Radicado: 11001-03-15-000-2022-02183-00 Accionante: Esperanza Cantor Suárez Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02183-00 Accionante: Esperanza Cantor Suárez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / Se niega el amparo de los derechos fundamentales invocados porque no se encuentra configurado un yerro o defecto.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la señora Esperanza Cantor Suárez contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 11001- 33-35-024-2019-00312-01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 12 de abril de 2022 la señora Cantor Suárez interpuso –por intermedio de apoderado judicial– una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la Id Documento: 11001031500020220218300005025210020 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02183-00 Accionante: Esperanza Cantor Suárez Se niega el amparo 2 igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.

Según la actora, dichas garantías fueron vulneradas por la sentencia proferida el 6 de octubre de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se confirmó la sentencia proferida el 9 de octubre de 2020 por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá. Mediante esa providencia, el juez de primer grado negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la accionante presentó con el fin de que se ordenara el reajuste de su pensión de invalidez. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<PRIMERO: Solicito que SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "B" el 06 de octubre de 2021 (notificada por correo el 15 de octubre de 2021), mediante la cual se CONFIRMA la sentencia del 09 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al honorable Consejo de Estado que ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de invalidez de la señora ESPERANZA CANTOR SUAREZ EQUIVALENTE AL 100% del último salario devengado sobre el cual cotizó, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, incluyendo la PRIMA DE ALIMENTACION Y LA PRIMA DE VACACIONES.

TERCERO: Así mismo, ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (…)>>. B. Hechos 3.- La señora Cantor Suárez trabajó como docente oficial en la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá por más de diez años, y fue retirada del servicio por invalidez de origen común desde el 31 de diciembre de 2017.

Lo anterior, debido a que Medicol Salud determinó la pérdida del 74,6% de su capacidad laboral a partir del 3 de agosto de 2016. Id Documento: 11001031500020220218300005025210020 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02183-00 Accionante: Esperanza Cantor Suárez Se niega el amparo 3 3.1.- Mediante la Resolución No. 6847 del 31 de julio de 2016 la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció a favor de la señora Cantor Suárez el pago de una pensión de invalidez equivalente al 75% del promedio de su asignación básica. 3.2.- El 24 de abril de 2019 la accionante le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FONPREMAG) ajustar su pensión de invalidez, pues estimó que para liquidar su mesada se debían incluir los factores salariales devengados en los diez años anteriores a su retiro y sobre los cuales se efectuaron aportes a seguridad social en pensión. En particular, afirmó que se omitió la inclusión de la prima de alimentación y de la prima de vacaciones. 3.3.- Mediante la Resolución No. 3918 del 9 de mayo de 2019 FONPREMAG negó lo pedido por la señora Cantor Suárez.

Consideró que el ingreso base de liquidación sobre el cual los docentes públicos deben realizar sus aportes al Sistema General de Pensiones está constituido por los factores salariales contenidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, y entre estos no se encuentran la prima de alimentación ni la prima de vacaciones. 3.4.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Cantor Suárez demandó la legalidad de la Resolución No. 3918 del 9 de mayo de 2019.

La accionante solicitó que se declarara la nulidad de dicho acto administrativo y que, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes a pensión durante los diez años anteriores a su retiro. 3.5.- En sentencia del 9 de octubre de 2020 el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones del medio de control, pues consideró que FONPREMAG liquidó en debida forma la pensión de invalidez de la accionante.

Explicó que en este caso no era dable incluir la prima de alimentación y la prima de vacaciones como factores salariales, porque estos no están contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 3.6.- La señora Cantor Suárez apeló la mencionada providencia con fundamento en que no pretendía que la liquidación de su mesada pensional se efectuara con base en los factores salariales que devengó durante los diez años anteriores a su retiro, sino la inclusión de aquellos sobre los cuales efectuó aportes al Sistema General de Pensiones, como lo son la prima de alimentación y la prima de vacaciones.

Afirmó que lo anterior encuentra su sustento en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU- 395 de 2017, en las Id Documento: 11001031500020220218300005025210020 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02183-00 Accionante: Esperanza Cantor Suárez Se niega el amparo 4 cuales la Corte Constitucional determinó que <<todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron los aportes a pensión>>.

Adicionalmente, pidió que se analizara su caso dando aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral y teniendo en cuenta que los pensionados son personas de especial protección constitucional. 3.7.- En sentencia del 6 de octubre de 2021 la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia. De forma semejante al a quo, el núcleo de su argumentación fue la siguiente: <<[La] demandante fue nombrada en propiedad en la Secretaría de Educación del Distrito observándose su ingreso a partir del 19 de enero de 2007 (…) [por lo que] le es aplicable lo correspondiente a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y los factores dados en el Decreto 1158 de 1994.

(…) Los factores correspondientes al auxilio de alimentación y prima de vacaciones, que son requeridos en la demanda y reiterados en el recurso de apelación para que se incluyan en el IBL de la pensión de invalidez reconocida a la demandada, no se hallan enlistados en el Decreto 1158 de 1994. En ese orden, se observa que el acto administrativo que reconoció la pensión de invalidez se ajustó al contenido de lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 (estableciéndose únicamente el sueldo como factor salarial), en línea con lo aquí expresado y conforme a lo resuelto en este aspecto por el a quo>>.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- En primer lugar, la señora Cantor Suárez afirma que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, pues aplicó de forma inadecuada la Ley 812 de 2003, el Decreto 3135 de 1969, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 91 de 1989, entre otras normas laborales. En términos generales, alega que adquirió su estatus pensional después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que implica que para liquidar su mesada se debe aplicar lo establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero con las excepciones consagradas en el artículo 279 de la primera norma1, esto es: preservando el régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y, por ende, tomando en consideración los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 19782 (entre los cuales están la prima de alimentación y de vacaciones). 1 <<El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley (…) se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración>>. 2 Lo anterior, en virtud del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual establece que <<los docentes nacionales (…) para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley>>.

Id Documento: 11001031500020220218300005025210020 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02183-00 Accionante: Esperanza Cantor Suárez Se niega el amparo 5 4.1.- En segundo lugar, señala que el tribunal incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente. En particular, alega que se debieron tener en cuenta las reglas contenidas, entre otras, en: (i) la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado3;

(ii) la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado4; (iii) la sentencia proferida el 6 de junio de 2019 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca5; (iv) la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado6; y (v) la sentencia de unificación proferida por el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado7.

Cabe aclarar que dichas providencias se citaron para sustentar el argumento sintetizado en el párrafo anterior. 4.2.- En virtud de lo expuesto, aduce que se vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad. Así mismo, asevera que se trasgredieron los principios constitucionales de non reformatio in pejus, de favorabilidad en materia laboral, de seguridad jurídica y de irretroactividad de la ley.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionado) solicita que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. Asegura que no vulneró los derechos fundamentales del actora, pues <<no solo tuvo en cuenta lo contenido en el expediente y conforme a la normatividad aplicable en el proceso objeto de acción de tutela, sino que no es procedente el defecto alegado de desconocimiento del precedente>>. 6.- El Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (tercero con interés) remitió las piezas procesales del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 11001- 33-35-024-2019-00312-01.

Sin embargo, no se pronunció sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela. 3 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-0143-01. C.P. Cesar Palomino Cortés. 4 Radicación No. 25-000-23-25-000-1998-48105-01(3058-04). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 5 Radicación No. 11001333501820150057401. C.P. Israel Soler Pedroza. 6 Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09).

C.P. Víctor Hernándo Alvarado Ardila. 7 Radicación No. 68001233300020150056901(0935-17). C.P. Cesar Palomino Cortes. Id Documento: 11001031500020220218300005025210020 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02183-00 Accionante: Esperanza Cantor Suárez Se niega el amparo 6 7.- La Fiduciaria La Previsora S.A. (tercero con interés), FONPREMAG (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), a pesar de haber sido debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala no accederá a las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto estima que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en un defecto sustantivo o en un yerro por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- La Sala constata que el recurso de amparo cumple con los requisitos generales: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, pues la actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 6 de octubre de 2021, fue notificada el 15 de octubre de 2021 y la tutela se presentó el 12 de abril de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación8 como por la Corte Constitucional9; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. La autoridad judicial accionada dictó sentencia de conformidad con las normas aplicables al caso y con las reglas jurisprudenciales que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha unificado en la materia 10.- La Sala observa que en la sentencia objeto de controversia no se configuró un defecto sustantivo ni un defecto por desconocimiento de reglas jurisprudenciales; cargos que, por lo demás, giran en torno a un mismo reproche, a saber: de conformidad con la 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 9 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Id Documento: 11001031500020220218300005025210020 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02183-00 Accionante: Esperanza Cantor Suárez Se niega el amparo 7 jurisprudencia y las normativas laborales, para liquidar la pensión de invalidez de los docentes oficiales se deberían tener en cuenta los factores salariales contemplados en el artículo 1° del Decreto 1045 de 1978, entre los cuales se encuentran la prima de servicios y la prima de vacaciones. 10.1.- En efecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ofreció razones (i) adecuadas a la normativa en la materia y (ii) congruentes con las reglas jurisprudenciales sentadas por esta Corporación a la hora de negar la reliquidación de la mesada pensional de la señora Cantor Suárez. 10.2.- La sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado –citada en extenso en la providencia atacada– estableció que existen dos regímenes pensionales para los docentes oficiales.

Por una parte, si un docente fue vinculado antes del 26 de junio de 2003, se reconoce a su favor una pensión equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, conforme al régimen pensional dispuesto en las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, si un docente fue vinculado después de la fecha en mención, se aplica lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, entendiendo que los factores sobre los que se hayan efectuado los aportes a pensión son los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 10.3.- Así las cosas, si la señora Cantor Suárez fue nombrada en propiedad en la Secretaría de Educación Distrital el 19 de enero de 2007, para liquidar su pensión de invalidez es necesario incluir los factores salariales dados en el Decreto 1158 de 1994 –y no los contenidos en el Decreto 1045 de 1978–, entre los cuales no están contempladas la prima de alimentación y la prima de vacaciones.

Por consiguiente, la Sala concluye que no es arbitrario que la autoridad judicial accionada haya negado la reliquidación deprecada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Esperanza Cantor Suárez por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Id Documento: 11001031500020220218300005025210020 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02183-00 Accionante: Esperanza Cantor Suárez Se niega el amparo 8 TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Id Documento: 11001031500020220218300005025210020