11001031500020220501801 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Contra medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 4 de noviembre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP en contra del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha y el Tribunal Administrativo de la Guajira, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia..

(…)”. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de la Guajira y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE RIOHACHA y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA. Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se DEJEN sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador RIOHACHA y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA del 18 de diciembre de 2017 y 31 de marzo de 2022 respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 44 001 33 40 003 2016 00879 00, en razón a que aplicó a la prestación de la causante (sic) de manera errada el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar el IBL y los factores salariales integrantes del mismo, desconociendo así que la única norma pensional que le era aplicable para ese tema era el del artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues él adquirió su estatus de pensionada en el año 1998, lo que implica que solo podían tenerse en cuenta para la liquidación del IBL los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 devengados en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la prestación si este fuere inferir a 10 años, lo que hace que desconocer esta situación genere no solo una errada interpretación de la norma que debía regir el caso de la señora PAZ ANTONIA GÓMEZ DE PEÑARANDA sino que se desconozcan las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que determinan el IBL y los factores Salariales que se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones de las personas sujetas al régimen de transición, contenida en las sentencias SU 395 de 2017, T- 494 de 2017, T- 328 de 2018, T- 039 de 2018 y decisión del 28 de agosto de 2018, emitidas por la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012- 00143- 01, y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en las ordenes impartidas Tercero: Se ORDENE al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho de cara a lo regulado en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a las sentencias de Unificación tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado relacionadas en este escrito.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE RIOHACHA y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, los fallos del 18 de diciembre de 2017 y 31 de marzo de 2022, proferidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 44001334000320160087900 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE RIOHACHA y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA respectivamente”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La extinta Cajanal reconoció a la señora Paz Antonia Gómez de Peñaranda la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, en concordancia con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero equivocadamente, liquidó con el 75 % del promedio devengado el último semestre actualizado con el IPC incluyendo el factor de asignación básica, pues, si bien, era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para efectos de la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo pero para liquidar la prestación y para efectos de integrar los factores salariales de su IBL debía regirse por la norma vigente al momento de la adquisición de su derecho pensional -24 de enero de 1998 - esto era la ley 100 de 1993 artículo 36 y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La señora Paz Antonia Gómez de Peñaranda solicitó a la entidad la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre, la cual fue resuelta de manera negativa, por lo que ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entonces CAJANAL, a fin de que se declarara la nulidad particular de la Resolución 13815 del 31 de marzo de 2009, por medio de la cual negó la reliquidación del a pensión. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha, en sentencia del 18 de diciembre de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución 13815 del 31 de marzo de 2009, suscrita por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social EICE y, en consecuencia, condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la demandante, sobre la base del 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último semestre de servicio, esto es, con todos los factores que constituyen salario (asignación mensual, subsidio de alimento y prima de servicio).

Lo anterior, por considerar que para efectos de la liquidación de las pensiones de los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República, no solo debe circunscribirse a los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1945 de 1978, por cuanto fue el Decreto 929 de 1976 el que remitió a los factores del régimen general, de suerte que la expresión “además” consignada en el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, da lugar a concluir que no hay taxatividad en el enunciado, en ese sentido concluyó que los actos administrativos demandados desconocieron lo preceptuado en el Decreto 929 del 1976 para el caso especial de los exfuncionarios de la Contraloría General de la Nación, porque liquidación no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional, es decir desde el 24 de febrero hasta el 24 de agosto de 1992.

El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia del 31 de marzo de 2022 confirmó la decisión de primera instancia, pero, por razones de incongruencia del recurso de apelación, toda vez que, la parte demandada en ese asunto al sustentar los motivos de inconformidad contra la sentencia recurrida, presentó reparos sobre otro actor cuando se trata de la señora Paz Antonia Gámez de Peñaranda y se abstuvo de controvertir la decisión adoptada que resolvió sobre génesis de las pretensiones, que recayó sobre los factores de salarios que se debían incluir en la pensión de jubilación, reconocida a la demandante conforme al régimen especial- decreto 929 de 1976 - aplicable para ex empleados de la Contraloría General de la República, de manera que, consideró que « ante la incongruencia de las razones que indicó la apoderada de la entidad demandada en su recurso de apelación, no queda otra salida que señalar que no existe en el presente caso motivo alguno de inconformidad que coincida con el fallo de primera instancia, lo que impone al Tribunal confirmar la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2017». 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Alegó que existió abuso del derecho en razón a que se hizo beneficiaria de la reliquidación pensional, para lo cual se aplicaron, de manera errada, una parte de la liquidación del régimen de la rama judicial con un parte del régimen de la contraloría, sin considerar que a la pensionada: (i) no se le puede aplicar el decreto 546 de 1971 por cuanto nunca laboró al servicio de la rama judicial;

(ii) se le puede aplicar decreto 929 de 1976 solo en lo que se refiere a edad tiempo y monto en respeto al régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, (iii) en lo que se refiere al IBL y los factores que lo integran este no puede ser otro que el dispuesto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993 en concordancia con la el decreto 1158 de 1994.

Igualmente, invocó un grave perjuicio al erario, porque, el pago de una pensión para el 29 de septiembre de 2011 de cara a la prescripción ordenada por los accionados asciende a la suma de $1´222.352, mesada superior a la que realmente tiene derecho el pensionado, ya que la misma debía ser de $1´005.298, lo que genera un incremento ilegal de $217.054 y, debido al incremento prestacional ocasionado en cumplimiento de los fallos judiciales, generara que se deba pagar un retroactivo de $41´233.391, al que no tiene derecho, más los valores que se generen mes a mes y en adelante hasta su vida probable, que son superiores a los que realmente tiene derecho la beneficiaria.

En cuanto a los requisitos generales de procedencia, indicó que la presente acción de tutela adquiere relevancia constitucional, en cuanto se discute la vulneración de los derechos fundamentales y porque se ha generado una ostensible vía de hecho, situación que requiere la intervención urgente del juez de tutela para poner fin a un detrimento del erario.

En relación con la existencia otro medio de defensa eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable dijo que “si bien procede el recurso extraordinario de revisión, en este momento este no es el mecanismo pertinente y eficaz para proteger el erario y evitar el paso de un retroactivo pensional y a su vez las sumas periódicas una mesada muy superior a la que realmente tiene derecho la causante”.

En ese contexto, dijo que con fundamento en las sentencias SU 427 de 2016 y T 494 de 2018 de la Corte Constitucional, acude a la acción de tutela como medio principal para lograr que se deje sin efecto las decisiones judiciales irregulares ante la búsqueda de la protección del erario, así exista otro medio de defensa. Agregó que el recurso extraordinario de revisión no resultaría eficaz en el presente asunto, toda vez que no evita la consumación del perjuicio irremediable ya que no admite medidas provisionales.

Insistió en la configuración de un perjuicio irremediable, con fundamento en la protección del erario y del sistema pensional, para lo cual reiteró los argumentos señalados en precedencia y catalogó el perjuicio como cierto, inminente y continuo. En punto a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegó la configuración de los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Frente al defecto sustantivo insistió en que el Tribunal Administrativo de La Guajira porque, si bien, aplicó en forma correcta el Decreto 929 de 1976 para efectos de determinar la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, ya que la pensionada, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años que la hacía beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicó en forma incorrecta el Decreto 1045 de 1978, sin considerar que su derecho pensional no se consolidó durante la vigencia de dicha norma.

Pues, considera que la edad la acreditó en el año 1998, fecha para la cual ya había perdido vigencia dicha norma y, como consecuencia de ello, la norma aplicable para la situación pensional de la pensionada era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la liquidación del IBL en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, normas en las que no se contempló la liquidación con el promedio de lo devengado en el último semestre de servicio ni con la asignación más elevada, como lo ordenan los despachos judiciales accionados y en las que no aparecen como factores integrantes del IBL los denominados subsidio de alimentación y prima de servicios, los cuales fueron ordenados incluir por los accionados, para incrementar la prestación de la causante.

Con fundamento en lo cual insistió en que la señora Gómez de Peñaranda no adquirió el derecho pensional antes del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor el Sistema General de Pensiones, sino con posterioridad a esa fecha -24 de enero de 1998-, y por ende, no era posible afirmar que la pensionada era beneficiaria del régimen de la Contraloría integrado con el régimen de la Rama Judicial, para aplicarle los factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978, como tampoco para liquidarle la prestación con la asignación más elevada régimen de la Rama Judicial de lo devengado en el último semestre régimen de la contraloría, pues para ese tema la norma a regular el caso era las determinadas en la Ley 100 de 1993 artículos 21 y 36 y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en razón a que fue en vigencia de esa norma que acreditó la edad y el tiempo de servicio para pensionarse.

Agregó que las decisiones judiciales controvertidas en esta acción constitucional trasgreden el principio de inescindibilidad de la ley. Sobre el defecto por desconocimiento del precedente judicial indicó que el tribunal demandado se apartó indebida e injustificadamente de las sentencias: (i) SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y en la sentencia de Unificación número 00143 de 2018 emitida por el Consejo de Estado y, (ii) la sentencia de constitucionalidad C-179 de 2016 y de lo regulado en el artículo 243 de la Constitución Política.

En cuanto al defecto por violación directa de la Constitución alegó que violación al aplicar a la beneficiaria del derecho pensional un régimen diferente al que correspondía, esto es, el del Decreto 929 de 1976, que, la autoridad integró con el 546 de 1971, normas que habían perdido vigencia desde el 31 de marzo de 1994. Afirmó que el régimen aplicable era el vigente a la fecha de causación del derecho pensional, esto es, el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, la reclamante cumplió el requisito de edad en el año 1998.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en auto del 22 de septiembre de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de La Guajira y vinculó como tercera interesada a la señora Paz Antonia Gómez de Peñaranda. 5. Oposición El Tribunal Administrativo de La Guajira solicitó declarar improcedente el amparo solicitado por considerar que carece de relevancia constitucional, en cuanto se trata de disensos que son propios de la dinámica del litigio y surgidos en el curso de un debate en el que no se afectaron garantías fundamentales, sino que se aplicaron de manera fundada claros principios constitucionales.

Considera que la UGPP actuó con negligencia en el trámite del proceso ordinario, pues en el escrito de apelación que presentó en contra de la sentencia, expuso argumentos ajenos al asunto en controversia y ello le impidió al juez de instancia pronunciarse en los términos que hoy solicita mediante la acción constitucional. Afirmó que estudiar de fondo el escrito de tutela sería otorgar a la hoy accionante una tercera instancia, ante el juez constitucional.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha solicitó que se desestime las pretensiones de la acción de tutela, porque no puede predicarse que haya vulnerado derecho fundamental alguno, adicionalmente dijo que en el sub judice tampoco se cumplen los presupuestos descritos en la jurisprudencia constitucional para que proceda la tutela.

Precisó que la acción de tutela no puede ser revestida como una tercera instancia para la revisión y los estudios de los procesos. 6. Intervención del tercero interesado La señora Paz Antonia Gómez de Peñaranda indicó que las autoridades judiciales demandadas no afectaron algún derecho fundamental de la UGPP. Indicó que en el asunto se aplicaron de manera acertada las disposiciones legales, realizó un recuento de ellas y explicó por qué consideraba que los argumentos esbozados en las sentencias cuestionadas en especial, la de primera instancia, eran correctos. 7.

Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de noviembre de 2022, declaró improcedente el amparo solicitado, porque, no cumplió con el requisito general de subsidiariedad, en la medida en que la entidad actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de tutela de primera instancia para lo cual reiteró los mismos argumentos que expuso en el escrito de tutela y frente al fallo de tutela de primera instancia, sostuvo, en primer lugar que, la tutela sí es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la UGPP, aun ante la existencia del recurso extraordinario de revisión, el cual no se ha desconocido y, en segundo lugar, que dicho medio no es el eficaz para evitar un grave perjuicio al erario público, pues el debido a sus ritualidades procesales no evita la configuración de la grave afectación al sistema pensional.

Igualmente, insistió en que ocurrió un abuso del derecho, en la existencia de un perjuicio irremediable y en la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la sentencia del 31 de marzo de 2022, mediante el que el Tribunal Administrativo de La Guajira confirmó la decisión del 18 de diciembre de 2017 del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha, en la que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la demandante, sobre la base del 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último semestre de servicio.

Al efecto, la parte actora invoca los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución, en el entendido que, si bien, se aplicó en forma correcta el Decreto 929 de 1976 para efectos de determinar la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, ya que la pensionada para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años que la hacía beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicó en forma incorrecta el Decreto 1045 de 1978, sin considerar que su derecho pensional no se consolidó durante la vigencia de dicha norma.

En ese orden, corresponde a la Sala determinar si el presente asunto cumple con el requisito general de subsidiariedad, como se pasa a analizar. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales – requisito general de subsidiariedad Como se indicó, dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(…)”. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador No en vano los artículos 864 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19915 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.

De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. Ahora, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».

Asimismo, en sentencia T-126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». Caso concreto Como se anticipó, en el presente caso, la parte accionante cuestiona la sentencia del 31 de marzo de 2022, mediante el que el Tribunal Administrativo de La Guajira confirmó la decisión del 18 de diciembre de 2017 del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha, en la que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la demandante, sobre la base del 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último semestre de servicio.

Al respecto, la Sala advierte que sería del caso estudiar los argumentos que plantea la parte actora para invocar la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, de no ser porque el presente mecanismo constitucional incumple el requisito general de la subsidiariedad, por dos razones, como se pasa a explicar. En primer lugar, se tiene que, pese a que el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha, en sentencia del 18 de diciembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la demandante, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional 4 “Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 5 “Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP dejó de hacer uso adecuado del recurso de apelación contra el fallo ordinario de primera instancia, en la medida en que allegó un escrito en el que cuestionó una decisión judicial distinta y nada dijo en relación con el reconocimiento judicial en sede de primera instancia a favor de la señora Paz Antonia Gómez De Peñaranda.

Lo anterior implicó que el Tribunal Administrativo de La Guajira no tuviera parámetros para estudiar el recurso de apelación, lo cual, naturalmente condujo a que se confirmara la decisión de primera instancia. Sobra decir entonces que, era el recurso de apelación la oportunidad procesal correspondiente para que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP expusiera las razones de inconformidad con el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho y expusiera las razones de legalidad o ilegalidad que respaldaran los actos administrativos cuestionados, pero como ello no ocurrió, la decisión fue confirmada y, en ese sentido, no es la acción de tutela el escenario para plantear argumentos que debieron exponerse en la oportunidad procesal correspondiente o para corregir la omisión o descuido en la debida defensa de sus intereses.

El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, señala que son causales de revisión: “(…) 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

(…)”. Al respecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de marzo de 2021, dictada en un proceso de recurso extraordinario de revisión6, entendió que el citado numeral 7 comprendía que la persona obtuvo el derecho sin tener derecho al mismo. En los siguientes términos, consideró: Sobre el particular, esta Corporación, en sendos pronunciamientos, ha indicado los elementos estructurales que componen la causal señalada en el numeral séptimo del artículo 250 del CPACA, a saber: (i) Que el objeto del recurso sea una sentencia mediante la cual se decrete la pérdida o se reconozca a favor de determinada persona una prestación periódica, dentro de las cuales cabe mencionar las pensiones de jubilación, de vejez, de invalidez, de sustitución, y la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, principalmente.

En cuanto al carácter de la prestación decretada, se aclara que la causal no se refiere únicamente a pensiones, sino que se extiende a prestaciones periódicas. Lo anterior significa que no son susceptibles de esa causal las sentencias que niegan dicha clase de prestación periódica, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a su reconocimiento, en particular los concernientes a su reliquidación, factores dejados de incluir y, en general, modificación o discusión de su monto. 6 Proceso No. 11001-03-25-000-2013-01223-00.

M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (ii) Que la cuestión decidida en dicha sentencia haya sido la «aptitud legal» para acceder o perder el derecho de gozar de esa prestación periódica. Los supuestos señalados por la norma pueden resumirse así́: a) Cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el evento en el que la sentencia reconoce una pensión a quien no reúne los requisitos; b) Cuando la persona que ha obtenido el reconocimiento pierde su aptitud legal por cuestiones de hecho.

Tal es el caso de quien recibe una pensión de invalidez y recupera su salud, con la consecuente posibilidad de reintegrarse a la vida laboral; c) Cuando sobrevenga una causal legal para la pérdida de la prestación. (Subraya la Sala) Además, debe decirse que el artículo 20 de la Ley 797 de 20037 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y, además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” Tal como lo ha señalado esta Sección8, dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016 unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero9. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 8 Al respecto, ver sentencias: del 28 de julio de 2022, expediente número: 11001-03-15-000-2022-01661-01, M.P. Milton Chaves García y del 4 de marzo de 2021, expediente número: 11001-03-15-000-2020-04118-01, M.P. Milton Chaves García. 9 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Por lo tanto, resulta claro que las acciones de tutela promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad.

Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la reliquidación de la pensión a la señora Paz Antonia Gómez de Peñaranda.

Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la UGPP, conviene decir que la Corte Constitucional10 ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”.

Respecto de la vinculación precaria, la Corte ha señalado que se entiende como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. Por su parte, para entender la noción de incremento excesivo, en sentencia SU-631 de 2017 se establecieron algunos criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: (i) incrementos pensionales ilegítimos que resultan 10 Ver sentencias SU-631 de 2017 y SU-115 de 2018.

(ii) falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente.

Estas dos condiciones (vinculación precaria e incremento excesivo) deben estar plenamente acreditadas para concluir que existe un abuso del derecho. En efecto, la propia Corte Constitucional, en sentencia T-212 de 2018, explicó que es necesario hacer un análisis conjunto de las condiciones que permiten advertir la existencia de un abuso del derecho, pues “la verificación de uno solo de estos criterios indicativos por sí sola no es suficiente para concluir sobre un abuso del derecho de las características anotadas y es necesaria la evaluación del conjunto de circunstancias presentes en cada caso”.

En el caso concreto, la Sala advierte que no se trata de una vinculación precaria, pues se trató del reconocimiento de una reliquidación pensional y el cuestionamiento de la UGPP se dirige contra dicho reconocimiento, porque, a su juicio, para la reliquidación de la pensión de la señora Paz Antonia Gómez de Peñaranda se aplicó en forma incorrecta el Decreto 1045 de 1978, porque el derecho pensional no se consolidó durante la vigencia de dicha norma.

Esa razón es suficiente para concluir que no se cumple una de las condiciones fijadas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, la Sala se releva de analizar de fondo los argumentos propuestos en el escrito de tutela, pues, dichos argumentos corresponde ventilarlos a instancias del recurso extraordinario de revisión. En suma, la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedencia de subsidiariedad y, en esa medida, se impone, confirmar la decisión de primera instancia del 4 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Confirmar la decisión de primera instancia del 4 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, objeto de impugnación. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05018-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN