76001233300020160141701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 76001-23-33-000-2016-01417-01 Número interno: 3899-2019 Actor: Joaquín Pablo Córdoba Figueroa Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca.

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación docente. IBL Ley 33 de 1985. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Joaquín Pablo Córdoba Figueroa, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad parcial de la Resolución núm. 541 del 17 de febrero de 2003, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Valle del Cauca, mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación docente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada “que le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 2012, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores devengados durante los 12 meses anteriores al momento que adquirió el status jurídico de pensionado (a) retirado del servicio, que son los que constituyen la base de liquidación pensional”; así como lo reliquidación por retiro del servicio.

También solicitó el pago de las mesadas atrasadas desde el momento de consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de pensionado; la indexación y ajustes de valor sobre las sumas adeudadas; el pago de los intereses de mora a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia; que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: El señor Joaquín Pablo Córdoba Figueroa nació el 3 de noviembre de 1947; laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial; por lo cual, el FOMAG le reconoció una pensión de jubilación. Indicó que en la base de liquidación pensional solo se incluyeron los factores de asignación básica, prima de alimentación departamental, prima de población y prima de vacaciones.

No obstante, la entidad omitió tener en cuenta la prima de navidad, prima de servicios legal y las primas extralegales de antigüedad y de servicios, percibidas durante el último año de servicios anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado retirado del servicio. 2. Normas violadas y concepto de violación De la Ley 91 de 1989, el artículo 15.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1°. La Ley 62 de 1985 Decreto Nacional 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio al momento de adquirir el estatus de pensionado. 3.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[2]. Adujo que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos, ya que su pensión se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 4 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[3]. Manifestó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, no se puede ordenar la reliquidación con la inclusión de las primas de navidad y de servicios, puesto que los factores salariales dispuestos en la Ley 33 de 1985 son taxativos.

Frente a la prima de servicios, precisó que, en caso de tener derecho a la reliquidación pensional, debería ordenarse con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado y no con los percibidos en el último año de servicios. Señaló que, el acto administrativo de reconocimiento pensional tuvo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Explicó que, si bien al demandante se le reconoció judicialmente la prima de servicios en el 2012, “sin embargo ni siquiera solicitó la reliquidación de la pensión para que se le incluyera dicho factor y acusó directamente el acto administrativo de reconocimiento pensional”. Adujo que el ejercicio de la docencia oficial no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación, en este sentido, el actor tenía la posibilidad de solicitar el reajuste de la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio “pero no la reliquidación con la inclusión de nuevos factores salariales devengados en el último año de servicios, porque equivaldría a un doble reconocimiento pensional”. 5.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante solicita revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones[4]. Refirió que tiene derecho a que se reconozca la pensión con todos los factores salariales devengados en el año previo a la adquisición del status de pensionado, puesto que, su régimen pensional aplicable es el definido en la Ley 91 de 1989.

Aclaró que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado no es aplicable a los docentes, pues estos fueron exceptuados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Alegó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 deben calcularse con la totalidad de los factores devengados. 6.

Alegatos de conclusión La parte demandante La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pidió confirmar la sentencia de primera instancia[5]. Arguyó que sólo se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, los factores efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera y fiscal. 7.

El Ministerio Público presentó concepto en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, puesto que los factores salariales a incluirse para establecer el ingreso base de liquidación son exclusivamente aquellos sobre los cuales se hicieron los aportes, de que trata el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Por consiguiente, los reclamados en el caso bajo examen para la reliquidación como son la prima de navidad, prima de servicios legales y primas extralegales de antigüedad y de servicios al no estar enlistados en la norma en comento no deben ser incluidos[6]. II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala deberá decidir si revoca la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor Joaquín Pablo Córdoba Figueroa tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. Hechos probados (i) El señor Joaquín Pablo Córdoba Figueroa nació el 3 de noviembre de 1947[7]. (ii) Mediante Resolución núm. 541 del 17 de febrero de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Departamento del Valle del Cauca, reconoció a favor del señor Joaquín Pablo Córdoba Figueroa una pensión vitalicia de jubilación, por valor mensual de $1.230.887, como docente de vinculación nacional, efectiva a partir del 4 de noviembre de 2002.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[8]: 1. El actor adquirió el estatus jurídico por edad el 3 de noviembre de 2002. 2. El IBL para la pensión del demandante se calculó con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status. 3. Que los factores salariales que sirven de base para esta liquidación son: asignación básica, prima de alimentación departamental, prima población, prima de vacaciones Decreto 1381 de 1997. 3.

Que el beneficiario tiene derecho a que se le reajuste su pensión en armonía con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. 4. Son disposiciones aplicables: Ley 6 de 1945, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989. (iii) Según Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, expedido el 1 de octubre de 2015 por el subsecretario administrativo de Santiago de Cali, el actor durante los años 2011 y 2012 devengó los siguientes factores: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones docente y la prima de servicios señalada como NO FACTOR SALARIAL[9].

(iv) Copia de la Resolución 4143.0.21.8817 del 11 de diciembre de 2015, proferida por el secretario de Educación municipal de Santiago de Cali, por medio de la cual se reconoce la suma de $7.183.393 por concepto de prima de servicios, en cumplimiento de un fallo de tutela[10]. (v) A través de la Resolución 4143.0.21.1106 6 del 31 de diciembre de 2012, se ordena el retiro del servicio del actor, a partir del 31 de diciembre de 2012, por haber cumplido la edad de retiro forzoso[11].

Caso concreto Sea lo primero precisar, que al señor Joaquín Pablo Córdoba Figueroa le fue reconocida una pensión de jubilación docente con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, por haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, hecho sobre el que no existe controversia alguna. El accionante solicita la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda por considerar que al actor no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en la medida en que solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación aquellos factores sobre los que se hubieren realizado aportes o cotizaciones. Para el efecto acudió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado.

En este punto, la Sala considera necesario precisar que el Tribunal, al negar las pretensiones, señaló que en aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, no era procedente incluir en el ingreso base de liquidación del docente la totalidad de los factores salariales devengados. Sin embargo, debe puntualizarse que la aludida sentencia se refirió específicamente a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, supuesto de hecho del que se encuentran excluidos los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, como es el caso del ahora demandante; razón por la cual se aclara que es la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[12], la que rige el caso concreto del actor.

Así las cosas, para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[13], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[14].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…)”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor Joaquín Pablo Córdoba Figueroa no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Forma de liquidación que no se acompasa con el criterio unificado de la Sala respecto de la pensión de jubilación docente. Según dicho criterio interpretativo, la pensión de jubilación del señor Joaquín Pablo Córdoba Figueroa debe ceñirse al cómputo de los factores que integran el ingreso base de cotización, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 62 de 1985, y no con la totalidad de los emolumentos devengados.

Entonces, se debe concluir que es improcedente la reliquidación incluyendo las primas de navidad y servicios, en tanto, no se acreditó que hayan sido objeto de cotizaciones y tampoco están enlistadas en la Ley 62 de 1985. La Sala advierte que, si bien en la demanda se solicitó la reliquidación con todos los factores del último año de servicio, lo cierto es que el recurso de apelación solamente se centró en los factores devengados antes de la adquisición del status pensional.

Aunado a lo anterior, tal como lo indicó el Tribunal, el actor tenía la posibilidad de solicitar ante la entidad el reajuste de la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio, pero lo cierto es que no se evidencia que la parte interesada haya agotado vía gubernativa. Y, en todo caso teniendo en cuenta que la pensión en la actualidad está reconocida y liquidada con factores que no están enunciados en la Ley 62 de 1985, eventualmente podría reducirse el monto de la mesada si se ordenara la reliquidación pensional aplicando las reglas de unificación del fallo del 25 de abril de 2019.

En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la decisión de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 4 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 22 a 33. [2] Folios 78 a 83. [3] Folios 120 a 128. [4] Folios 137 a 148. [5] Memorial allegado al aplicativo electrónico Samai visible a índice 12. [6] Memorial allegado al aplicativo electrónico Samai visible a índice 13. [7] Como consta en copia de cédula de ciudadanía visible a folio 21. [8] Folios 3 a 5. [9] Folios 16 a 17. [10] Folios 6 a 10. [11] Folios 12. [12] Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [13] Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [14] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.