w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 (0675-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: GLORIA ELENA CARDONA RENDÓN Tema:
RESUELVE
APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra el auto de 11 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 568 del 16 de noviembre de 2005, expedida por la Universidad de Antioquia.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Universidad de Antioquia, a través de apoderado, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la señora Gloria Elena Cardona Rendón, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 568 del 16 de noviembre de 2005, en la que se le ordenó pagar el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada a restituir a la Universidad de Antioquia, las sumas pagadas con base en la resolución atacada desde el 23 de mayo de 2005 hasta el 31 de mayo de 2021, que corresponden a la cifra de $264.417.744, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.
Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • La señora Gloria Elena Cardona Rendón estuvo vinculada con la Universidad de Antioquia desde el 30 de septiembre de 1970, como empleada pública, hasta el 23 de mayo de 2005, fecha en que le fue aceptada su renuncia. • Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la universidad afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, por quienes realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, la entidad demandante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hicieran falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones. • El Instituto de Seguros Sociales, como entidad competente, le reconoció la prestación económica de vejez a la señora Cardona Rendón, mediante Resolución 14510 del 30 de agosto de 2004, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez de la señora Gloria Elena Cardona Rendón, a cargo del Seguro Social, ahora Colpensiones, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 542 del 26 de noviembre de 2003. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual dispuso en sus artículos 1.º y 3.º, lo siguiente: «ARTÍCULO PRIMERO: Subrogase en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el sistema le faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma.
(…)
ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación.”» • Los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia a la demandada desde el 23 de mayo de 2005 hasta el 31 de mayo de Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2021, ascienden a la suma de $264.417.744. 2.
Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 568 del 16 de noviembre de 2005, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.
Para sustentar la solicitud en comento, el apoderado del ente demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa 568 del 16 de noviembre de 2005 con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. • Debe tenerse en cuenta que en caso de renuencia del empleado o trabajador para elegir alguno de los dos regímenes, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, era obligación del empleador efectuar los aportes a alguno de estos, con la posibilidad de elección posterior por parte del empleado o trabajador, aspecto que fue regulado por los artículos 25 del Decreto 692 de 1994 y 3.º del Decreto 1642 de 1995. • Por otra parte, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 • Aunque la interpretación que en su momento le diera la universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que la resolución acusada contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico, y por ende, mientras se tramita el proceso judicial correspondiente, deben suspenderse sus efectos en aras de no seguir generando un pago que no le corresponde asumir a la Universidad de Antioquia, que a la postre aumentaría en grado sumo los perjuicios causados en orden a la reparación de los mismos. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 2.
Pronunciamiento de la demandada De acuerdo con lo consignado en el auto apelado, durante el término del traslado de la medida cautelar, la parte demandada guardó silencio. 3. La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante auto del 11 de agosto de 2021, resolvió decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 568 del 16 de noviembre de 2005, proferida por la Universidad de Antioquia, a través de la cual, la entidad asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en favor de la señora Gloria Elena Cardona Rendón. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 El a quo explicó en su providencia, que: • Con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador creó un Sistema General de Seguridad Social integrado, disponiéndose en ella que, a partir de su entrada en vigencia, era preciso que los empleadores efectuaran la afiliación de todos sus servidores, salvo las excepciones tácitamente establecidas en la norma. • Con miras a regular lo dispuesto en la ley, fue emitido el Decreto 691 de 1994, por medio del cual incorporó al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral. • En este decreto se advirtió que para los servidores del orden nacional la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1.° de abril de 1994, y para los demás órdenes territoriales a partir del 30 de junio de 1995. • El Decreto 692 de 1994 diferenció cuáles serían las afiliaciones al sistema general de pensiones de carácter voluntario y cuáles de carácter obligatorio, incluyendo en este último, a los servidores públicos incorporados a dicho sistema. • En el artículo 14, se había regulado lo pertinente a la entidad a la cual le correspondía asumir el pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar, en el entendido de ser la administradora que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del periodo en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente; no obstante, la norma fue derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996. • Posteriormente, el Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 precisó que sería responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar, la entidad administradora de pensiones, en los mismos términos descritos en el párrafo anterior. • A partir del momento en que surge la afiliación de los servidores públicos al sistema general de seguridad social, esto es, a más tardar el 30 de junio de 1995 para casos como el de marras en el que el demandado era un empleado del nivel territorial, la entidad competente para decidir sobre el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas, era la administradora de pensiones que hubiere o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente. • En consecuencia, los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para efectuar el reconocimiento de pensiones de sus servidores, en virtud de la vinculación que de ellos se hizo al Sistema General de Pensiones, de tal suerte que a quien concierne asumir la obligación es a la entidad administradora de pensiones. • No puede desconocerse que, de conformidad con el artículo 4.º del Decreto núm. 2337 de 1996, las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de los entes universitarios oficiales, a partir del 30 de junio de 1995, serían las siguientes: «Artículo 4°.
Funciones de los fondos para pagar el pasivo pensional. Los fondos para el pago del pasivo pensional en favor de los empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente, constituidos como una cuenta especial de las universidades oficiales e instituciones de educación superior de carácter oficial y naturaleza territorial, tendrán las siguientes funciones: 1.
El pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993. 2.
El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996. 3.
El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones.
(…)» • En el caso particular de la señora Gloria Elena Cardona Rendón, el Instituto de «Seguro Social (sic)», a través de la Resolución núm. 14510 del 30 de agosto de 2004, reconoció su pensión de vejez. • Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez a la señora Cardona Rendón, era éste el que tenía competencia para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación, a no ser que se encontrara inmerso en algunos de los supuestos descritos en el artículo 4° del Decreto núm. 2337 de 1996. • Sin embargo, la señora Cardona Rendón no cumplía con ninguna de las exigencias descritas en la norma citada en precedencia. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 • Así las cosas, emerge la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la demandada y, por ende, la contrariedad de la Resolución núm. 568 del 16 de noviembre de 2005, con las disposiciones insertas en el Decreto 1068 de 1995 y el Decreto 2337 de 1996 y en esa medida, se torna viable acceder al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo objeto de pretensión anulatoria, proferido por la Universidad de Antioquia, pues luego de realizar un juicio ponderado de intereses, es evidente que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, todo ello, por cuanto el ente universitario a través de la decisión, asumió el pago de una obligación pensional sin estar facultado para ello, lo que deriva en una afectación de los recursos económicos de la entidad.
Con base en lo anterior, el a quo decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución núm. 568 del 16 de noviembre de 2005. 4. Recurso de reposición y subsidio de apelación El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto del 11 de agosto de 2021. Para el efecto expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: • El despacho judicial consideró que en el término del traslado de la medida cautelar la parte demandada guardó silencio toda vez que el auto se notificó el 16 de julio de 2021 por lo cual esta tenía hasta el 26 del mismo mes y año para pronunciarse sobre la misma; por lo tanto, habiéndose llegado la respuesta y oposición a la medida cautelar el 28 del mismo calendario, esa judicatura tuvo como no presentado el escrito allegado.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En oposición a lo anterior, invocó los incisos 3 y 4 del artículo 199 del CPACA (modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021) que disponen que el auto admisorio de la demanda, junto con la medida cautelar, se notifican por vía digital y el traslado solo empieza a contabilizarse a los dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y el término respectivo empieza a correr al día siguiente.
Por lo tanto, como los autos que admitieron la demanda y el que corrió el traslado de la medida cautelar se notificaron el 16 de julio de 2021, los dos días hábiles siguientes al mensaje corresponden al lunes 19 y miércoles 21 de julio de ese año, en consecuencia, el término para pronunciarse sobre las medidas cautelares venció el 28 de julio de 2021 y no el 26 como lo dijo el Tribunal.
Lo anterior, en su decir, afectó el derecho de defensa en esa etapa del proceso. • Las disposiciones constitucionales y legales citadas no fueron infringidas porque la Universidad de Antioquia «no ha dicho ni tácita ni expresamente que es competente para el pago que hizo y del que se le acusa, porque si así fuere, el funcionario que adoptó la determinación que se cuestiona, habría cometido el posible delito de usurpación de funciones públicas […]».
De otro lado, para liberar de responsabilidad legal a la Universidad de Antioquia, «por haber violado, presuntamente, normas constitucionales y legales, es la subrogación», porque esta figura que tiene plena validez jurídica, que hace parte del derecho civil y como este es un todo pletórico, la institución pudo válidamente apoyarse en ella para resolver la situación que se presenta en el presente caso. • En el asunto particular no se hizo un juicio de ponderación de intereses, pues de ser así, habría tenido prevalencia el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones de la Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 demandada.
