tener en cuenta como pago cierto de aquella, esto es, la de la primera programación como lo hizo el tribunal de instancia o, la del pago efectivo de la prestación como lo alegó el apelante, es pertinente precisar los siguientes supuestos fácticos: 45.1.
De acuerdo con la certificación suscrita por el Fomag, la primera programación de pago de las cesantías parciales a favor de Diego Bernal Alonso ocurrió el 20 de mayo de 2020 en el banco BBVA. 45.2. Según certificación suscrita por el BBVA, respecto del pago de dicho concepto existió una segunda programación para el 16 de febrero de 2021, el cual no se ejecutó. Se generó una tercera programación para el 28 de agosto de 2021, cuyo pago fue materializado el 2 de septiembre siguiente. 46.
En este punto resulta relevante para la Sala, precisar que si bien no se aportó prueba de las solicitudes de reprogramación de pago que pudo hacer el demandante en el año 2021, lo cierto es que, de acuerdo con el contenido de la reclamación administrativa radicada el 30 de septiembre de 2020 con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se afirmó que, para ese momento -de la petición- ya se habían pagado aunque de manera extemporánea: «[…]
QUINTO: Esta cesantía fue cancelada por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago. […]
SEPTIMO: Al observarse con detenimiento, el pago de las cesantías fue realizado con posterioridad al momento que se cumplieron los sesenta y cinco (65) días hábiles establecidos en la ley, después de haber realizado la solicitud, lo que genero de manera inmediata el derecho a la sanción. Hay que entender QUE DESPUES DE LA EXPEDICION DE LA LEY 1437 DE 2011. en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o de apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el 23 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la petición será en este sentido.
PETICIONES PRIMERO: Se ordene el reconocimiento y pago de la SANCION POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo. contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva, ante esta la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. […]».
(sic) [Se resalta] 47. Como se observa, sin perjuicio de la forma en que pudo plantearse la solicitud de conciliación pre judicial radicada el 10 de marzo de 2021 en relación a que no se había efectuado el pago para ese momento, y la demanda contenciosa respecto de que se realizó el 27 de agosto de 2021, las cuales resultan contradictorias, lo cierto es que al elevarse la reclamación administrativa ante la entidad territorial se reconoció que ya existía un pago (30 de septiembre de 2020). 48.
La anterior situación guarda coherencia con el hecho de que, tal como lo certificó la entidad demandada y el BBVA, existió una primera oportunidad de pago para el 20 de mayo de 2020, diferente es que el docente no hubiese procedido a su cobro. Adicionalmente, pese a que no se allegó prueba de ello y se guardó silencio al respecto, no se puede desconocer que una segunda y tercera programación del pago aludido tuvo que ser a solicitud del interesado, lo que ratificaría el hecho que aquel tenía que conocer de la inicial. 49.
Así mismo, llama la atención de la Sala el silencio del demandante de como sí pudo tener conocimiento de la tercera programación, y no de la primera, pues, de acuerdo con su particular línea argumentativa, tampoco acreditó que esta última le fuera notificada. 50. En este punto, se debe precisar que el pago de las cesantías no se refiere al cobro efectivo del dinero por parte del docente, sino a que el Fomag lo deje a su disposición a través de la entidad bancaria correspondiente35.
Apreciación compartida por el demandante al señalar que, aunque de forma errada, el pago se efectuó con la reprogramación del 28 de agosto de 2021, pese a que solo lo retiró el 2 de septiembre siguiente. 51. En concordancia con lo anterior, contrario a la tesis del apelante, no es cierto que la consignación o giro de las cesantías a la entidad bancaria tuviera la connotación de acto administrativo que debiera serle notificado, pues tal acción no 35 Al respecto se pueden revisar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B sentencias del 28 de marzo de 2019, expediente 68001-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018); del 22 de julio de 2021, expediente 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020); sentencia del 14 de noviembre de 2024, expediente 41001-23-33-000-2022-00016-01 (5155-2022). 24 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso conllevó la manifestación unilateral de la voluntad del Fomag, en ejercicio de una función administrativa que modificara, creara o extinguiera su situación jurídica, es decir, que le produjera efectos jurídicos36. 52.
Así, quedan resueltos los problemas jurídicos planteados, esto es, que el pago de las cesantías no constituye un acto administrativo para que tuviera que serle notificado a Diego Bernal Alonso, ni que tenga derecho al pago de la sanción moratoria reconocida hasta el 28 de agosto de 2021, fecha en que se le reprogramó el pago por tercera vez. 53.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió al reconocimiento de la sanción moratoria. 2.4. Costas 54. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 55. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 56.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.37 57.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes 36 Al respecto, se pueden revisar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de enero de 1988, radicación: 0549. Sección Cuarta, providencia del 4 de abril de 1986, radicación 0001.
Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente AC-9407 y sentencia del 4 de julio de 2002, radicado 73001-23-31-000-1999-9333-01 (19333). Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2020, radicación: 25000-23-42-000-2017-06031-01(5554-18). 37 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 58.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión 59. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Diego Bernal Alonso tiene derecho a beneficiarse de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por un día (1) de mora en el pago de sus cesantías. 60.
En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 7 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 7 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad.
AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR 26 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00396-01 (2821-2024) Demandante: Diego Bernal Alonso Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA LXRR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.