Demandante: Contraloría Municipal de Villavicencio Demandada: Aura María Ladino Gutiérrez Radicación: 50001-23-33-000-2024-00103-01 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 50001-23-33-000-2024-00122-01 Demandante: CONTRALORÍA MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO Demandado: AURA MARÍA LADINO GUTIÉRREZ COMO PERSONERA MUNICIPAL (E) DE VILLAVICENCIO ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales considero necesario aclarar el voto en la providencia del 18 de julio de 2024, que confirmó la decisión de primera instancia que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, por las razones que expongo a continuación. En este asunto se controvierte la resolución por medio de la cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Villavicencio dispuso encargar a la demandada como personera municipal, mientras se surte el concurso de méritos tendiente a proveer dicho empleo.

El encargo en cuestión tuvo lugar debido a que la convocatoria inicial para designar al personero municipal se dejó sin efectos por múltiples cuestionamientos, y en atención a que el periodo del funcionario del Ministerio Público culminó el 29 de febrero de 2024. La parte demandante cuestiona que la mesa directiva de la duma local actuó sin competencia para proveer el encargo, toda vez que, según lo disponen los artículos 171 y 172 de la Ley 136 de 1994, ello corresponde a la plenaria de la corporación. Con base en este reparo solicitó la suspensión de los efectos de la resolución demandada.

El tribunal de primera instancia negó a solicitud de cautela al considerar que, de conformidad con el contenido del artículo 172 bajo cita, mientras se provee la vacante del personero, la persona llamada a reemplazarlo es quien ocupa el siguiente cargo en jerarquía dentro de la entidad, que es el caso de la demandada, por lo que no era necesario contar con el concejo en pleno. De este modo, como se contaba con la persona idónea, el reemplazo operó ipso iure, sin necesidad de formalidades adicionales.

La parte actora apeló la decisión, reiterando que la competencia para proveer el encargo recae en la plenaria del concejo municipal. La Sala, al resolver la alzada, expuso un razonamiento según el cual, en aquellos eventos en que se da la terminación del periodo sin que culminara el concurso de méritos, se debe aplicar el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, que establece la forma de suplir las faltas temporales del personero municipal, y de forma expresa dispuso a quién debe encargarse, a saber, al funcionario de la personería que le siga en jerarquía. Demandante: Contraloría Municipal de Villavicencio Demandada: Aura María Ladino Gutiérrez Radicación: 50001-23-33-000-2024-00103-01 2 A partir de lo anterior, la ponencia concluyó que no se observa que exista otra interpretación o forma de analizar la normativa, que permita concluir que se requiere de manera necesaria la intervención del pleno del consejo municipal, por lo que no se advierte contrariedad con las disposiciones legales.

Las consideraciones anteriores se soportaron en la tesis que esta Sala sostuvo en pronunciamiento de 13 de mayo de 20211, en el que reiteró la interpretación legal de antaño vertida en la sentencia de 9 de febrero de 20172 respecto de las designaciones que operan de pleno derecho. En este último proveído fue resuelto un asunto en el que, como ocurre en este caso, se cuestionó que la mesa directiva de la duma municipal hubiera dictado una resolución para designar a la personera en encargo, por cuanto, en sentir de la parte demandante, dicho órgano no tenía esa facultad.

Al respecto, la Sección consideró que la figura del encargo prevista en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 para suplir la falta temporal del personero, opera de pleno derecho o por voluntad del legislador, es decir, no se requiere que el nominador expida un nuevo acto de nombramiento para que el encargado asuma las funciones del cargo, puesto que, al ser el segundo en jerarquía, ya tiene una relación legal y reglamentaria derivada del empleo que ocupa en la entidad.

A partir de lo anterior, la Sección concluyó que, si eventualmente se dictara un acto de nombramiento, este no sería ilegal, comoquiera se trata de una actuación que no va más allá de formalizar la voluntad del legislador, por lo que «los vicios que llegaren a afectar la formalidad de ese acto, mientras no desconozcan, socaven o contradigan la voluntad del legislador, no constituye manifestación de voluntad de la administración, ninguna trascendencia jurídica tienen los eventuales vicios y, en esta perspectiva, constituye un mero acto de trámite».