Además, con la determinación que se recurre se ve afectada económicamente apenas empezando el proceso, en el que «no solo hay prejuzgamiento, sino juzgamiento y aceptación de lo pedido en la demanda», sin contarse con el suficiente material probatorio y su debate, que se aportará al contestar la demanda. Por eso, solo en el desarrollo del proceso y solo hasta llegar a la sentencia, se tendrá certeza de lo sucedido.
Añade que la subrogación que la demandada está recibiendo del ente universitario, por su naturaleza, hace parte integral del derecho pensional, protegido de la misma manera que el reconocimiento que percibe de Colpensiones, que le permiten la satisfacción de sus necesidades y de su familia. • En síntesis, adujo que la magistrada al decretar la suspensión provisional del acto atacado debió hacer un análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas, la cual no se hizo.
Además, faltó el juicio de debida ponderación específico, pertinente y necesario «que es también decir que no existe congruencia en todo el contenido en el auto interlocutorio que, argumentativamente, debe terminar con motivar y justificar la decisión consistente en decretar la medida cautelar.» Con base en los argumentos expuestos, el apoderado de la demandada sustentó el recurso interpuesto contra el auto del 11 de agosto de 2021.
Mediante auto de septiembre 22 de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia reafirmó que la demandante carecía de competencia para reconocer el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto de mayor valor respecto de su derecho pensional y que era el Instituto de Seguros Sociales quien debía pronunciarse sobre la posibilidad o no de incluir el mayor valor que Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Razón por la cual, resolvió no reponer el auto del 11 de agosto de 2021 y concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 5.° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3 del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 2.
Problema jurídico En el presente asunto, el problema jurídico se contrae en establecer si la oposición al traslado de la solicitud de medida cuatelar solicitada por la Universidad de Antioquia se hizo en el término fijado por la ley y, de ser así, debía el a quo tenerla en cuenta al momento de resolver la cautela. En caso contrario, es decir, que su presentación fue extemporánea, corresponde a la Sala determinar si era procedente o no decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 568 del 16 de noviembre de 2005, proferida por Universidad de Antioquia, a través de la cual, la entidad asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en favor de la señora Gloria Elena Cardona Rendón. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 3.
La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».
Los requisitos a que hace referencia la norma en comento, son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 1.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien procure la cautela deberá probar 1 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria.
No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4. Caso en concreto Previo a resolver de fondo el asunto y de acuerdo con lo manifestado por la apelante, encuentra la Sala pertinente analizar el motivo de inconformidad expuesto en el recurso, frente a la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de no tener en cuenta el escrito a través del cual el apoderado de la parte demandada descorrió el traslado de la medida cautelar solicitada, por supuestamente haberse presentado de manera extemporánea.
Revisado el expediente digital que reposa en el sistema Samai, se advierte lo siguiente: Ø Mediante autos del 7 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia, por un lado, admitió la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, interpuso la Universidad de Antioquia contra la señora Gloria Elena Cardona Rendón y, por otro lado, de conformidad con lo previsto en el inciso 2.º del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días para que se pronunciara sobre la medida solicitada. Ø Las anteriores decisiones fueron notificadas a través de correo electrónico a la parte demandada el 16 de julio de 2021. Ø El 28 de julio de 2021, el apoderado de la señora Gloria Elena Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Cardona Rendón, en ejercicio del poder conferido, presentó escrito con el cual se opuso a la medida cautelar solicitada. Ø Mediante auto del 11 de agosto de 2021, el a quo, previo a resolver la medida cautelar, sostuvo que dentro del término de traslado de la medida cautelar, la parte demandante (sic) guardó silencio.
En relación con la oportunidad para descorrer el traslado, el Tribunal argumentó que la notificación por medio de la cual se corrió traslado de la medida cautelar se realizó el 16 de julio de 2021 y que el término con el que contaba el extremo pasivo para pronunciarse frente a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 568 del 16 de noviembre de 2005 culminaba el 26 de julio de 2021, razón por la cual, habiéndose arrimado la respuesta y oposición a la medida cautelar el 28 del mismo mes y año, se tendría como no presentado el escrito allegado por la parte demandada.
Con el objeto de establecer si le asiste razón al tribunal de no tener en cuenta el escrito de oposición por supuestamente haberse presentado por fuera del término, es pertinente traer a colación el trámite establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la adopción de las medidas cautelares.
Sobre el particular dispone el artículo 233, que el juez o magistrado ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito aparte dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Agrega la disposición que esa decisión se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda y no será objeto de recursos. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Ahora bien, el artículo 199 ibidem2 dispone que la notificación del auto admisorio de la demanda, al igual que del mandamiento ejecutivo contra entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones públicas, se deben notificar personalmente a sus representantes legales mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales.
La anterior disposición consagra que el traslado o los términos que conceda el auto notificado solo se empezarán a contabilizar a los dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr al día siguiente. Si bien el referido precepto establece una regla sobre el momento a partir del cual se debe computar el término para contestar la demanda o para pronunciarse sobre el auto que resuelve librar o no el mandamiento ejecutivo, no fue claro si esta también se aplica al auto que corre traslado a la parte demandada para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada.
En consideración a ello, debemos remitirnos al trámite contemplado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la práctica de las notificaciones por medios electrónicos, que dispone: «Art. 205.- Modificado. Ley 2080 de 2021, art. 52. La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1.
La providencia a ser notificada se remitirá por el secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. 2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente de la notificación. […]» (Subraya fuera del texto). 2 Modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Sobre esta modificación, el magistrado William Hernández Gómez, sostuvo lo siguiente: «En consecuencia, al cambiar de manera radical los medios estándar de comunicación o notificaciones en el juicio de lo contencioso administrativo, es necesario interpretar las normas procesales con el máximo de garantías para las partes.
De allí que el enunciado jurídico previsto en el nuevo artículo 205 del CPACA, según el cual, la notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje, no es un formalismo de términos, sino un blindaje en favor del usuario de la justicia, para minimizar la potencial desventaja que puede derivarse de la brecha digital en Colombia.
En otros términos, los dos días de resguardo regulados por el legislador es una garantía para que los sujetos procesales superen las posibles eventualidades o restricciones que pueden presentarse (previsibles y probables) respecto del mensaje de datos allegado al canal digital, bien por dificultades de conectividad, dificultad para descargar el archivo, impericia, bloqueo de cuentas, etc.» 3 Para el caso en concreto, si bien la disposición consignada en el inciso cuarto del artículo 199 del CPACA, no se aplica al auto que corre el traslado de la medida cautelar, por cuanto ella es propia del auto admisorio de la demanda y el mandamiento ejecutivo, debemos recurrir a lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 205 ibidem, que regula la notificación electrónica de las providencias.
Por consiguiente, en el caso de marras, el tribunal notificó el auto que corrió el traslado de la medida cautelar solicitada por la parte demandante el 16 de julio de 2021, por lo tanto, la notificación se entiende realizada dos días siguientes a esta fecha, es decir, el 21 de julio del mismo año4. A partir del día siguiente comienza a correr el término de cinco (5) días para que la demandada se pronunciara, feneciendo el plazo el 28 de julio de 2021.
El apoderado de la parte demandada presentó escrito de oposición 3 Auto de 25 de marzo de 2022 proferido en el expediente 66001-23-33-000-2019-00436-01 (3114-2021). 4 Los dos días corresponden al 19 y 21 de julio de 2021. No se contabiliza el 20 porque corresponde a un día festivo. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 a la solicitud de medida cautelar el 28 de julio, es decir, de manera oportuna; razón por la cual la magistrada sustanciadora de primera instancia no podía sustraerse a su valoración, toda vez que ello podría constituir una violación al debido proceso.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha sostenido: «La Corte se ha referido a este derecho, señalando que “lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia”.5 3.2.
Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”6.» 7 En consideración con lo anterior y comoquiera que el Tribunal Administrativo de Antioquia no tuvo en cuenta el escrito de oposición a la medida cautelar, a pesar de que fue presentado en tiempo, la Sala ordenará la devolución del expediente digital, para que se vuelva a emitir la decisión teniendo en cuenta que el memorial fue presentado de manera oportuna por la parte demandada.
En relación con los otros argumentos de inconformidad manifestados en el recurso de apelación, la Sala no se pronunciará pues resultaría fútil la decisión porque el Tribunal tiene que decidir sobre la medida cautelar de suspensión provisional valorando los argumentos presentados en el memorial a través del cual la parte 5 Sentencia T-068 de 2005. 6 Sentencia C-617 de 1996. 7 Sentencia C-025 de 2009.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-01287-01 Número Interno: 0675-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 demandada se opuso a su decreto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto del 11 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que resolvió decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 568 del 16 de noviembre de 2005, proferida por Universidad de Antioquia, a través de la cual, la entidad asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en favor de la señora Gloria Elena Cardona Rendón, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: Por secretaría, una vez en firme la decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado