Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Accionado: Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado Temas: Tutela contra providencia judicial / Proceso ejecutivo / Título ejecutivo complejo / Dictamen pericial / Defecto fáctico y violación directa de la Constitución / Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia por falta de carga argumentativa con respecto a otro.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 4 de noviembre de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que revocó la sentencia de primera instancia proferida el 25 de agosto de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenó seguir adelante con la ejecución en el marco del proceso ejecutivo con radicado No. 5000-23-36-000-2017-01343-00/01 promovido por Recaudo Bogotá S.A.S. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 2 I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 9 de febrero de 2023 la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. presentó, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la sentencia del 4 de noviembre de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERO: Se tutelen los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, consagrados en el artículo 29 y 229 de la Constitución Política, respectivamente, a favor de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se deje sin valor ni efecto la sentencia proferida en segunda instancia el día 4 de noviembre de 2022, notificada por estado el 25 de noviembre de 2022, por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A, dentro del proceso ejecutivo número 25000233600020170134301.
TERCERO: Ordenar al CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A que dicte un nuevo fallo, en razón a los fundamentos de hecho y de derecho que más adelante se exponen>>. B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. (en adelante, Transmilenio) y Recaudo Bogotá S.A.S. (en adelante, Recaudo Bogotá) se suscribió el contrato No. 001 de 2011 para la concesión del sistema integrado de recaudo, control e información y servicio al usuario del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá. 3.2.- Con ocasión de la demanda interpuesta por Recaudo Bogotá el 25 de septiembre Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 3 de 2013, un tribunal del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá1 profirió laudo el 7 de diciembre de 2016.
Allí decidió, entre otros asuntos, lo siguiente: <<Décimo: Condenar a [Transmilenio] a reliquidar a [Recaudo Bogotá] el valor de la participación en el ingreso del SITP con base en la CLÁUSULA 59 del Contrato de Concesión, aplicando el valor de la tarifa al usuario, actualizada, de acuerdo con la normatividad tarifaria, conforme lo dispone el Contrato, suma que asciende a COP$6.511.400.000,00 a marzo de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva.
Dicha suma deberá ser actualizada por las partes en la misma forma y con la misma metodología del perito hasta la fecha de este Laudo>> (negrilla fuera de texto). 3.3.- En auto del 16 de enero de 2017, el tribunal arbitral no accedió a las solicitudes de aclaración, corrección y adición del laudo solicitadas por las partes. Con respecto a la solicitud de Recaudo Bogotá consistente en <<complementar el numeral décimo […] del laudo para incluir en él la suma concreta y determinada que arroje la actualización […] de los $6.511.400.000 […]>>, el tribunal concluyó que el laudo no omitió ningún pronunciamiento, de manera que esa solicitud era improcedente.
Además, se refirió a un informe financiero aportado por Recaudo Bogotá para precisar que <<carece de valor probatorio, pues es elaborado por la misma parte que lo presenta>> (negrilla fuera de texto). 3.4.- Mediante Resolución 019 del 23 de enero de 2017, Transmilenio actualizó la suma a pagar a Recaudo Bogotá, que cuantificó en $7.420’947.274.
El 25 de enero de 2017 Transmilenio pagó, a través de un cheque, la suma de $7.056’281.924. A su recibo, Recaudo Bogotá anotó que esa suma correspondía a un <<pago parcial de la condena>>. 3.5.- El 13 de marzo de 2017 la empresa Inverlink S.A., en calidad de perito designado dentro del proceso arbitral, <<presentó la actualización del valor de la participación de ingreso del SITP, utilizando la misma forma y metodología indicada por el Tribunal, cuya suma ascendió a $17.425.819.437>>.
El 30 de marzo siguiente, Recaudo Bogotá radicó ante Transmilenio cuenta de cobro por $10.004’872.163 bajo el concepto de saldo del remanente de la condena. El 4 de mayo de 2017 Transmilenio adujo haber pagado toda su obligación y que desconocía <<la actualización elaborada por el perito INVERLINK que asciende a la suma de 17.425.819.437>>. 1 Integrado por Juan Pablo Cárdenas Mejía (presidente), Hernando Yepes Arcila, William Namén Vargas y Diego Fernando Morales Gil (secretario).
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 4 3.6.- El 19 de julio de 2017 Recaudo Bogotá presentó demanda ejecutiva contra Transmilenio para obtener el pago de $10.004.872.163 que, en su criterio, corresponde al saldo remanente de la condena impuesta a Transmilenio mediante laudo del 7 de diciembre de 2016.