Aunque la providencia materia de esta aclaración se inclinó por aplicar el precedente sobre el particular, es necesario advertir que perdió de vista que la Sección, en pronunciamiento reciente3, rectificó la forma de interpretar el alcance de las designaciones que operan de pleno derecho, para concluir, muy por el contrario de la tesis vertida en el antecedente jurisprudencial, que la designación provisional en un cargo para suplir la falta del titular, a través de un acto expreso, adolece del vicio de incompetencia del funcionario que lo profirió, precisamente porque la asunción de funciones bajo esas circunstancias opera por voluntad de legislador.

Así, al resolver la demanda donde se cuestionaba la falta de competencia del contralor general de la República saliente4, para dictar la resolución en la que determinó que el vice contralor debía asumir las funciones del cargo, concluyó que aquel actuó sin 1 Sentencia de 13 de mayo de 2021. Exp: 68001-23-33-000-2020-00608-01. 2 Sentencia de 9 de febrero de 2017.

Exp: 05001-23-33-000-2016-01595-03 3 Sentencia de 14 de diciembre de 2023. Exp: 1001-03-28-000-2023-00039-00 (acumulado). 4 Con ocasión de la anulación de su elección. Demandante: Contraloría Municipal de Villavicencio Demandada: Aura María Ladino Gutiérrez Radicación: 50001-23-33-000-2024-00103-01 3 competencia para el efecto.

La Sala, en esa oportunidad, explicó que la norma que prevé la forma de suplir las faltas temporales del contralor general de la República5 dispone que, ante la configuración de la vacancia del cargo, y mientras la autoridad competente realiza la elección, las funciones de dicho cargo las debe asumir el vice contralor. La providencia advirtió que «No obstante, para que el vice contralor asuma las funciones del contralor ante una de las modalidades de vacancia no se requiere la expedición de acto administrativo alguno, habida cuenta de que la asunción temporal de esas atribuciones opera de pleno derecho», razón por la que «tampoco era necesario que el saliente contralor hiciera ninguna manifestación (…)».

Por consiguiente, la Sala concluyó que el contralor saliente «no tenía la capacidad legal para declarar la vacancia definitiva de su cargo ni para designar su reemplazo temporal, circunstancia que permite concluir que incurrió en una extralimitación de las funciones constitucionalmente atribuidas, es decir, actuó por fuera de los linderos del principio de legalidad (…)», por lo que dispuso declarar la nulidad del acto demandado en ese asunto.

Como se observa, las faltas temporales tanto del contralor general de la República, como de los personeros municipales, mientras se agota el respectivo proceso de elección, se suplen con fundamento en normas que operan de pleno derecho, y prevén la asunción en encargo de otro funcionario de la entidad que siga en jerarquía al titular, sin necesidad de acto que así lo determine, es decir, sin intervención del nominador.

Sobre este aspecto las posiciones de la Sala son convergentes. Sin embargo, es claro que existen dos posturas al interior de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto al alcance y aplicación de figuras jurídicas que operan de pleno derecho en materia de provisión temporal de empleos públicos, a saber, i) la que considera intrascendente el acto expreso de designación del encargo, y ii) la que advierte la incompetencia del funcionario u organismo que se ocupe de dictar actos con ese propósito.

La relevancia de estas posturas opuestas no es un detalle menor, pues si eventualmente se acogiera la más reciente para resolver este caso, la conclusión no podría ser diferente a que la Mesa Directiva del Consejo Municipal de Villavicencio, al proferir la resolución que designó a la demandada como personera encargada, actuó sin competencia, como lo depreca la parte demandante.

De ahí que la Sala, más allá de decantarse por la tesis de antaño que resta relevancia a la legalidad del acto de designación de un encargo que opera de pleno derecho, debió concluir que la infracción legal alegada en la solicitud cautelar no se revela evidente por la existencia de dos interpretaciones antagónicas sobre el alcance de las figuras legales que operan por voluntad del legislador, aspecto cuya resolución es propia de la etapa de 5 A saber, el artículo 38 del Decreto Ley 267 de 2000 «por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones» Demandante: Contraloría Municipal de Villavicencio Demandada: Aura María Ladino Gutiérrez Radicación: 50001-23-33-000-2024-00103-01 4 sentencia. En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx