13001233300020240000601 — Consejo de Estado

Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo en calidad de rector de la Universidad de Cartagena y presidente de la junta directiva de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena.

Accionados: Superintendencia Nacional de Salud y otros Temas: Acción de tutela por acción u omisión de autoridad pública / Caja de Previsión Social / Liquidación voluntaria / Se revoca parcialmente la decisión de primera instancia que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor y en su lugar, se niega. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se amparó el derecho fundamental a la salud, a la seguridad social y al debido proceso administrativo de los afiliados y miembros de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, así: <<PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social, así como la amenaza al debido proceso administrativo de los afiliados y miembros de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la Superintendencia Nacional de Salud que, en el término de 3 días siguientes a la notificación de esta Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 2 providencia y en el marco del plan de mejora del que da cuenta a través de oficio de 24 de enero de 2024 y la auditoría realizada del 1 al 3 de noviembre de 2023, le brinde a la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena: los criterios, el procedimiento y los parámetros temporales que en atención a los hallazgos que ella misma advierte, deben ser atendidos a efectos de lograr la adecuada garantía de los derechos de los afiliados de la entidad, y que permitan superar el déficit financiero.

Para lo anterior, deberá tener en cuenta la situación real y actual de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, las dinámicas propias de dicha asociación, las necesidades en salud de sus afiliados y familias, contemplando acciones de control que aseguren la participación de todos los miembros de la junta directiva de la entidad.

TERCERO: ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud que, en el marco de sus competencias, en el término de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones interadministrativas que permitan garantizar la adecuada prestación de salud de los afiliados y sus familias, sin perjuicio del procedimiento reseñado en la orden que antecede.

CUARTO: ORDENAR a la Junta Directiva Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena para que, una vez obtenga los parámetros, criterios por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y que quedaron reseñados en el ordinal primero de esta providencia, proceda a programar sesión y convocatoria a todos sus miembros a efectos de impartir aprobación al plan de mejoramiento, lo cual se deberá cumplir previa formalización a través de acta que deberá ser suscrita por todos los miembros, incluidos al señor Santander Bolaño Castro, en calidad de presidente de la Asociación de Pensionados de la Universidad de Cartagena.

Asimismo, se abstengan de asumir conductas que puedan afectar la dirección y/o afectar la adopción de decisiones tendientes a superar el actual estado de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena.

QUINTO: En el marco de la anterior orden, se ORDENA al señor Santander Bolaño Castro, en calidad de presidente de la Asociación de Pensionados de la Universidad de Cartagena, así como a los demás miembros, que una vez reciba la citación de convocatoria para sesión, asistan a ella y que se abstengan de negarse a participar de la misma, de conformidad con las razones que quedaron expuestas en esta providencia. Asimismo, se abstengan de asumir conductas que puedan afectar la dirección y/o afectar la adopción de decisiones tendientes a superar el actual estado de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena.

SEXTO: COMPULSAR copias a la Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, para que, en el marco de sus competencias, investiguen los eventuales delitos, faltas disciplinarias y detrimento al patrimonio público, en la que pudieran estar incurriendo las personas que hacen inviable la dirección y/o administración de la Caja de Previsión Social de Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 3 la Universidad de Cartagena, así como, el inadecuado manejo de los recursos públicos de esta.

SÉPTIMO: COMPULSAR copias al Ministerio del Trabajo para que, en uso de sus competencias realice las gestiones de inspección y vigilancia frente al incumplimiento de aportes y salarios de los empleados de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, en especial, su acompañamiento en el plan de mejoramiento.

OCTAVO: COMPULSAR copias al Superintendente Delegado para Infracciones Administrativas de la Superintendencia Nacional de Salud para que, en uso de sus facultades legales, realice las investigaciones en la que pudieran estar incurriendo las personas que conforman la Junta Directiva de la CPSUC y hacen inviable su administración; así como la adopción de decisiones tendientes a superar el actual estado de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena.

Asimismo, los incumplimientos a las normas que regulan el servicio de salud.

NOVENO: CONMINAR a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el evento de que fracase el plan de mejoramiento que se le aplicará a la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, se abstenga de mantener indefinidamente la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y la amenaza al debido proceso administrativo de los usuarios de la caja.