Sostuvo que en la Resolución 019 del 23 de enero de 2017, que cuantificó en $7.420’947.274 el valor de su obligación frente a Recaudo Bogotá, esa entidad desconoció <<que la [actualización de la condena] debía hacerse en la misma forma y con la misma metodología del perito, razón por la cual la suma que le dio como resultado fue inferior a la fijada en el laudo arbitral>>. 3.7.- En audiencia de instrucción y juzgamiento del 2 de marzo de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó de oficio un dictamen financiero <<para aclarar aspectos estrictamente técnicos relacionados con el [ordinal] 10 del [laudo] que sirve de título ejecutivo>>.
Luego, en auto del 15 de febrero de 2021 designó como perito a la Contraloría General de la República, la cual rindió informe el 24 de abril de 2021. En ese informe, concluyó que <<[l]a actualización de la liquidación del crédito [elaborada por Inverlink el 13 de marzo de 2017], conforme a lo ordenado en el numeral décimo del laudo arbitral […] asciende a la cuantía de $17.425.819.437, para la cual se utilizaron las mismas variables y se acogió estrictamente el procedimiento utilizado por el [laudo arbitral] y coincide con la liquidación efectuada por Inverlink [el 23 de julio de 2015]>> (negrilla fuera de texto). 3.8.- Mediante sentencia del 25 de agosto de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de <<inexistencia del título ejecutivo por no contener una obligación clara, expresa y exigible>> propuesta por la ejecutada y declaró terminado el proceso de la referencia. 3.8.1.- El tribunal indicó que del laudo arbitral del 7 de diciembre de 2016 se desprendía una obligación clara, expresa y exigible consistente en el pago a la ejecutante de $6.511’400.000; sin embargo, señaló que no sucedía lo mismo con respecto a la condena relacionada con la actualización de este valor desde abril de 2015 hasta diciembre de 2016, pues al respecto no se indicó en el laudo una suma específica a pagar y solo se dieron unas directrices para el pago.
Concluyó que ese título ejecutivo no contenía una obligación clara, expresa y exigible, pues las directrices someten el Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 5 pago de la actualización a un trámite posterior entre las partes2. 3.8.2.- Cuestionó que el tribunal arbitral emitiera una condena en abstracto en cuanto a la liquidación de la suma de $6.511’400.000, pues esta determinación iba en <<contravía con el principio de celeridad y autonomía>> que contempla el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, <<ya que no le es factible dejar de resolver un aspecto sustancial a través de una condena en abstracto, pues la misma desnaturaliza el proceso arbitral>>.
Estimó que se configuraba la causal novena de anulación (no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento) e indicó que a la ejecutante le correspondía instaurar el correspondiente recurso extraordinario de anulación3. 3.8.3.- Sobre el auto del 16 de enero 2017, mediante el cual el tribunal arbitral negó las solicitudes de aclaración, complementación y adición de las partes, destacó las razones que llevaron a tomar esa decisión: (i) en el expediente arbitral no se encontraban pruebas que permitieran establecer cuál era la tarifa media al usuario a partir de 20154;
(ii) con la actualización presentada no se incorporaron los cálculos que previeran el impacto del incremento de tarifas de $200 en 2016 en la tarifa media al usuario5; y (iii) sobre el número de viajes, no hay prueba que corrobore el incremento de más del 45% a partir de 2016, ni las cifras tomadas por el ejecutante a partir de abril de 2015, pues el informe solo lo contempla hasta marzo de 20156. 2 <<[…] esta providencia ni en su parte motiva ni en la resolutiva indica una suma a pagar en específico, es decir, no señala con claridad el valor que se debe reconocer sobre este concepto, sino por el contrario establece unas directrices para realizar este pago, que son: ● Liquidar el valor de participación en el ingreso del SITP con base en la cláusula 59 del contrato de concesión. ● Aplicar la tarifa usuario actualizada, de acuerdo con la normatividad tarifaria, conforme lo dispone el Contrato. ● Esta suma deberá ser actualizada por las partes en la misma forma y con la misma metodología del perito hasta la fecha de este Laudo.
De aquí que, este título ejecutivo no contenga una obligación clara, expresa y exigible, pues el mismo somete el pago de la actualización a un trámite posterior entre las partes, encaminado a determinar las cifras exactas que se deben reconocer y pagar por parte de Transmilenio S.A. Luego, el laudo arbitral contiene una suma líquida ($6.511.400.000.00), la cual tiene la naturaleza jurídica de título ejecutivo, pero en cuanto a lo pretendido con este proceso ejecutivo (actualización de la tarifa del usuario con base en el IPC entre abril de 2015 y diciembre de 2016), simplemente el Tribunal de Arbitramento en su laudo arbitral dejó en abstracto la condena y sólo podía concretarse a través de los mecanismos legales dispuestos para esos efectos>>. 3 <<[…] en dicha instancia se complementara el laudo arbitral (art. 43 Ley 1563 de 2012) y así, poder constituir una obligación, clara, expresa y exigible, esto bajo la causal de que el laudo arbitral dejó de resolver una de las pretensiones de la demanda y de los presupuestos legales (obligación de condenar en concreto hasta la expedición de la sentencia art. 283 CGP) relacionados con la actualización de la tarifa del usuario con base en el IPC entre abril de 2015 y diciembre de 2016 a favor del aquí ejecutante con ocasión del contrato de concesión No. 001 de 2011>>. 4 Se indicó <<no existe informe acerca de la tarifa media al usuario>>. 5 Se complementó <<no existe informe sobre el impacto económico de la actualización de la tarifa>>. 6 Se añadió <<no existe informe acerca del número de viajes esperados>>.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 6 3.8.4.- Al referirse a la Resolución 019 de 20177, por la cual Transmilenio <<cumplió>> el laudo del 7 de diciembre de 2016, y la actualización presentada por la ejecutante8 elaborada por Inverlink (perito designado en el trámite arbitral), concluyó que la discrepancia entre esos estudios se centra en que contienen variables diferentes9.
Sostuvo que en el proceso judicial existía un <<debate respecto de la obligación misma, la comprensión y determinación de la fórmula adoptada […] y no sobre una simple aplicación o ejecución de una fórmula, lo que hace que esta condena en abstracto no pueda ser ejecutada a través del presente proceso>>10. 3.9.- La ejecutante apeló el fallo de primera instancia por considerar que se habían allegado los documentos que conformaban el título ejecutivo complejo.
Sostuvo que la obligación contenida en el ordinal décimo de la parte resolutiva del laudo del 7 de diciembre de 2016 era clara, expresa y exigible, ya que la actualización de la condena impuesta ($6.511’400.000) se debía hacer en la misma forma y con igual metodología a la utilizada por el perito en el trámite arbitral, esto es, Inverlink11. 7 <<La cual fue acogida por el dictamen presentado por esa misma entidad, elaborado por la empresa Valora, junto con las declaraciones del perito William José Martínez González y el testimonio de Anna Konstantinovskaya>>. 8 En la sentencia se expresó que <<Este dictamen es ratificado por el perito Mauricio Saldarriaga quien sostiene en su declaración que la metodología y la fórmula utilizada para actualizar las cifras es exactamente la misma que se realizó ante el Tribunal de Arbitramento, y que simplemente, solo se actualizó con los insumos dados por Manuel Salazar (1.5)>>. 9 Continúa el texto de la sentencia <<pues por ejemplo, en la tarifa media al usuario en constante no toma la cifra de $ 1434, sino la misma es cambiante, sosteniendo que esto se realiza conforme a la normatividad tarifaria; y en lo que tiene que ver con el número de viajes no toma los esperados sino parte de los validados, es decir, los viajes efectivamente realizados, argumentando que se realizó conforme al contenido del contrato>>. 10 <<Así que, esta prueba [dictamen de Inverlink] también corrobora lo expuesto previamente, de que el debate no se trata de una simple operación aritmética, sino de un asunto jurídico que debía ser también absuelto de forma definitiva por el Tribunal de Arbitramento, ya que era necesario definir y determinar unos valores conforme al contrato y a la normatividad tarifaria, para poder establecer cuál es el valor total a pagar, situación ésta, que requería de dictámenes periciales y de pruebas documentales (tal como se indicó en el auto del 6 de enero de 2017 - 1.2) para efectos de ser valoradas, y poder emitir una decisión de fondo frente al asunto, sin embargo, el competente para ello era el Tribunal de Arbitramento, y no está jurisdicción a través del medio de control ejecutivo. […] Por lo tanto, la parte ejecutante no logró demostrar la existencia de un título ejecutivo por los valores reclamados en el Laudo Arbitral del 7 de diciembre de 2016 y el auto del 6 de enero de 2017, no deduciéndose entonces la nitidez y claridad de la obligación reclamada, circunstancia que a la luz de los artículos 297 del C.P.A.C.A y 422 del C.G.P. hace improcedente seguir adelante con la ejecución por incumplimiento de los requisitos sustanciales del título ejecutivo complejo aportado. […] Así pues, partiendo de la base que estamos frente a un título ejecutivo de naturaleza compleja, que implica un conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación que se pretende ejecutar, y que en el presente caso no se cumple con los presupuestos exigidos por la ley, esta Sala declarará terminado el proceso por cuanto el título base del recaudo ejecutivo no contiene una obligación, clara, expresa y exigible>>. 11 <<[…] se está en presencia de una suma de dinero debidamente materializada con corte marzo de 2015, que debe extenderse hasta la fecha del laudo arbitral con apoyo en la misma forma y metodología utilizada por el perito Inverlink; ello, ni más ni menos, es una suma perfectamente determinable con apoyo en una fórmula y metodología claramente definida, probada en el proceso arbitral, no cuestionada por Transmilenio en dicho trámite, adoptada por el Tribunal y ratificada por quien la definió y desarrolló. Dicho de otra manera, hay una suma que no está cuantificada pero que Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 7 3.9.1.- Consideró que el juez de primera instancia erró al señalar que por el hecho de que en el laudo no apareciera actualizada la condena, no existía una obligación clara, expresa y exigible.
Esto desconoció que el monto podía ser determinable, <<como en efecto se hizo con base en la misma metodología y en el mismo perito utilizado por el Tribunal de Arbitraje, como lo confirmó el dictamen pericial decretado de oficio por el Tribunal, elaborado por la propia Contraloría General de la República>>. 3.9.2.- Añadió que no era procedente desconocer las pautas dadas por el tribunal arbitral en la condena y a la vez exigirle a la ejecutante la interposición del recurso de anulación al estimar que se configuraba la causal novena de anulación12. 3.10.- Mediante sentencia del 4 de noviembre de 2022, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia, declaró no probadas las excepciones propuestas por la ejecutada y ordenó: (i) seguir adelante con la ejecución y (ii) que las partes practicaran la liquidación del crédito de conformidad con el artículo 446 del CGP.
También condenó en costas a Transmilenio. 3.10.1.- Consideró que la condena impuesta en el ordinal décimo de la parte resolutiva del laudo del 7 de diciembre de 2016 es una obligación dineraria liquidable a través de operación aritmética en los términos del artículo 424 del CGP, dado que en la providencia se señaló cuál debía ser la forma y metodología para actualizar el perjuicio sufrido por la ejecutante por la no indexación de la tarifa con respecto al IPC. 3.10.2.- Estableció que las conclusiones de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fueron equivocadas porque la forma y metodología que se aplicó en la actualización de la condena aportada por el ejecutante puede cuantificarse con base en unos parámetros, fórmula, bases, metodología y pautas expresamente determinadas en el laudo arbitral: Esto es, el peritaje elaborado por la firma Inverlink (el cual no sobra reiterar que no fue controvertido por Transmilenio en el marco del arbitramento), metodología y fórmula cuyo resultado además fue corroborado por la Contraloría General de la Republica en el dictamen que de oficio se aportó al proceso.
No es pues la fórmula que su antojo definió el ejecutante, como con ligereza inexcusable lo señaló el Tribunal que eludió sus deberes legales y se sirvió de una infundada ruta de escape>>. 12 <<Contrario a lo expresado en la sentencia de primera instancia, en el laudo arbitral sí se impuso una condena y, por ende, sí hubo decisión sobre el asunto sometido a conocimiento del Tribunal, por lo que no era procedente impugnar el laudo alegando que presuntamente se dejó de resolver una de las cuestiones litigiosas.
Es importante poner de presente que en el laudo aparece una condena liquidada hasta una determinada fecha y la orden de actualizarla hasta el momento del laudo con base en una forma y metodología claramente establecida, por lo que es un verdadero despropósito que el juez de la ejecución considere que se dejó de imponer una condena, cuando con claridad ella aparece incorporada en la parte resolutiva del laudo arbitral base de ejecución>>.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 8 acató lo ordenado por el tribunal arbitral, por lo que la obligación fue debidamente cuantificada ($17.425.819.437). En esa medida, el pago realizado por Transmilenio, por valor de $7.056’281.924 a Recaudo Bogotá, solamente se puede considerar como un pago parcial del crédito, de manera que seguía pendiente el pago del saldo remanente de la condena impuesta en el laudo del 7 de diciembre de 2016.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega la configuración de dos defectos: violación directa de la Constitución y defecto fáctico. Aduce que se <<desconoció>> la Constitución por contravenirse precedentes judiciales <<que se han venido desarrollando como en precedencia>> (sin especificar) y valorarse arbitraria y defectuosamente el acervo probatorio. 4.1.- Alega un defecto fáctico porque la autoridad judicial accionada concluyó, equivocadamente, que el título ejecutivo estaba comprendido por el laudo arbitral y por el peritaje aportado por Recaudo Bogotá. Aduce que se le otorgó <<una veracidad total>> al peritaje aportado en el proceso ejecutivo cuando dicho peritaje fue desconocido por el tribunal arbitral mediante el auto del 16 de enero de 2017. 4.2.- Considera que en el citado auto del 16 de enero de 2017, el tribunal de arbitramento <<deja claridad sobre la correcta aplicación del numeral 10º del laudo>>.
Aduce que allí se concluyó que la liquidación que presentó Recaudo Bogotá como actualización de la condena <<no es procedente>> porque no contempla el incremento de las tarifas, el número de viajes esperados y el impacto económico de la actualización de la tarifa. En consecuencia, no entiende <<cómo ahora, habiéndose probado que Recaudo Bogotá […] presenta como prueba de sus pretensiones una liquidación de la actualización realizada por el mismo perito Inverlink y bajo los mismos parámetros de la que le fue negada por el tribunal [arbitral]>>, el Consejo de Estado accedió a sus pretensiones. 4.3.- Considera que se valoró de manera sesgada el peritaje rendido por la Contraloría General de la República, prueba de oficio decretada por el a quo, en el cual se precisó que Inverlink no usó una fórmula explícita para liquidar la condena, de manera que no podía afirmarse que existía una metodología para esos efectos.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 9 4.3.1.- Sostiene que el tribunal arbitral no realizó la actualización de la liquidación porque en ese momento no contaba con la información dentro del expediente de la tarifa media al usuario <<teniendo en cuenta los incrementos o variaciones derivadas de la normatividad tarifaria>> ni tenía conocimiento del impacto económico de la actualización de la tarifa o el número de viajes esperados.
Agrega que la suma liquidable estuvo sujeta a deducciones indeterminadas y por ende no es una obligación clara, expresa y exigible. 4.3.2.- Agrega que tampoco se valoró adecuadamente la declaración del perito Carlos David Castillo Arbeláez, contralor delegado para Economía y Finanzas Públicas de la Contraloría General de la República.
Aduce que el perito <<dejó puesto en el tapete>> que la liquidación de la actualización de la condena debería tener en cuenta la normatividad tarifaria y el contrato, ya que existieron incrementos en la tarifa al usuario <<en el periodo de febrero de 2016 a diciembre de 2016 que generaron un impacto directo en la remuneración del concesionario no generándole ningún perjuicio que deba ser indemnizado>>13. 4.4.- Considera que el hecho de que Recaudo Bogotá interpusiera solicitud de aclaración y complementación contra el laudo arbitral demuestra que dicha sociedad tenía claro desde el principio que el laudo arbitral era abstracto y no claro, expreso y <<actualmente exigible>> con respecto a lo adeudado entre abril de 2015 y diciembre de 2016; no obstante, no acudió al recurso de anulación. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado (accionada) solicita que se declare la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional, pues es usada como una tercera instancia. En cuanto al auto del 16 de enero de 2017, aclaró que este no hacía parte del título ejecutivo complejo y, en consecuencia, sus 13 <<[…] en el informe de Inverlink del año 2015 (1.8) se observa que las tarifas usadas en su fórmula tienen origen en la tarifa media esperada para el año 2010.
No hay ninguna referencia de los decretos o a la remuneración real recibida que permita establecer si la normatividad tarifaria causó perjuicio o no a RB. De esta manera la fórmula de Inverlink en realidad calcula la expectativa de ingreso por aumento del IPC, ya que el IPC es la única variable externa que considera esa metodología […] En contraste, en la propuesta de [TMSA] se identifica que una de las tarifas del diferencial, depende de la normatividad, mientras que la otra es la tarifa del año 2010 indexada al IPC.
Este planteamiento se traduce en que una mayor tarifa al usuario (establecida por decreto) debe reducir el perjuicio del (RB) por no indexación de tarifa. Así, es posible afirmar que la metodología empleada por TMSA hace un cálculo aproximado del impacto por no indexación de la tarifa legal […] El cálculo de TMSA muestra que el aumento del Decreto 046 de 2016 redujo el efecto en la tarifa por validación hasta el punto en que RB no tendría perjuicio desde marzo de 2016.
En cambio, las cifras de Inverlink indican que el aumento estipulado en el Decreto 046 de 2016 no tuvo influencia en su estimación del efecto por viaje>> (negrilla fuera de texto). Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 10 consideraciones eran irrelevantes para la liquidación de la condena, máxime cuando allí se negaron todas las solicitudes elevadas por las partes. 6.- En cuanto al dictamen rendido por la Contraloría General de la República, la autoridad judicial accionada recuerda que allí se concluyó que la liquidación del crédito aportada por la ejecutante coincidió con la efectuada por Inverlink, de manera que acataron las instrucciones dadas en el ordinal décimo de la parte resolutiva del laudo base de ejecución. 7.- Recaudo Bogotá S.A.S. (tercero con interés) sostiene que la acción de tutela es improcedente porque pretende reabrir un debate jurídico ya zanjado.
Sostiene que la actora interpretó de forma inadecuada el dictamen de la Contraloría General de la República, pues la conclusión allí alcanzada es opuesta al cargo de la tutela. Recuerda que allí se concluyó que la liquidación realizada por Transmilenio no empleó la fórmula usada por el perito, requisito para garantizar el cumplimiento adecuado del laudo arbitral. 8.- En cuanto al auto del 16 de enero de 2017, Recaudo Bogotá precisa que allí se negaron las solicitudes de aclaración, complementación y adición formuladas por las partes, lo que significa que el tribunal arbitral concluyó que el laudo proferido no necesitaba ajuste alguno. En todo caso, aclara que el informe de Recaudo Bogotá al cual se refiere la actora en su escrito de tutela, y que fue desestimado en el señalado auto, es un informe distinto al presentado en el proceso ejecutivo. 9.- La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (tercero con interés) envió copia digital del expediente del proceso ejecutivo con radicado No. 5000-23-36-000-2017-01343-00/01, pero no rindió informe. 10.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificada, guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala (i) negará el amparo solicitado porque no advierte que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado haya incurrido en el defecto fáctico alegado. Por otra parte, (ii) declarará la improcedencia por falta de carga argumentativa con respecto al defecto por violación directa de la Constitución por desconocimiento de Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 11 precedentes judiciales.
Sobre este último, la actora no agotó la carga mínima de argumentación requerida en los casos de acción de tutela contra providencia judicial: pues si bien alega el desconocimiento de precedentes judiciales, esta Sala observa que la actora no hizo referencia a ningún precedente en concreto. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 12.- Los requisitos se cumplen pues: i) la actora indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y se identifica el defecto en el que habría incurrido la providencia acusada (fáctico)14; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales antes de acudir al juez de tutela; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia cuestionada se profirió el 4 de noviembre de 2022 y la tutela se presentó el 9 de febrero de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación15 como por la Corte Constitucional16; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.
F. No se configura el defecto fáctico alegado porque la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado valoró adecuadamente las pruebas del proceso, incluidas las mencionadas por la parte actora en su escrito de tutela 13.- La autoridad judicial accionada precisó que cuando se persigue una condena dineraria impuesta en una providencia, en el proceso ejecutivo no solo se debe observar el artículo 422 del CGP, sino también el artículo 424 del mismo código, ya que, como requisito adicional, la suma de dinero de la condena deberá ser una cantidad líquida 14 Además, de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, el asunto es de evidente relevancia constitucional porque los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues los reparos se originan en la providencia de segunda instancia en tanto allí fue donde la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia que había declarado probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo y, en su lugar, ordenó seguir adelante con la ejecución. Adicionalmente, la actora no apeló la sentencia de primera instancia en el proceso ejecutivo, pues fue favorable a sus intereses. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 12 o liquidable17, lo que se traduce en que sea una cifra numérica precisa o que sea determinable a través de una operación aritmética.
Resaltó que en la redacción del CGP se eliminó una palabra que contenía el artículo 491 del CPC, que indicaba que una cantidad liquidable de dinero era aquella que se obtenía por <<simple operación aritmética>> (expresión constantemente utilizada en la sentencia apelada), para en su lugar consagrar únicamente <<operación aritmética>>.
Concluyó que la fórmula para la obtención del dinero adeudado puede tener el carácter de compleja (e.g., las usadas en matemáticas financieras) con la única limitante de no <<estar sujeta a deducciones indeterminadas>>, aspecto que desconoció el tribunal de primera instancia. 13.1.- Consideró que el título base de ejecución es complejo, en la medida en que está compuesto por: (i) el laudo arbitral del 7 de diciembre de 2016, (ii) la experticia técnica rendida ante el tribunal arbitral y (iii) la respectiva actualización de la condena impuesta por este último.
Recordó que el tribunal arbitral resolvió condenar a Transmilenio a pagar <<el valor de la participación en el ingreso del SITP con base en la CLÁUSULA 59 del Contrato de Concesión, aplicando el valor de la tarifa al usuario, actualizada, de acuerdo con la normatividad tarifaria, conforme lo dispone el Contrato, suma que asciende a COP$6.511.400.000,00 a marzo de 2015>> y estableció que esa <<suma deberá ser actualizada por las partes en la misma forma y con la misma metodología del perito hasta la fecha de este Laudo>> (negrilla fuera de texto). 13.2.- Es decir, para la actualización de la condena las partes debían emplear las mismas fórmulas y variables que empleó Inverlink en el proceso arbitral, de manera que la obligación dineraria allí contenida es liquidable, es decir, determinable a través de una operación aritmética en los términos del artículo 424 del CGP. 14.- Para sustentar su decisión, recordó que Transmilenio profirió la Resolución 019 de 2017 en la que realizó una actualización del monto de la condena, que arrojó un valor de $7.420’947.27418.
Añadió que la ejecutante aportó con su demanda ejecutiva un documento elaborado por Inverlink, en el que se indica que la actualización de la 17 <<Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 31 de julio de 2003, expediente 22.767, C.P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 1º de octubre de 2005, expediente 29.288, C.P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 30 de marzo de 2006, expediente 30.086, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de la Sección Tercera - Subsección A, auto de 19 de julio de 2017, expediente 58.341 y la Subsección C, auto de 28 de octubre de 2019, expediente 62.946, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas>>. 18 Cálculos que en el proceso ejecutivo fueron ratificados por la empresa Valora, junto con el testimonio de Anna Konstantinovskaya, quien se pronunció sobre el procedimiento adelantado por Transmilenio en la liquidación de la condena impuesta en el laudo del 7 de diciembre de 2016.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 13 condena arroja un monto de <<17.425,8 millones de pesos>>, cifra considerablemente mayor a la obtenida por Transmilenio. No obstante, con independencia de dicha discrepancia, en ambos casos se demuestra que la actualización ordenada en el laudo sí se podía realizar, de manera que no era indeterminable.
En ese sentido, la conclusión alcanzada por el tribunal de primera instancia al declarar la inexistencia del título es equivocada. En consecuencia, la autoridad judicial accionada centró su análisis en la diferencia entre ambos dictámenes. 15.- La autoridad judicial accionada hizo referencia también al dictamen financiero elaborado por la Contraloría General de la República, el cual fue decretado de oficio por el tribunal de primera instancia del proceso ejecutivo.
Precisó que ese dictamen explica la diferencia en los resultados de las respectivas actualizaciones de las partes, así como cuál era la apropiada en los términos señalados por el laudo del 7 de diciembre de 201619. 15.1.- Consideró que con ese dictamen se aclara la diferencia entre los dictámenes aportados por las partes sobre la metodología utilizada para realizar la actualización, la cual dependía de la utilización de una variable (tarifa efectiva), por lo que era necesario analizar cuál había sido el criterio adoptado en el laudo sobre este punto, lo cual debía atender a la misma metodología que utilizó el perito en el proceso arbitral. 19 <<En apariencia las dos propuestas tienen un planteamiento similar para estimar el impacto en la remuneración de RB [Recaudo Bogotá].
Se parte de un diferencial (una resta) entre dos tarifas cuyo resultado es el efecto individual en cada unidad de transporte. Este efecto individual se multiplica por la cantidad de unidades de transporte obteniendo el efecto total. El efecto total posteriormente se multiplica por el coeficiente con el que se remunera a RB [Recaudo Bogotá] (1,57%).
El resultado de la multiplicación anterior se entendería como el valor que dejó de percibir el Concesionario por la no indexación de la tarifa en cada periodo. [Fórmulas de Inverlink y Valora]. El planteamiento usual de este tipo de análisis sería comparar una expectativa de ingreso contra la remuneración efectiva (lo que realmente se recibió) para determinar si se materializó algún perjuicio por cuenta de los hechos ocurridos.
Sin embargo, la principal diferencia entre las dos metodologías es que en ambas liquidaciones las variables utilizadas parten de definiciones y cifras diferentes, tal como se expone a continuación: […]. De esta manera la fórmula de Inverlink en realidad calcula la expectativa de ingreso por aumento del IPC, ya que el IPC es la única variable externa que considera esa metodología. A pesar de lo indicado, esta metodología fue acogida por el tribunal de arbitramento para liquidar los perjuicios a favor de RB [Recaudo Bogotá].
En contraste, en la propuesta de TMSA [Transmilenio] se identifica que una de las tarifas del diferencial, depende de la normatividad, mientras que la otra es la tarifa del año 2010 indexada al IPC. Este planteamiento se traduce en que una mayor tarifa al usuario (establecida por decreto) debe reducir el perjuicio del (RB) [Recaudo Bogotá] por no indexación de tarifa.
Así, es posible afirmar que la metodología empleada por TMSA [Transmilenio] hace un cálculo aproximado del impacto por no indexación de la tarifa legal. Como prueba de que las dos propuestas no están midiendo lo mismo, se tienen los cálculos de impacto después de la expedición del decreto 046 de enero de 2016 (1.3) mediante el cual se aumentó en $200 la tarifa de los servicios troncales y zonales.
En principio se debería notar una disminución del efecto individual en cada viaje o validación gracias al aumento de la tarifa. La diferencia entre las dos propuestas se origina en la definición de una sola variable, la cual para este análisis se denominará tarifa efectiva>> (negrilla original del fallo atacado). Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 14 15.2.- Precisó que el dictamen de la CGR estableció que los dos dictámenes elaborados por Inverlink, es decir, el rendido en el trámite arbitral del 23 de julio de 2015 y la actualización del 13 de marzo de 2017 allegada al proceso ejecutivo, utilizaron la misma forma y metodología20.
