CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-00 Demandante: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – FONPRECON Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN CUARTA – SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo – cálculo de las cuotas partes pensionales – Niega amparo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela formulada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo Con escrito enviado el 2 de noviembre de 2021 por correo electrónico al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (en adelante, FONPRECON), a través de apoderado judicial presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B; con el fin de que le fuera amparado su derecho al debido proceso.

La entidad accionante consideró vulnerada la referida garantía constitucional con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca– Sección Cuarta – Subsección B, el 21 de agosto de 2020-. Esta providencia revocó el fallo proferido el 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado 41 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el que resolvió declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En su lugar, la autoridad judicial accionada accedió a las pretensiones de la demanda que interpuso el departamento de Boyacá en contra de FONPRECON; y en consecuencia, declaró la nulidad de los actos que fijaron en cabeza de este ente territorial, la obligación de concurrir con el porcentaje de la cuota parte pensional del señor Guillermo Mojica.

Pretensiones Con base en lo anterior, la entidad accionante solicitó: “PRIMERA: Que se tutele el [d]erecho al Debido Proceso del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, vulnerado por el accionado con la Sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B” Magistrada Ponente NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, expediente 11001333704120180011601.

DEMANDANTE: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ DEMANDADO: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON ASUNTO: CUOTA PARTE PENSIONAL, Aclaración de Sentencia de fecha 1 de julio de 2021, al incurrir en una Vía de Hecho Judicial. SEGUNDA. Que se deje sin efectos la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B” Magistrada Ponente NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, expediente 11001333704120180011601.

DEMANDANTE: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ DEMANDADO: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON ASUNTO: CUOTA PARTE PENSIONAL, Aclaración de Sentencia de fecha 1 de julio de 2021. TERCERA. Que se ordene a la Corporación Accionada TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B” que proceda a dictar sentencia nuevamente dentro del expediente 11001333704120180011601 APLICANDO LA normatividad vigente PARA LA SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO PROPUESTO EN LA DEMANDA”.

(SIC en todo el texto) 1.3. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El señor Guillermo Mojica Márquez prestó sus servicios para el departamento de Boyacá durante 358 días (suma de los periodos laborados en los años de 1939, 1940 y 1946).

Su último cargo fue el de representante a la Cámara por dicha circunscripción electoral para los periodos constitucionales comprendidos entre el 20 de julio de 1962 al 19 de julio de 1970 y del 20 de julio de 1974 al 30 de noviembre de 1977. CAJANAL mediante Resolución No. 9377 del 10 de diciembre de 1979, le reconoció al señor Mojica Márquez una pensión vitalicia de jubilación, por haber cumplido los requisitos para acceder a ella (20 años continuos o discontinuos de trabajo y llegar a los 55 años de edad); y a partir del 1º de diciembre de 1977 en cuantía de $24.687,50.

En ese acto administrativo, CAJANAL le asignó a la extinta Caja de Previsión Social de Boyacá (hoy Departamento de Boyacá – Fondo de Pensión Territorial), una cuota parte pensional por valor de $1222,52 en proporción a los días laborados para esta entidad territorial (358) y cotizados a la Caja de Previsión Social del Orden Departamental.

FONPRECON, luego de asumir la afiliación y pago de la pensión de jubilación reconocida al señor Mojica Márquez; mediante Resolución No. 1209 del 27 de octubre de 2011 dispuso la reliquidación de la referida mesada pensional- a favor de la cónyuge supérstite, y en consecuencia modificó la cuota parte pensional al Departamento de Boyacá así: En razón de lo anterior, el departamento de Boyacá en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda en contra de FONPRECON, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 9377 del 10 de diciembre de 1979 y 1209 del 27 de octubre de 2011, actos que fijaron en cabeza de este ente territorial, la obligación de concurrir con el porcentaje de la cuota parte pensional del señor José Guillermo Mojica.

El asunto lo conoció en primera instancia, el Juzgado 41 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que en sentencia del 24 de septiembre de 2018 decidió declarar la caducidad del medio de control aludido bajo el argumento que los actos demandados se debieron demandar dentro de los 4 meses siguientes a su notificación. Sin embargo, el medio de control sólo se activó hasta el 28 de septiembre de 2016, fecha en la que ya había operado la caducidad, según el juez ordinario de primera instancia. En contra de la anterior decisión, el departamento de Boyacá interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B. Esa corporación judicial, en sentencia del 21 de agosto de 2020, revocó la decisión del a quo y en su lugar declaró la nulidad de los actos administrativos mencionados; y condenó a FONPRECON a proferir un nuevo acto administrativo que determinara las cuotas partes sobre las que deben concurrir las Cajas de Previsión al cargo del pago de la mesada pensional.

Consideró que no le asistía razón al a quo al determinar que los actos demandados a través de los cuales se reconoció el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez y se ordenó su reliquidación, debían demandarse dentro de los 4 meses siguientes a su correspondiente notificación, comoquiera que dichos actos al traer consigo un reconocimiento prestacional periódico son susceptibles de demandarse en cualquier tiempo.

En virtud de lo anterior, procedió a estudiar de fondo el asunto. Así, refirió el marco normativo de la cuota parte pensional, a partir del cual concluyó que está se encuentra constituida por la suma con que una entidad concurre o contribuye al pago de una pensión a cargo de una caja o entidad pagadora de la misma, a prorrata del tiempo servido o cotizado en ella.

También, mencionó que de acuerdo con el artículo 28 del Decreto 3135 de 1968 el proyecto de liquidación de las cuotas partes pensionales debía ser notificado a los organismos deudores, quienes disponen del término de 15 días para objetarlo. Al efecto, mencionó que FONPRECON para realizar las modificaciones a la mesada pensional primigenia, no adelantó el procedimiento previo consistente en poner en conocimiento el proyecto de resolución para que las entidades concurrentes ejercieran su derecho de contradicción, trámite que era menester por cuanto los actos emitidos variaron aspectos como el valor y las condiciones de la cuota parte inicialmente establecida.

Luego, advirtió que la asignación de la cuota parte pensional discutida, no guardaba relación con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 que prescribía que el monto de la pensión correspondiente se distribuiría en proporción al tiempo de servicio y al salario o remuneración devengados en cada una de las entidades de derecho público.

Así, mencionó que CAJANAL para el reconocimiento pensional tomó todos los salarios y factores prestacionales devengados por el pensionado en el último año de servicio, que fue en la Cámara de Representantes, y una vez determinado el valor promedio mensual, procedió a desagregarlo entre las unidades concurrentes de acuerdo al tiempo laborado en cada entidad.

Destacó entonces que la forma adoptada por la entidad pensional no atendía a la realidad de los salarios y factores por los que cotizó el señor MOJICA MÁRQUEZ en las demás entidades cuotapartistas, toda vez que se partía de la base de los que percibió en el último año de servicios. Bajo ese razonamiento, la autoridad judicial accionada también encontró que tal disposición normativa tampoco fue atendida por FONPRECON, quien indiscriminadamente determinó la base con los salarios y factores percibidos cuando el señor Mojica Márquez fungió como miembro del Congreso de la República en calidad de representante principal por la circunscripción electoral del departamento de Boyacá, remuneración que en todo caso resultaba ser muy superior en proporción a la devengada en los cargos desempeñados en la entidad territorial.

La anterior providencia fue aclarada por la autoridad judicial accionada mediante auto del 1º de julio de 2021; el cual fue notificado a la entidad accionante el 28 de julio de 2021. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, el 21 de agosto de 2020 en la que revocó la decisión del a quo y en su lugar declaró la nulidad de los actos administrativos mencionados; y condenó a FONPRECON a proferir un nuevo acto administrativo que determinara las cuotas partes sobre las que deben concurrir las Cajas de Previsión a cargo del pago de la mesada pensional del señor Mojica Márquez.

Lo anterior, a su juicio, configuró el siguiente defecto: 1.4.1.- Defecto sustantivo Para sustentar esta falencia, la entidad tutelante señaló que en el presente asunto la autoridad judicial accionada aplicó “caprichosamente” y de manera “irregular” una noma vigente – artículo 29 de la Ley 6 de 1945, que establecía que para calcular la cuota parte pensional era necesario tener en cuenta el tiempo de servicio y la remuneración devengada en cada una de las entidades de derecho público.

Sin embargo, la autoridad judicial accionada desconoció que la citada disposición normativa fue modificada por el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, que establece que para calcular la cuota parte pensional, sólo se debe tener en cuenta el tiempo empleado en cada una de las entidades. En ese orden, consideró que a partir de la Ley 72 de 1947 las cuotas partes pensionales se calculan con base en la prorrata de tiempo de servicio y con base en el valor de la pensión reconocida, por lo que aplicar el artículo 29 de 1945 implicaba “DESCONOCER EL DESARROLLO NORMATIVO POSTERIOR Y EN TAL SENTIDO SE CONVIERTE LO ANTERIOR EN UNA VIA DE HECHO POR DEFECTO MATERIAL”. 1.5.

Trámite de la acción de tutela En auto del 5 de noviembre de 2021, el despacho del magistrado ponente admitió la demanda y ordenó la notificación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B. En el mencionado proveído también se ordenó la vinculación en su condición de terceros con interés a i) departamento de Boyacá, en su calidad de parte demandante al interior del proceso ordinario; ii) el Juzgado 41 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., como juez de primera instancia; iii) a los herederos o sucesores del señor Jorge Guillermo Mojica Márquez beneficiario de los actos demandados al interior del medio de control; y iv) la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta– Subsección B Mediante escrito enviado al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la autoridad judicial accionada rindió informe en el que solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, por cuanto consideró que no se dio cumplimiento al requisito general de inmediatez, en tanto la providencia reprochada se profirió en agosto de 2020 y la acción de tutela se interpuso hasta noviembre de 2021, esto es, por fuera del término razonable de los 6 meses.

Adicionalmente, señaló que resultaba inadmisible que FONPRECON insistiera en continuar imponiendo una cuota parte pensional según su parecer, bajo la argumentación que únicamente deberá́ considerarse el tiempo de servicio, lo cual rompía el principio de igualdad, en la medida que impone al departamento de Boyacá cargas públicas a las que no estaba obligado a soportar, toda vez que evidentemente difieren las condiciones de salarios y aportes entre sus trabajadores y los de FONPRECON, comoquiera que este último recibió aportes por valores superiores en comparación a los que percibió en su momento el departamento de Boyacá. Consideró que la cuota parte pensional como fue impuesta por FONPRECON, impone al departamento destinar, con cargo a sus propios recursos, el pago de pensiones que han sido creadas por ley en beneficio de empleados de entidades de orden nacional, pretermitiendo que los factores percibidos por el pensionado al servicio de la entidad territorial y que sirvieron de base para efectuar las cotizaciones al régimen pensional, incluían valores significativamente inferiores.

Ahora, mencionó que no le asistía razón al accionante cuando señalaba que la Sala de decisión desconocía que el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 fue modificado por el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, habida cuenta que ese cuerpo normativo hace relación de manera exclusiva a otro grupo de pensionados, comoquiera que reglamenta el retiro de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, así́ como empleados civiles y obreros de esa Institución. Destacó que la forma adoptada por la entidad pensional no atendió a la realidad de los salarios y factores por los que cotizó el señor Mojica Márquez en las demás entidades cuotapartistas, toda vez que se parte de la base de los que percibió en el último año de servicios, donde fungió como miembro del Congreso Nacional en calidad de representante principal por la circunscripción electoral del departamento de Boyacá. Por lo expuesto, consideró que no se advertía en el caso concreto una vía de hecho, dado que el asunto fue resuelto con fundamento en las normas aplicables al mismo y a los aspectos circunstanciales que giraron en torno al caso concreto. 1.6.2.

Departamento de Boyacá Mediante escrito, enviado al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, la autoridad vinculada rindió informe en el que solicitó la declaratoria de improcedencia de la actual solicitud de amparo, por carencia actual de objeto. Explicó que “teniendo en cuenta que el accionante fund[ó] sus argumentos en contra de la providencia indicando que el juez de segunda instancia incurrió en vía de hecho por aplicar irregularmente el artículo 29 de la Ley 6 de 1945, considerando que el mismo fue modificado por la Ley 72 de 1947 sin serlo, la presente acción carece de objeto (…)”.

Consideró que en el caso concreto, tampoco se incurrió en el defecto aludido bajo los siguientes argumentos: “(i) [N]o hay unidad de materia entre la Ley 6 de 1945 y la Ley 72 de 1947 respecto de los destinatarios de la norma y asunto regulado, (ii) la Ley 72 de 1947 que modificó la Ley 74 de 1945, es aplicable a Oficiales, Suboficiales y Agentes de la policía nacional, y a los empleados civiles y obreros de esa Institución, en tanto que, (iii) Ley 6 de 1945 aplica para los demás empleados del orden nacional, incluyendo los miembros del Congreso, y (iv) el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 fue modificado con la Ley 24 de 1947 que la adicionó, quedando intacto en lo pertinente a la forma como concurren las entidades en el pago de las mesadas pensionales, esto es en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas.

En consecuencia, (v) no es cierto que la Ley 72 de 1947 haya modificado el artículo 29 de la 6 de 1945 y la misma estaba vigente para cuando CAJANAL reconoció la pensión al señor JORGE GUILLERMO MOJICA MARQUEZ en 1979”. (Negrilla fuera de texto) El Juzgado 41 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., se limitó a remitir el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Los sucesores del señor Jorge Guillermo Mojica Márquez, pese a que fueron notificados del trámite constitucional guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la demanda presentada por FONPRECON en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa El departamento de Boyacá en su informe, solicitó que se declarara improcedente la actual solicitud de amparo, por carencia actual de objeto por hecho superado. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha indicado que la carencia actual de objeto se configura cuando frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela, cualquier orden emitida por el juez sería inane.

Específicamente, esta figura tiene lugar cuando se presenta un daño consumado, un hecho superado o una situación sobreviniente. Descendiendo al caso concreto, se observa que la presente solicitud dirigida a que se declare la carencia actual de objeto, no esta llamada a prosperar, por cuanto lo aquí cuestionado por la entidad accionante es el amparo de sus derechos fundamentales, en razón a que en su sentir precisamente, en la providencia cuestionada por este medio constitucional se incurrió en un defecto sustantivo; lo cual exige un pronunciamiento de fondo por parte del juez constitucional, en tanto en su sentir aún no ha cesado tal vulneración. 2.3.

Legitimación en la causa El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Desde que fue proferida la sentencia T-416 de 1997, en ella se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. En la sentencia T-086 de 2010, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.

Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”.

En la sentencia T-435 de 2016, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que la entidad accionante en su condición de demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la decisión atacada por esta vía constitucional, se encuentran legitimada en la causa por activa. Por otro lado, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en tanto que profirió la decisión objeto de censura.

Problemas jurídicos De conformidad con los antecedentes expuestos, compete a la Sala analizar: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por presuntamente incurrir en el defecto sustantivo en la sentencia del 21 de agosto de 2020 en la que revocó el fallo de primera instancia que declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y en su lugar, declaró la nulidad de los actos que fijaron en cabeza del departamento de Boyacá, la obligación de concurrir con el porcentaje de la cuota parte pensional del señor José Guillermo Mojica, en aplicación “errónea” del artículo 29 de la Ley 6 de 1945? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarse, (iii) el análisis del caso concreto. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Relevancia constitucional Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la sentencia del 21 de agosto de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B porque, en su sentir, incurrió en un defecto sustantivo.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, en efecto, la entidad accionante considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la autoridad judicial accionada, al revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda al considerar que el cálculo de la cuota parte pensional, debía distribuirse, no solo en atención al tiempo de servicios prestados entre todas las cuotapartistas en las que laboró el pensionado, sino también teniendo en cuenta el monto del salario o remuneración devengados en cada una de aquellas, en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 6 de 1945; incurrió en un defecto sustantivo, al aplicar de manera “errónea” esta disposición normativa que ya no se encontraba vigente al momento de los hechos y que fue modificada por una norma posterior, el artículo 21 de la Ley 72 de 1947.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a sus garantías superiores, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación, su eficacia y la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el debido proceso. Tutela contra tutela La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia judicial demandada fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 110013337041-2018-00116-01.

Inmediatez En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerado su derecho al debido proceso con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, el 21 de agosto de 2020. La providencia reprochada cobró ejecutoria luego de haber sido objeto de aclaración mediante auto del 1º de julio de 2021, que a su vez fue notificada el 28 de julio del mismo año, mientras que la acción de tutela se presentó el 2 de noviembre del mismo año, lo que para la Sala es un término razonable de 6 meses para el uso del mecanismo de amparo constitucional, aún si se cuenta desde que se aprobó la providencia. Subsidiariedad En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse de una sentencia de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación que interpuso el departamento de Boyacá contra el fallo dictado por el juzgado vinculado, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios.

Así mismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo del amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.7.- Caso concreto En primer lugar, la Sala hará referencia a las generalidades del defecto sustantivo. 2.7.1.

Defecto sustantivo En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 2019, reiteró sobre este, lo siguiente: «La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”.

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones, ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia. Adicionalmente, esta Corte ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable». 2.7.2.- Análisis del defecto sustantivo en el caso concreto A partir de una lectura integral de la solicitud de amparo, la Sala advierte que FONPRECON aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B al proferir la sentencia del 21 de agosto de 2020, vulneró su derecho fundamental al debido proceso al incurrir en un defecto sustantivo al aplicar el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, el cual prevé frente a la forma de distribución del monto de las pensiones entre las distintas entidades de derecho público, que aquellas deben ser proporcionales al tiempo servido y al salario o remuneración devengadas en cada una de aquellas; el cual ya no se encontraba vigente para la época del reconocimiento pensional del señor Mojica Márquez.

Revisada la sentencia reprochada se tiene que la autoridad judicial accionada hizo un recuento acerca de las normas que regulan el trámite de la consolidación de una cuota parte pensional. Así, advirtió que el ordenamiento jurídico mediante el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 previó un procedimiento de carácter interadministrativo a efecto de regular la fijación de la cuota parte cuando al pago de una prestación social deben concurrir varias entidades.

En dicha normativa se consideró que para liquidar cuotas partes pensionales se debía tener en cuenta el tiempo de servicio y el salario del pensionado, situación que fue replicada por el artículo 1º de la Ley 24 de 1947. No obstante, la entidad accionante advirtió en el escrito de tutela, que la anterior situación fue modificada por la Ley 72 de 1947, cuyo artículo 21 dispuso que la Caja Pagadora repetirá en contra de las entidades obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, habida consideración del tiempo de servicio del empleado en cada una de las entidades oficiales.

Refirió que, lo anterior implicó que a partir de 1947 se tuviera en cuenta únicamente el tiempo de servicio para la determinación de la cuota parte pensional, lo que se mantuvo incólume con lo expuesto en el artículo 28 del Decreto 3135 de 1968. Para resumir de manera más fácil lo anterior, la Sala realizó el siguiente cuadro sinóptico: Sin embargo, como viene de decirse el tribunal accionado en el fallo del 21 de agosto de 2020, reprochado en esta instancia estimó que dicha cuota parte debía distribuirse, se insiste, no sólo en atención al tiempo de servicios prestados entre todas las cuotapartistas en las que laboró el pensionado, sino también teniendo en cuenta el monto del salario o remuneración devengados en cada una de aquellas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945; la cual se advierte que, si bien fue modificado por el artículo 1º de la Ley 24 de 1947, continuó intacto frente a la forma de distribución del monto de la pensión entre las distintas entidades de derecho público, proporcional al tiempo servido y al salario y/o remuneración devengados en cada una de ellas.

Criterios que le eran aplicables a la entidad demandante, teniendo en cuenta el momento de expedición del acto administrativo de reconocimiento pensional, a saber, Resolución N º 9377 del 10 de diciembre de 1979. Aunado a lo anterior, es preciso recalcar que no le asiste razón al accionante cuando señala que la autoridad judicial accionada desconoció que el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 fue modificado por el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, habida cuenta que ese cuerpo normativo hace relación de manera exclusiva a otro grupo de pensionados, comoquiera que reglamenta el retiro de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía, así como empleados civiles y obreros de esa institución. Finalmente, la Sala coincide con la autoridad judicial accionada, cuando destacó en el informe de contestación a la tutela, que la Ley 6ª de 1945 no ha sido derogada por ninguna norma de manera expresa o tácita; razón por la que además resultaba entonces también aplicable.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala desestima la cristalización del defecto sustantivo alegado pues encuentra razonable el estudio normativo efectuado. Lo anterior, por cuanto la autoridad judicial accionada adoptó su decisión sujetándose a las disposiciones normativas vigentes para la época del reconocimiento pensional del señor Mojica Márquez.

Por último, para la Sala, en el caso debatido, se presentó un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y al acatamiento de las normas pertinentes, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no desconoce las leyes pertinentes y vigentes, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.

La Sala concluye entonces, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B no incurrió en un defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, que prevé frente a la forma de distribución del monto de las pensiones entre las distintas entidades de derecho público, que aquellas deben ser proporcionales al tiempo servido y al salario o remuneración devengadas en cada una de aquellas.

Ley 6º de 1945 que se encontraba vigente para la época del reconocimiento pensional del señor Mojica Márquez; y por ello, no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de FONPRECON, por lo que se negará el amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo del derecho fundamental al debido proceso del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON), de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: TENER como apoderado judicial de la parte accionante, al abogado Alberto García Cifuentes, en los términos y para los fines de los mandatos aportados en el escrito de subsanación de la acción de tutela.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.