DÉCIMO: NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

DÉCIMO PRIMERO: De conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, por Secretaría, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no ser impugnada.>> La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 4 1.- El 12 de enero de 2024 Willian Malkun Castillejo presentó, en calidad de representante legal y rector de la Universidad de Cartagena y de presidente de la Junta Directiva de Previsión Social de la misma institución, una acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, trabajo y mínimo vital de los trabajadores y extrabajadores de la aludida caja.

En su concepto, esas garantías fundamentales fueron vulneradas por el Ministerio de Salud y Protección Social; la Superintendencia Nacional de Salud y la Asociación de Pensionados de la Universidad de Cartagena -ASOPENUC-. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud y a la vida de los usuarios y afiliados a la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena y el derecho fundamental al trabajo de los empleados de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena que han sido vulnerados por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y por la ASOCIACIÓN DE PENSIONADOS DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA - ASOPENUC- de conformidad con las consideraciones expuestas en esta acción constitucional.

SEGUNDO: ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, efectúen la INTERVENCIÓN FORZADA a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, o adopte las medidas administrativas pertinentes que permitan superar la crisis financiera, administrativa y asistencial en la que se encuentra, en cumplimiento de los artículos 48, 49, 189 de la Constitución Política y al auto A-314 de 2016 proferido por la Corte Constitucional.

TERCERO: ORDENAR a la ASOCIACIÓN DE PENSIONADOS DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA -ASOPENUC-, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, designen un representante que asista a las sesiones de la junta directa de la Caja de Previsión Social, realizadas actualmente en el Claustro la Merced de la Universidad de Cartagena, a fin de poder tomar decisiones frente a la crisis financiera de la entidad, so pena de iniciar trámite incidental de desacato.

CUARTO: ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, garantizar los derechos constitucionales tales como el derecho a la salud y a la vida de los afiliados y beneficiarios, y se proceda a adoptar decisiones relacionadas con INTERVENCIÓN FORZOSA, y cualquier otra alternativa que permita conjurar de fondo la crisis Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 5 financiera, administrativa y asistencial, por la que atraviesa la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, y en el caso de que termine el incumplimiento de requisitos habilitantes o la inviabilidad financiera de la Caja que afecte los derechos a la salud y vida de sus afiliados y derechos laborales de sus empleados, se adopten las decisiones administrativas en virtud de las facultades establecidas en los artículos 48, 49 y 189 de la Constitución Política de Colombia y de conformidad con el auto A-314 de 2016 proferido por la Corte Constitucional.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA:

PRIMERO: ORDENAR al REPRESENTANTE DE LOS DOCENTES JUBILADOS, señor PRISCILIANO MARTÍNEZ JARAMILLO; REPRESENTANTE DE LOS PROFESORES ASPU CARTAGENA, señor WILLIAM PÉREZ; REPRESENTANTE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS NO DOCENTES, REPRESENTANTE DE LA ASOCIACIÓN DE PENSIONADOS DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA - ASOPENUC- y demás miembros de la JUNTA DIRECTIVA DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, sesionar con prescindencia del quórum establecido en los estatutos de la caja (artículo 11 del Acuerdo 01 de 1996), en aras de garantizar los derechos constitucionales invocados como violados, habida cuenta que la Constitución es norma de norma y los estatutos internos de la caja no pueden prevalecer sobre los artículos 48 y 49 de la Constitución>>.

B. Hechos 3.- La Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena fue creada por ordenanza de la Asamblea Departamental de Bolívar en 1996 y, debido a la expedición de la Ley 100 de 1993, se ordenó su adecuación a Unidad Administrativa Especial con personería jurídica adscrita a la Universidad de Cartagena. Mediante decreto de 1996 el Ministerio de Salud autorizó a la caja para que continuara prestando servicios de salud a sus afiliados como entidad adaptada al Régimen de Seguridad Social en Salud. 3.1.- La Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena presta sus servicios a los miembros del personal académico, los empleados, trabajadores, pensionados y jubilados de la Universidad de Cartagena y a los servidores de la misma caja.

No obstante, se encuentra en una crisis financiera desde el 2014, que no permite que se garantice la operación de la entidad. 3.2.- El accionante indicó que desde el 2015 la Caja de Previsión no ha pagadolos Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 6 aportes a seguridad social en pensión de sus trabajadores ni ha realizado los aportes de riesgos laborales y demás aportes de la seguridad social integral. 3.3.- La Superintendencia Nacional de Salud realizó una auditoría a la Caja de Previsión con el objeto de evaluar el estado financiero y funcionamiento de dicha entidad.

Como consecuencia, expidió el informe preliminar No. 1-2014-026525 del 8 de marzo de 2014, en el cual dio a conocer la existencia de hallazgos como: << (…) Más del 50% de las cuentas por pagar a proveedores se encuentran con antigüedad superior a 90 días, lo que indica que, como se mencionó en los hallazgos del 2011-2012, la entidad no cuenta con la liquidez suficiente para asumir el pago de sus pasivos.

(…) De conformidad con el análisis efectuado a la situación financiera de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA se encontró que la entidad presenta un déficit financiero complejo que pone en riesgo su continuidad como empresa en marcha (…)>>. 3.4.- Por lo anterior, la junta directiva de la Caja de Previsión solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud una intervención para la liquidación de la misma.

Sin embargo, mediante oficio de 2 de febrero de 2021 la Superintendencia Nacional de Salud informó que correspondía a la junta directiva de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena asumir las responsabilidades por la gestión adelantada desde que se vislumbró el declive financiero. 3.5.- El accionante señaló que la Superintendencia Nacional de Salud asistió el 28 de septiembre de 2023 y el 10 de octubre siguiente a reuniones con miembros de la junta directiva.

Además, afirmó que la Superintendencia realizó auditoría los días 1, 2 y 3 de noviembre de 2023; sin embargo, no se adoptaron decisiones definitivas que permitieran superar la crisis y garantizar el derecho a la salud y vida de los afiliados y los beneficiarios. 3.6.- El actor afirmó que la junta directiva de la Caja de Previsión se encuentra integrada por cinco miembros de los siete que lo conforman y que el quórum para deliberar y decidir es de mínimo cinco miembros.

No obstante, el representante de ASOPENUC se abstiene de participar en las sesiones para definir la intervención de la entidad. Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 7 C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante señala que: 4.1.- La Superintendencia Nacional de Salud, pese a reconocer la crisis financiera y haber recibido recurrentes quejas, consideró que la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena se rige por la Ley 647 de 2001, y que por tanto no es competente para intervenirla.

Sin embargo, dicha ley no establece cuál es la entidad encargada de realizar la intervención forzosa, liquidación o revocación de habilitación de la Caja de Previsión Social de las Universidades Oficiales. 4.2.- Indica que, en un caso similar la Corte Constitucional, mediante auto A-314 de 2016, ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud que continuara con la toma de posesión e intervención forzosa, aunque esta alegó la falta de competencia para liquidar la ESE Hospital de Quibdó. 4.3.- La autonomía que la ley le otorgó a entidades como la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena no puede ser un impedimento para que la misma no sea objeto de vigilancia e intervención por parte de las autoridades competentes. 4.4.- Como presidente de la Junta Directiva de la Caja de Previsión se encuentra en imposibilidad de tomar decisiones solo con cuatro miembros, por expresa prohibición de los estatutos de la caja de previsión social de la Universidad de Cartagena. 4.5.- La Junta Directiva no cuenta con herramienta alguna que le permita tomar decisiones de fondo que garanticen los derechos a la salud y la vida de los afiliados, usuarios, proveedores y empleados de la Caja.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Superintendencia Nacional de Salud (accionada) solicitó que se negara el amparo, en tanto no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante. Afirmó que ha realizado las acciones tendientes a garantizar el cumplimiento de las obligaciones en cabeza de la Caja de Previsión. Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 8 5.1.- Afirmó que ha ejercido sus funciones de inspección y vigilancia, toda vez que (i) requirió reiteradamente a la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena y al rector de la Universidad de Cartagena para que informara las acciones desplegadas para garantizar la atención en salud de la población afiliada, sin embargo, no obtuvo respuesta de fondo;

(ii) el 6 de julio de 2023 se reunió por la plataforma virtual teams con la abogada de la universidad en representación del rector, quien informó que la prestación de servicios de salud en la unidad continuaba cerrada y que la Caja de Previsión no contaba con representante legal; (iii) requirió al rector de la Universidad de Cartagena para que detallara la situación actual de la caja. 5.2.- Añadió que el 28 de septiembre de 2023 la Dirección Regional Norte de la Superintendencia Nacional de Salud participó en la mesa de articulación interinstitucional convocada por la Procuraduría Regional de Bolívar para visibilizar la crisis que atraviesa la Caja de Previsión. 5.3.- Indicó que, al continuar llegando denuncias de los representantes de los usuarios y de la junta directiva de la Universidad de Cartagena, la Superintendencia realizó auditoría a la Caja de Previsión para verificar la problemática.

Señaló que el informe de dicha autoría se encontraba en proceso de elaboración, que será trasladado a las autoridades competentes cuando se presente. 6.- El jefe de control interno de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. Afirmó que existía falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que el accionante no cumplió con los requisitos para considerarse agente oficioso, pues no identificó de manera concreta quién o quiénes eran las víctimas por las que pretendió solicitar el amparo constitucional. 7.- El señor Santander Bolaño Castro, en calidad de presidente de la ASOPENUC (accionado) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en tanto (i) la Universidad de Cartagena es la responsable de la situación de la Caja de Previsión;

(ii) la Superintendencia Nacional de Salud ha indicado, en diferentes oportunidades, que la competente para el cierre de la entidad es la Caja de Previsión y (iii) el rector de la Universidad de Cartagena carece de legitimación en la causa por activa para actuar dentro del presente asunto. Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 9 8.- El señor Prisciliano Martínez Jaramillo, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la Caja de Previsión, afiliados y beneficiarios de la Caja de Previsión, Katherine Gómez Gaviria y Neyla Sabbag Díaz, presentaron escritos de coadyuvancia dentro de la presente acción de tutela.

Indicaron que debían protegerse los derechos fundamentales de los trabajadores y afiliados a la Caja de Previsión, vulnerados con ocasión de la crisis financiera de la entidad. E. Sentencia impugnada 9.- Mediante sentencia de 26 de enero de 2024 el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 6 amparó el derecho fundamental a la salud, a la seguridad social y al debido proceso administrativo de los afiliados y miembros de la Caja de Previsión de la Universidad de Cartagena. 9.1.- En consecuencia ordenó (i) a la Superintendencia Nacional de Salud que brindara a la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena los criterios, el procedimiento y los parámetros temporales que deben ser atendidos de conformidad con el plan de mejora y que adelantara todas las gestiones interadministrativas que permitieran garantizar la adecuada prestación de salud de los afiliados y sus familias;

(ii) a la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, que procediera a programar sesión y convocatoria a todos sus miembros, a efectos de impartir aprobación del plan de mejoramiento, el cual debía cumplirse previa formalización a través de acta suscrita por todos los miembros, incluido el señor Santander Bolaño Castro;

(iii) al señor Santander Bolaño Castro, en calidad de presidente de ASOPENUC, así como a los demás miembros, que una vez recibida la citación de convocatoria a la sesión, asistan a ella y se abstengan de negarse a participar en la misma. 9.2.- Además, compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República para que, en el marco de sus competencias, investigaran los eventuales delitos, faltas disciplinarias y detrimento al patrimonio público, en la que pudieran estar incurriendo las personas que hacen inviable la dirección y/o administración de la Caja de Previsión. También Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 10 compulsó copias al Ministerio del Trabajo y al Superintendente Delegado Para Infracciones Administrativas de la Superintendencia Nacional de Salud. 9.3.- Finalmente, conminó a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el evento en que fracasara el plan de mejoramiento que se aplicará a la Caja de Previsión, se abstuviera de mantener indefinidamente la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y la amenaza al debido proceso administrativo de los usuarios de la caja.

Por lo anterior, ordenó que, de resultar necesario, en el marco de sus funciones legales estudiara la posibilidad de adoptar las medidas especiales que le son propias como medio de control. 9.4.- Indicó que la omisión de la Superintendencia Nacional de Salud de ejercer sus funciones ante la Caja de Previsión y quienes la presiden, aun cuando se encuentran dificultades de tipo administrativo en la entidad, ocasiona una vulneración de los derechos fundamentales de todos los usuarios. 9.5.- Expuso que, la Superintendencia Nacional de Salud, en reciente pronunciamiento de 24 de enero de 2024 ordenó a la Caja de Previsión realizar un plan de mejoramiento para superar la crisis financiera y administrativa de la entidad; sin embargo, afirmó que si no se realizaba un acompañamiento por parte de la superintendencia, no resultarían satisfactorias las medidas que pretendan implementarse.

Por ello, advirtió la necesidad de ordenar a la Superintendencia que, acompañe con asesoría técnica, científica y financiera, para efectos de que pueda verificar que se estén prestando los servicios de salud en debida forma y pueda garantizarse que el plan de mejoramiento se cumpla. 9.6.- Indicó que la Superintendencia de Salud se abstuvo de hacer uso de sus competencias de inspección y vigilancia, transgrediendo así el debido proceso administrativo, debido a (i) la negativa de hacer uso de medidas de intervención o iniciar las actuaciones que permitan restablecer el objeto social de la entidad y (ii) no ha dado claridad respecto al procedimiento que se debe seguir para enfrentar una problemática que vulnera los derechos de los usuarios de la salud y, a su vez, amenaza el derecho al debido proceso. 9.7.- Frente al impedimento de decidir en la junta directiva de la entidad, por falta de quórum decisorio, indicó que, teniendo en cuenta el relato de los hechos presentado Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 11 por el actor, el señor Santander Bolaño Castro, en calidad de Presidente de la ASOPENUC, no asiste a las sesiones de la junta directiva, lo cual ocasiona que se vulnere el derecho fundamental a la salud a todos los usuarios y afiliados de la Caja de Previsión, debido a que no es posible deliberar y adoptar las situaciones administrativas y financieras que la entidad padece.

F. Impugnación 10.- La Superintendencia Nacional de Salud impugna la anterior decisión. En primer lugar, manifiesta que las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar extralimitan las funciones constitucionales y legales que tiene la entidad. 10.1.- Manifiesta que a la superintendencia le corresponde el ejercicio de inspección, vigilancia y control respecto de los actores del Sistema General de Seguridad Social en salud, lo cual no comporta obligaciones de coadministrar con los vigilados, ni garantizar motu proprio el acceso y la prestación de los servicios de salud. 10.2.- Afirma que dicha autoridad no tiene la función de hacer <<acompañamiento>> a sus vigilados, pues con tal ejercicio se desvirtuarían las facultades objetivas de vigilancia y control, legalmente definidas, entre otros, en los artículos 155 de la Ley 100 de 1993; 121 y 130ª de la Ley 1438 de 2011 y 2 de la Ley 1966 de 2019. 10.3.- Además, en la providencia de primera instancia se dispuso que la superintendencia debía celebrar convenios interadministrativos u otras formas de actuación a fin de garantizar los servicios básicos de los afiliados a la caja.

Sin embargo, esa autoridad no puede celebrar convenios ni otras formas jurídicas para garantizar servicios de salud, ya que se trata de una función exclusiva de quienes se encuentran habilitados para el efecto. 10.4.- Afirma que del 1º al 3 de noviembre de 2023 llevó a cabo una autoría a la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena.

Expuso que, como parte del proceso de auditoría, con base en la información que aporta de manera directa el vigilado, o en la omisión de entrega de esta, el equipo auditor elaboró el Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 12 correspondiente informe, con carácter definitivo, en el que se plasmaron los hallazgos derivados de los presuntos incumplimientos normativos. 10.5.- Señala que dicho informe se remitió al vigilado, quien debe adoptar un plan de mejoramiento contentivo de las acciones de mejora necesarias para corregir las causas que dieron origen a los hallazgos de la auditoría. El plan de mejoramiento puede ser aceptado o rechazado. 10.6.- De acuerdo con lo anterior, señala que el presidente de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena tenía plazo hasta el 7 de febrero de 2024 para remitir el plan de mejoramiento y la superintendencia evaluará la propuesta que se le remita, para determinar si las acciones mitigan los factores de riesgo. 10.7.- Añade que, de conformidad con lo dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Caja de Previsión Social es autónoma en adoptar la decisión de solicitar su liquidación voluntaria.

Frente a la liquidación forzosa, indica que se requiere de un trámite en el que se garanticen los derechos del vigilado. 10.8.- Finalmente, solicita la vinculación del Ministerio de Educación al presente proceso de tutela para efectos de precaver una posible nulidad de todo lo actuado, en tanto dicha cartera ministerial ejerce funciones de inspección y vigilancia <<sobre la entidad accionada>>. 11.- El señor Santander Bolaño Castro, en calidad de presidente de ASOPENUC, impugna la decisión de primera instancia. Afirma que la Universidad de Cartagena es la directa responsable de la situación en la en que se encuentra la Caja de Previsión Social, pues desde 2013 ha intentado liquidar la caja de previsión. 11.1.- Indica que la Superintendencia de Salud ha sido clara en manifestar que no es la autoridad competente para liquidar la caja de previsión, sino que ello debe ser realizado por la Junta Directiva de la misma. 11.2.- Afirma que el accionante omitió informar que la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena adelantó un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde se busca el pago de más de $20.000.000, <<por el hecho de haber dejado sin efectos la Resolución No. 01458 de 12 de mayo de 2014>>.

Igualmente, Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 13 existe una acción popular en la que se solicita a la Universidad de Cartagena que pague los derechos retenidos en favor de la Caja de Previsión. 11.3.- Añade que la Superintendencia de Salud llevó a cabo una auditoría a la Caja de Previsión Social, por lo que dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 26 de enero de 2024. 11.4.- Indica que la acción de tutela <<nada tiene que ver con el derecho a la salud de los afiliados a la Caja de Previsión Social>>, en tanto no existe evidencia de vulneración de derechos fundamentales a alguna persona, sino que el accionante pretende lograr el cierre de la entidad.

Además, expone que no se vulneró el derecho al trabajo, pues <<no hay un sujeto en concreto que se encuentre afectado>>. 11.5.- Manifiesta que es la Universidad de Cartagena a través de su rector y/o delegado quien debe tomar las medidas pertinentes en aras de lograr el cumplimiento de su obligación legal y convencional. Agrega que no se evidencia perjuicio irremediable alguno ocasionado al accionante, por lo que la tutela resulta improcedente por existir otro mecanismo judicial idóneo. 11.6.- Afirma que al actor no le asiste legitimación en la causa para interponer este tipo de acciones; de ser así, debería actuar como agente oficioso, pero no puede atribuirse interponer <<acciones de tutela a su arbitrio>>.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala revocará parcialmente la decisión de primera instancia que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y debido proceso de los afiliados y miembros de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena y, en su lugar, negará el amparo frente a la Superintendencia de Salud. 12.1.- Cabe aclarar que la Sala únicamente se pronunciará frente a los argumentos expuestos en las impugnaciones presentadas por la Superintendencia Nacional de Salud y el señor Santander Bolaño Castro, en calidad de presidente de ASOPENUC.

Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 14 12.2.- En primer lugar, la Superintendencia Nacional de Salud afirmó en su escrito de impugnación que las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar extralimitan sus funciones constitucionales y legales.

Lo anterior, en tanto a dicha autoridad no le corresponde coadministrar con los vigilados ni hacer <<acompañamiento>> a los mismos. 12.3.- Además, indicó que (i) realizó una auditoría a la Caja de Previsión; (ii) el equipo auditor elaboró el correspondiente informe en el que se plasmaron los hallazgos derivados de los presuntos incumplimientos normativos;

(iii) dicho informe se remitió al vigilado, quien debe adoptar un plan de mejoramiento contentivo de las acciones de mejora necesarias para corregir las causas que dieron origen a los hallazgos de la auditoría. 12.4.- Por otra parte, el señor Santander Bolaño Castro afirmó que (i) la Universidad de Cartagena es la directa responsable de la situación en la que se encuentra la Caja de Previsión Social;

(ii) la Universidad de Cartagena, a través de su rector y/o delegado debe tomar las medidas pertinentes en aras de lograr el cumplimiento de su obligación legal y convencional; (iii) la acción de tutela resulta improcedente por existir otro mecanismo judicial idóneo y (iv) al actor no le asiste legitimación en la causa sino que debía obrar como agente oficioso de los afiliados a la Caja de Previsión. 12.5.- En consecuencia, se revocarán los numerales primero, segundo, tercero y noveno de la sentencia de primera instancia, en los cuales se expidieron órdenes dirigidas a la Superintendencia Nacional de Salud.

Tales órdenes disponen: <<PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social, así como la amenaza al debido proceso administrativo de los afiliados y miembros de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la Superintendencia Nacional de Salud que, en el término de 3 días siguientes a la notificación de esta providencia y en el marco del plan de mejora del que da cuenta a través de oficio de 24 de enero de 2024 y la auditoría realizada del 1 al 3 de noviembre de 2023, le brinde a la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena: los criterios, el procedimiento y los parámetros temporales que en Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 15 atención a los hallazgos que ella misma advierte, deben ser atendidos a efectos de lograr la adecuada garantía de los derechos de los afiliados de la entidad, y que permitan superar el déficit financiero.

En ese sentido, de resultar necesario, actuando en el marco de las funciones legales y en respeto al debido proceso, estudie la posibilidad de adoptar las medidas especiales que le son propias como ente de control>>. 12.6.- Igualmente, se modificará el numeral cuarto de la decisión de primera instancia, que quedará así: <<CUARTO: ORDENAR a la Junta Directiva Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena para que, proceda a programar sesión y convocatoria a todos sus miembros a efectos de impartir aprobación al plan de mejoramiento, lo cual se deberá cumplir previa formalización a través de acta que deberá ser suscrita por todos los miembros, incluidos al señor Santander Bolaño Castro, en calidad de presidente de la Asociación de Pensionados de la Universidad de Cartagena>>. 12.7.- Esto, debido a que la decisión de primera instancia ordenaba a la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, <<para que, una vez obtenga los parámetros, criterios por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y que quedaron reseñados en el ordinal primero de esta providencia>>, programara sesión y convocatoria para impartir aprobación al plan de mejoramiento. 12.8.- En ese sentido, teniendo en cuenta que el numeral primero de la decisión de primera instancia fue revocado, se modificará el referido numeral.

Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 16 13.- Por otra parte, pese a que la Superintendencia Nacional de Salud solicitó que, en aras de precaver una posible nulidad, se ordenara vincular al Ministerio de Educación, lo cierto es que a dicha autoridad no le asiste interés en el presente asunto, por lo que la Sala no advierte la necesidad de vincularla. 14.- En primer lugar, la Sala evidencia que el actor solicita que se amparen los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los usuarios y afiliados a la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena.

No obstante, tal y como lo expuso el señor Santander Bolaño Castro en su impugnación, el accionante carece de legitimación en la causa por activa respecto de esa pretensión. 15.- Lo anterior, en tanto el accionante obra en calidad de representante legal y rector de la Universidad de Cartagena y de presidente de la Junta Directiva de Previsión Social y no como representante legal o agente oficioso de los usuarios y afiliados de la Caja de Previsión. 16.- Sin embargo, la Sala advierte que las demás pretensiones son presentadas por el actor en procura de la protección del derecho fundamental al debido proceso de la persona jurídica que representa, de manera que, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-182 de 1998 proferida por la Corte Constitucional, que dispone que las personas jurídicas poseen derechos fundamentales por vía indirecta, cuando la protección gira alrededor de la tutela de los derechos fundamentales de las personas naturales asociadas y, directa, cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales porque actúan por sí mismas. 16.1.- En ese sentido, la Sala se pronunciará respecto de la transgresión al derecho fundamental al debido proceso de la persona jurídica.

Así, contrario a lo expuesto en la providencia de primera instancia, la Sala advierte que la Superintendencia Nacional de Salud no omitió ejercer sus funciones ante la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena. 16.2.- De los argumentos expuestos por dicha autoridad y de los documentos allegados por esta, la Sala evidencia que ha cumplido con su función de inspección, vigilancia y control.

Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 17 16.3.- El artículo 39 de la Ley 1122 de 2007 dispone que, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones, desarrollará los siguientes objetivos: << a) Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud; b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud; c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo; d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud; e) Velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud; f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; g) Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; h) Promover la participación ciudadana y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema>>. 16.4.- A su vez, el artículo 35 de la citada norma definió los términos de inspección, vigilancia y control de la siguiente manera: << A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia. Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 18 B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.

C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financier a, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión>>. 16.5.- De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que la Superintendencia Nacional de Salud solicitó a la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena información frente a las gestiones adelantadas para garantizar el derecho a la salud de los empleados y prepensionados de la caja.

Así, la autoridad accionada solicitó se informaran las acciones planteadas y ejecutadas a fin de garantizar y asegurar la atención en salud de los afiliados a la Caja de Previsión Social. 16.6.- Igualmente, informó que la gestión administrativa y financiera del sistema de salud de la Universidad de Cartagena corresponde a la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social, por lo que esta es quien debe asumir la responsabilidad y desplegar las acciones encaminadas a superar las dificultades financieras. 16.7.- Dicho requerimiento fue reiterado por la Superintendencia de Salud; no obstante, esa autoridad, en oficio posterior, manifestó no haber recibido respuesta alguna. 16.8.- Adicionalmente, el 17 de julio de 2023 se requirió al rector de la Universidad de Cartagena -aquí accionante- para que presentara informe ante la superintendencia en el que detallara la situación actual de la caja de previsión, en virtud de las afectaciones generadas frente a la prestación de servicios de salud. 16.9.- Finalmente, se evidencia que, mediante oficio de 24 de enero de 2024 la superintendencia solicitó a la Caja de Previsión Social diseñar un plan de Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 19 mejoramiento que permitiera corregir las causas que generaron los hallazgos plasmados en el informe de la auditoría realizada del 1º al 3 de noviembre de 2023. 16.10.- La superintendencia indicó que el plan debía contener acciones de inmediato impacto, que solucionen las situaciones descritas en el informe, detallando las medidas que se tomarán al respecto de cada hallazgo.

Así, señaló que el plan de mejoramiento debía ser remitido en un plazo no superior a diez días hábiles desde el recibo de la comunicación. 16.11.- De conformidad con lo expuesto, la Sala no coincide con lo afirmado en la sentencia de primera instancia, en la que se indicó que (i) la Superintendencia de Salud se negó a hacer uso de medidas de intervención o iniciar las actuaciones que permitan restablecer el objeto social de la entidad y (ii) no dio claridad respecto al procedimiento a seguir para enfrentar la problemática. 16.12.- La Sala evidencia que la Superintendencia de Salud ha realizado los procedimientos que, en el marco de sus funciones de inspección, vigilancia y control le corresponden, al punto que, actualmente, le compete a la Caja de Previsión presentar el plan de mejoramiento para que la superintendencia evalúe la propuesta y determine si las acciones indicadas mitigarían los factores de riesgo hallados en la auditoría. 16.13.- Por lo anterior, para la Sala es claro que a la Superintendencia de Salud no le corresponde realizar el plan de mejoramiento ni brindar asesoría a la Caja de Previsión, sino evaluar la propuesta presentada por esta para, posteriormente vigilar el cumplimiento de la misma. 16.14.- Cabe agregar que, como lo expuso la autoridad accionada, el Ministerio de Salud y Protección Social, en concepto emitido el 7 de enero de 2021 indicó que: <<(…) las universidades estatales y oficiales y las Cajas de Previsión Social de las mismas, que prestan servicios de salud a sus afiliados, tienen libertad de operación en cuanto al modelo de atención y prestación, así como autonomía para garantizar los servicios en salud, por tal razón, para la liquidación de dicha entidad es necesario que su consejo directivo tome la decisión voluntaria de liquidarse.

Asimismo, se indica que nada impide que en su determinación puedan adoptar reglas similares a las previstas en el sistema general, para el respectivo traslado de Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 20 sus afiliados, proceso que deberá coordinarse con este Ministerio y la Superintendencia Nacional de Salud.

Con lo anterior se concluye que, el Gobierno Nacional no puede intervenir ni interferir dentro de la decisión de liquidación voluntaria que tome la Universidad respecto de su caja de previsión social, por tal razón, este Ministerio no tiene competencia para poder adelantar la solicitud de liquidación requerida por su parte. La universidad cuenta con autonomía para la toma de dichas decisiones desde su Consejo Directivo, esto, teniendo en cuenta que hace parte de un Régimen Especial de Salud por fuera del SGSSS.>> (resaltado fuera de texto) 16.15.- De acuerdo con lo anterior, la Sala no evidencia que la Superintendencia de Salud hubiera incurrido en la afectación de los derechos fundamentales de la persona jurídica que el actor representa. 17.- Cabe agregar que, contrario a lo expuesto por el señor Santander Bolaño Castro, en calidad de presidente de ASOPENUC, el accionante no contaba con otro mecanismo judicial a su alcance para pretender la protección de los derechos fundamentales de la persona jurídica que representa.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCANSE los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y NOVENO de la sentencia de primera instancia proferida el 26 de enero de 2024 que concedió el amparo. En su lugar, (I) DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por activa frente a los derechos fundamentales de los usuarios y afiliados a la Caja de Previsión y (II) NIÉGASE el amparo frente a la Superintendencia de Salud.

En consecuencia, el numeral cuarto quedará así: <<CUARTO: ORDENAR a la Junta Directiva Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena para que, proceda a programar sesión y convocatoria a todos sus miembros a efectos de impartir aprobación al plan de mejoramiento, lo cual se deberá cumplir previa Radicado: 13001-23-33-000-2024-00006-01 Accionante: Willian Malkun Castillejo Se revoca la sentencia de primera instancia 21 formalización a través de acta que deberá ser suscrita por todos los miembros, incluidos al señor Santander Bolaño Castro, en calidad de presidente de la Asociación de Pensionados de la Universidad de Cartagena>>.

En todo lo demás, CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento de voto