En consecuencia, la autoridad judicial accionada concluyó de forma adecuada y conforme a un debido análisis probatorio, que la parte ejecutante cumplió en su actualización de la condena con los parámetros indicados en el laudo del 7 de diciembre de 2016, circunstancia que no se puede predicar de la actualización de Transmilenio realizada mediante la Resolución 019 de 2017. 15.3.- Lo anterior, pues <<si bien para esta última la “tarifa efectiva” es una variable dinámica que depende de la normativa tarifaria y de la demanda real del sistema, pues así lo estimó la parte ejecutada, esto no fue lo que consagró el laudo>> en la medida en que el ordinal décimo del laudo indicó claramente que <<[d]icha suma deberá ser actualizada por las partes en la misma forma y con la misma metodología del perito hasta la fecha de este Laudo>> (negrilla fuera de texto). 15.4.- En consecuencia, en cuanto al argumento de la actora según el cual el peritaje rendido por la Contraloría General de la República sostuvo que Inverlink no usó una fórmula explícita para liquidar la condena, de manera que no podía afirmarse que existía una metodología para esos efectos, esta Sala observa que no es cierto.
Contrario a lo sostenido por la actora, en dicho peritaje la entidad precisó que <<esta metodología [esto es, la usada por Inverlink en el informe de 2015] fue acogida por el [tribunal arbitral] para liquidar los perjuicios a favor de [Recaudo Bogotá]>>, de manera que reconoció de forma explícita la existencia de metodología en el informe de Inverlink.
En consecuencia, no se aprecia la configuración del defecto fáctico alegado. 16.- En cuanto a los cargos de la actora relacionados con el auto del 16 de enero de 2017 proferido por el tribunal arbitral, se aclara que en esta providencia se negaron las solicitudes de nulidad, aclaración, complementación y adición formuladas por ambas partes y, en esa medida, el título ejecutivo solamente está compuesto por el laudo 20 <<La actualización de la liquidación del crédito entre el mes de marzo de 2015 y el Siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), conforme a lo ordenado en el numeral décimo del laudo arbitral de fecha 7 de diciembre de 2016 asciende a la cuantía de $17.425.819.437, para la cual se utilizaron las mismas variables y se acogió estrictamente el procedimiento utilizado por el Tribunal de arbitraje de Recaudo Bogotá s.a.s. vs. Empresa de transporte del tercer milenio – Transmilenio s.a. en el Laudo del Siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) y coincide con la liquidación efectuada por Inverlink, tal como se analizó en el numeral (1.6) del presente documento>> (negrilla original del fallo atacado).
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 15 arbitral del 7 de diciembre de 2016, el peritaje de Inverlink y la respectiva actualización de la condena impuesta en ese laudo.
Es decir, el auto de 16 de enero de 2017 no hace parte del título base de ejecución y las consideraciones allí expuestas no modifican lo previsto en el laudo del 7 de diciembre de 2016, máxime cuando en dicho auto se negaron las solicitudes de nulidad, aclaración, complementación y adición de las partes. 17.- En todo caso, se aclara que el informe presentado por Recaudo Bogotá, al que se refiere el auto del 16 de enero de 2017, fue elaborado por esa misma compañía (razón por la cual el tribunal arbitral cuestionó su idoneidad en el auto señalado), mientras que el aportado con la demanda ejecutiva fue elaborado por Inverlink el 13 de marzo de 2017, esto es, con posterioridad al auto del 16 de enero de 2017.
Por lo anterior, no es de recibo el argumento de la actora según el cual las apreciaciones que hizo el tribunal arbitral en el auto referido sobre el informe allí presentado son aplicables al documento elaborado posteriormente por Inverlink, pues son distintos y fueron elaborados en momentos y por compañías diferentes. 18.- Sobre el argumento según el cual Recaudo Bogotá debió haber acudido al recurso de anulación con base en la causal novena del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento), esta Sala considera que la falta de interposición de dicho recurso extraordinario, para el caso analizado, no afecta el proceso ejecutivo atacado.
Lo anterior, máxime cuando, como se expuso en este fallo, el laudo arbitral que sirvió como título en el proceso ejecutivo atacado sí incorporó una condena liquidable en los términos fijados en los artículos 422 y 424 del CGP. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante en relación con el defecto fáctico alegado.
SEGUNDO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE con respecto al defecto por violación directa de la Constitución, por cuanto no se agotó la carga mínima de argumentación exigida en las acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00677-00 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Se niega el amparo con respecto a un defecto y se declara la improcedencia con respecto a otro 16 TERCERO:
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado