w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: CARLOS ALBERTO FLÓREZ SOTO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA, RISARALDA Tema: relación laboral encubierta – prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en contra de la sentencia del 11 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Carlos Alberto Flórez Soto, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 18740 del 30 de abril de 2018 suscrito por el secretario de educación del municipio de Pereira, Risaralda, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 25 de abril de 2018, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 3 de marzo del 2008 y el 1 de febrero de 2016. 1 Archivo pdf. que corresponde al cuaderno 1 del expediente.

Folios 71 y 72. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al municipio a pagar los siguientes emolumentos que le correspondían al demandante: prima de servicios, prima de navidad y de vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y demás prestaciones devengadas por los empleados de planta con idénticas o similares funciones, liquidadas de acuerdo con el valor pactado en los contratos suscritos y ejecutados; indexados al momento en que se realice el pago; además, que realice el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos, así como lo relativo al valor que correspondía aportar a las cajas de compensación; que las sumas objeto de condena sean indexadas; que se condene a la demandada en costas. 2.2.

Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Carlos Alberto Flórez Soto prestó sus servicios al municipio de Pereira, Risaralda, para desempeñar principalmente labores de vigilante y de conserje en diferentes instituciones educativas a través de contratos de prestación de servicios entre el 3 de marzo de 2008 y el 1 de febrero de 2016. 2.2.2.

En la demanda se precisó que el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 28 de junio de 2011, el demandante «laboró para el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, a través de la liquidada empresa de servicios temporales “Servitemporales”». 2.2.3. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas 2 Folios 69 a 71 del archivo pdf. correspondiente al cuaderno 1.

Índice 2 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.4.

Por medio de derecho de petición de 25 de abril de 2018 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.5. A través del Oficio 29958 de 28 de julio de 2016 suscrito por el secretario de educación del municipio de Pereira, Risaralda, se dio respuesta negativa a la anterior petición. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300.

Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23. Decreto Ley 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8. Decreto 1848 de 1969. Ley 100 de 1993. Decreto 1295 de 1994. Ley 21 de 1982. El señor apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto que durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios se reunieron los elementos de una relación laboral, y con esto se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y el de igualdad.

Además, afirmó que si una persona presta servicios como vigilante por varios años no se puede considerar que ejerció actividades temporales como independiente, con base en lo decidido por esta corporación en la sentencia de 7 de septiembre de 2006, dentro del expediente 7979-2005. 2.4. Contestación de la demanda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 El municipio de Pereira, Risaralda, guardó silencio en esta etapa procesal 3. 2.5.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 18 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda puso de presente que no se contestó la demanda, y por lo tanto, no existían excepciones por resolver en los términos del numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «Se considera por el Despacho que, de acuerdo con la demanda y su contestación, el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. (sic) 18740 del 30 de abril de 2018 expedido por el Municipio de Pereira, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a favor del demandante, y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre el actor y el Municipio de Pereira; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial a favor del señor Carlos Alberto Flórez Soto, de acuerdo con la labor que desempeñaba, por el período comprendido entre el 3 de marzo de 2008 al 1° de febrero de 2016, como vigilante y/o celador en instituciones educativas del municipio de Pereira.

O si por el contrario, como lo sostiene el Municipio de Pereira, no hay lugar a declarar la ilegalidad del acto señalado toda vez que la entidad demandada no le adeuda ninguna acreencia al señor Flórez Soto, ya que nunca se presentó un vínculo laboral, pues lo único que existió fue una prestación de servicios de forma interrumpida, al cual se le cancelaron los honorarios pactados en el contrato» 4. 2.6.

La sentencia apelada 3 Folio 150 del archivo pdf. que corresponde al cuaderno 1. Índice 2 del aplicativo SAMAI. 4 Folio 151 del archivo pdf. que corresponde al cuaderno 1 del expediente. Índice 2 del aplicativo SAMA I. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 El Tribunal Administrativo de Risaralda 5, por medio de la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral e hizo la diferencia entre las formas de vinculación de un ciudadano con la administración, y puso el acento en que el elemento esencial del contrato de prestación de servicios lo constituye la independencia y autonomía del contratista.

A continuación, entró a analizar el acervo y estableció que en el expediente reposan los contratos suscritos entre el señor Carlos Alberto Flórez Soto y el municipio de Pereira para los siguientes lapsos: del 3 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2008; del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009; del 29 de junio de 2011 al 29 de diciembre de 2011; del 2 de enero de 2012 al 2 de marzo de 2012; del 1 de marzo de 2012 al 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero de 2013 al 31 de diciembre; del 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014; del 2 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015; del 1 de enero de 2016 al 1 de febrero de 2016.

En cuanto a la prueba de la continuada subordinación, sostuvo que de las mismas funciones se desprende este elemento, pues la vigilancia y seguridad de las instituciones debe ser garantizada en todo momento, como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 3 de mayo de 2007 6, y agregó que con los testimonios de Gloria Esperanza Toro Salgado y de Diana Julieth Flórez Soto se llega a la misma conclusión, puesto que declararon que las funciones tenían que ser desempeñadas por el demandante, bajo el cumplimiento de un horario, siguiendo las directrices impartidas por el rector de la institución educativa a la que estuviera asignado.

Así las cosas, indicó que se demostró la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Flórez Soto y el municipio de Pereira. 5 Folios 191 a 232 del archivo pdf. que corresponde al cuaderno 1 del expediente. Índice 2 del aplicativo SAMAI. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente 4583 -2004, magistrado ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Por ende, señaló que hay lugar a reconocer las prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por el demandante y el cómputo del tiempo para efectos pensionales, con base en los honorarios estipulados, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.

En este punto, analizó la excepción de prescripción y señaló que existió una interrupción significativa entre el 1 de enero de 2010 y el 28 de junio de 2011. Al respecto, precisó que si bien la parte demandante señaló que durante este período prestó sus servicios a través de la cooperativa Servitemporales, no aportó ninguna prueba de este hecho.

Ahora bien, debido a que la petición de reconocimiento de la relación laboral se realizó el 25 de abril de 2018, y que la demanda se presentó el 27 de agosto de 2008, declaró prescritas las prestaciones anteriores al 29 de junio de 2011. Así mismo, indicó que el señor Flórez Soto tiene derecho al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los respectivos fondos durante todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista con base en los honorarios pactados, en el porcentaje que le correspondía como empleados.

Por otra parte, señaló que no hay lugar a reintegrar las cotizaciones a Cajas de Compensación Familiar pues no se demostró que se hayan realizado. No accedió a reconocer horas extras, diurnas y nocturnas puesto que la parte demandante no demostró que se hayan causado. Pese a que en la demanda no se solicitó la sanción moratoria, el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que no hay lugar a su reconocimiento porque el derecho al pago de las cesantías surge con la sentencia. Además, indicó que no hay lugar a reconocer la bonificación por recreación ni el auxilio de transporte, puesto que la declaratoria de existencia de la relación laboral no da lugar a considerar al señor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Flórez Soto como empleado de planta y porque no se demostró cuáles son los criterios de la entidad demandada para su asignación. Por otra parte, ordenó pagar las dotaciones que le habrían correspondido de haber sido vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, cada cuatro meses.

No accedió a reconocer la prima de servicios, por cuanto la Corte Constitucional declaró la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial» contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978. En este punto, ordenó indexar las sumas y se abstuvo de condenar en costas a la demandada ya que no se demostró que se hayan causado.

Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «1. SE DECLARA PARCIALMENTE PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los períodos comprendidos entre el 3 de marzo al 31 de diciembre de 2008 y del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones en tanto estas son imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio 18740 de fecha 30 de abril de 2018, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Carlos Alberto Flórez Soto las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales der ivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 29 de junio de 2011 al 29 de diciembre de 2011; del 2 de enero de 2012 al 2 de marzo de 2012; d el 1 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 marzo de 2012 al 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero de 2013 al 31 de diciembre; del 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014; del 2 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015; del 1 de enero de 2016 al 1 de febrero de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

Se condena a la entidad demandada a pagar al demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los apor tes a la seguridad social en pensión y salud, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual, por lo expuesto. 5.

El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia 6.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

7. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor cau sadas entre el 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2011: una dotación; 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2012: tres dotaciones; del 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2013: tres dotaciones; del 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2014: tres dotaciones; del 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2015: tres dotaciones, y del 1 de enero hasta el 30 de diciembre de 2016: tres dotaciones; por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 7.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 8.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

10. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente (…)». 2.7. Los recursos de apelación. El apoderado del señor Flórez Soto apeló parcialmente la anterior decisión 7, en lo relacionado con la declaración de prescripción del derecho, para lo cual afirmó que si bien existió una interrupción entre el 1 de enero de 2010 y el 29 de junio de 2011, lo cierto es que en este lapso prestó sus servicios a la alcaldía a través de la Cooperativa Servitemporales.

Para el efecto aportó copia del historial de cotizaciones al fondo COLFONDOS, en el que consta los aportes realizados durante la vinculación con la referida cooperativa. De todas formas, precisó que, con base en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, no hay lugar a declarar la prescripción de los aportes al sistema de seguridad social.

La apoderada de la parte demandada apeló la sentencia de 11 de mayo de 2020 8, con el fin de que sean negadas las pretensiones, pues no se puede inferir la subordinación del señor Flórez Soto por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, a lo que agregó que simplemente existió una coordinación de labores por parte del municipio.

Al respecto, adujo que no se demostró que le hayan sido impartidas órdenes al demandante, y agregó que a los testimonios se les observa el ánimo de favorecer al demandante. 7 Folios 237 y 238 del archivo pdf. que corresponde al cuaderno 1 del expediente. Índice 2 del aplicativo SAMAI. 8 Folios 250 a 266 del archivo pdf. que corresponde al cuaderno 1 del expediente.

Índice 2 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Además, afirmó que el cumplimiento de un horario laboral no implica per se, la existencia de una relación laboral, ya que puede tratarse de la coordinación de las partes.

Por otra parte, indicó que si se llega a reconocer la existencia de una relación laboral hay lugar a declarar la prescripción trienal de todas las sumas anteriores al 25 de abril de 2015. 2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia. Ninguna de las partes se pronunció en esta etapa procesal. El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como sucede en el presente caso. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3.3.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si entre el señor Carlos Alberto Flórez Soto y el municipio de Pereira, Risaralda, se presentó una relación laboral subyacente en el lapso que corrió del 3 de marzo de 2008 al 1 de febrero de 2016. En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, si se presentaron interrupciones, si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia rati ficó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual conven ido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 13. 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tempor al y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por part e de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 14, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 15, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 16. 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2 021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales. Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 beneficie con su trabajo. De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado.

Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 17. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T- 962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T- 353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitid as (T- 471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T -900/04)» 18. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525-2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 18 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 3.5.

De lo efectivamente probado. En el caso concreto el apoderado de Carlos Alberto Flórez Soto pretende que se declare la existencia de una verdadera relación laboral desde el 3 de marzo de 2008 al 1 de febrero de 2016. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: Orden de prestación de servicios Periodo contratado Objeto Folios 970 3 de mar zo de 2008 a l 31 de dic iembre de 2008 Pres tar los ser vic io s de portería en e l Es tab lec imi ento Edu cat ivo TR EI NTA D E AGO STO del mun ic ipi o de Pere ira, o e n el Est abl eci mien to Educa ti vo que la Secre taría d e Ed uca ció n lo requier a, por ne ces idad d el serv ici o 16 y 17 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 081 del 1 de enero de 2009 al 31 de di ci embre d e 2009 Pres tar los ser vic io s de portería en e l Es tab lec imi ento Edu cat ivo SAN JO AQ UÍ N d el munic ip io de Perei ra, o en el Est abl eci mien to Educa ti vo que la Secre taría d e Ed uca ció n lo requier a, por ne ces idad d el serv ici o 18 y 19 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 Interrupc ión superio r a 30 días 073 del 2 9 de jun io de 2011 al 29 de di ci embre d e 2011 Pres tar los ser vic io s de portería en e l Es tab lec imi ento Edu cat ivo SAN JO AQ UÍ N d el munic ip io de Perei ra, o en el Est abl eci mien to Educa ti vo que la Secre taría d e Ed uca ció n lo requier a, por ne ces idad d el serv ici o 20 a 2 3 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 Interrup ci ón infer ior a 30 días Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 072 del 2 de enero de 2012 al 2 d e marzo d e 201 2 Pres tar los ser vic io s de portería en e l Es tab lec imi ento Edu cat ivo SAN JO AQ UÍ N d el munic ip io de Perei ra, o en el Est abl eci mien to Educa ti vo que la Secre taría d e Ed uca ció n lo requier a, por ne ces idad d el serv ici o 24 y 25 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 737 del 1 de m arzo de 2012 al 31 de ago sto de 2012;

Pres tar los ser vic io s de portería en e l Es tab lec imi ento Edu cat ivo SAN JO AQ UÍ N d el munic ip io de Perei ra, o en el Est abl eci mien to Educa ti vo que la Secre taría d e Ed uca ció n lo requier a, por ne ces idad d el serv ici o 26 a 2 9 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 1024 1 de sept iembre a 15 d e oc tubre Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 30 a 3 2 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 1665 16 de octu bre a 30 de nov iembre de 2012 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 33 a 3 5 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 2288 1 de d ic iembre a 31 d e dic iembre de 2012 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 36 a 3 9 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 Interrup ci ón infer ior a 30 días 0084 del 2 de enero de 2013 al 2 d e juni o de 2013 y adic ión has ta e l 15 de agos to d e 2013 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión 40 a 4 2 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 1110145 0 15 de agos to a 15 de sept iembre de 2013 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 43 y 44 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 1110211 1 13 de sept iembre a 14 de oc tubre de 2013 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 45 y 46 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 1110243 2 15 de octu bre a 31 de octu bre de 2013 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 47 y 48 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 1110273 1 31 de octu bre a 31 de dic iembr e de 2013 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 49 y 50 de l archi vo p df. que corres ponde al cuadern o 1 Interrup ci ón infer ior a 30 días 1110007 4 del 2 de enero de 2014 al 2 d e mayo d e 201 4; y adic ión al 2 de jul io d e 201 4 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 51, 52 y 55 de l archi vo p df que corres ponde al cuadern o 1 1110007 54 del 2 de ju lio al 2 de a gost o de 2014;

Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos 53 y 54 de l archi vo p df que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. corres ponde al cuadern o 1 1110142 2 del 2 de agos to al 2 de novi embre d e 2014 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Per e ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 56 y 57 de l archi vo p df que corres ponde al cuadern o 1 1110019 28 del 2 de novi embre a l 2 de ener o de 2015 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 58 y 59 de l archi vo p df que corres ponde al cuadern o 1 1110009 0 del 2 de enero al 2 de a bri l de 2015 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 60 y 61 de l archi vo p df que corres ponde al cuadern o 1 1110093 3 del 2 de abri l a l 15 de jun io d e 2015 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 62 y 63 de l archi vo p df que corres ponde al cuadern o 1 1110137 2 del 1 5 de jun io al 31 de dic iembre de 2015 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s de ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. 64 y 65 de l archi vo p df que corres ponde al cuadern o 1 69 del 1 de enero al 1 de f ebrero de 2016 Pres tac ión de s erv ic ios para reali zar a ct ivi dade s d e ap oyo operat ivo y as ist enc ial e n uno de l os est able cim ien tos 67 y 68 de l archi vo p df que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 educat iv os o fic ia les d el munic ip io d e Pere ira o d onde la Se cretar ía d e Edu cac ión Munic ipa l lo req uier a por neces idad de l s erv ici o. corres ponde al cuadern o 1 Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: - Testimonio de Gloria Esperanza Toro Salgado 19: «… PREGUNTADO: ¿Qué sabe usted al respecto? CONTESTÓ: Que él era conserje en el colegio San Joaquín. Fue compañero de trabajo por varios años.

PREGUNTADO: Sírvase precisar a esta audiencia entre qué años, si lo recuerda. CONTESTÓ: Yo entré a trabajar en el 2004, él entró a trabajar en el 2009. Cuando yo salí fue en el 2016 y él estuvo un año más, hasta el 2017, más o menos. (…) PREGUNTADO: Sírvase decirle a esta audiencia concretamente qué funciones cumplía el señor Carlos Alberto Flórez Soto en el colegio San Joaquín. CONTESTÓ: era conserje.

Era vigilante de la portería. PREGUNTADO: Esos conserjes, aparte de la vigilancia de la portería de esa institución educativa, ¿qué otras funciones les eran asignadas?, si es que les eran asignadas otras funciones. CONTESTÓ: No, ellos eran simplemente vigilantes, eran conserjes. PREGUNTADO: Sabe usted o le consta ¿qué horario debería cumplir el señor Carlos Alberto Flórez Soto para estar en la portería en el colegio San Joaquín? CONTESTÓ: ellos tenían que cumplir un hora rio de 12 horas.

Trabajaban dos días de día, dos días de noche y dos descansaban, que ahí era dónde hacían el cambio de horario. PREGUNTADO: Durante ese tiempo en el que estuvo el señor Carlos Alberto Flórez Soto en el colegio San Joaquín, a usted le consta que haya habido una interrupción en los contratos, por ejemplo, cuando se iniciaba un nuevo año, que se demoran para legalizar los contratos, ¿él dejaba de prestar el servicio o no? CONTESTÓ: No, ellos continuaban.

A ellos no los dejaban sin contrato porque continuaban. (…) PREGUNTADO: Dígale a esta audiencia, si le consta, si al señor Carlos Alberto Flórez Soto se le dieron algún tipo de órdenes. CONTESTÓ: no, solamente de vigilar la portería. PREGUNTADO: y quién dentro de la institución educativa vigila ba que el señor Carlos Alberto Flórez cumpliera el horario.

CONTESTÓ: el rector. (…) PREGUNTADO: ¿él tenía que prestar sus servicios los días sábados y domingos? CONTESTÓ: Si, también. (…) 19 Audiencia de pruebas que se encuentra en el cd visible en el folio 123 del expediente. Minuto 00:03:43 a 00:10:43 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 PREGUNTADO: en caso de que el señor Carlos Alberto Flórez tuviera una incapacidad ¿cómo era el trámite al interior de la institución para poderla hacer efectiva? CONTESTÓ: los otros vigilantes les tocaba doblarse, muchas veces.

(…) PREGUNTA: ¿él podía en esos casos enviar a una persona externa? O ¿debía hacerlo con un com pañero de trabajo? CONTESTÓ: con un compañero de trabajo. No podía haber una persona diferente». - Testimonio de Diana Julieth Flórez Soto 20 «… soy hermana de Carlos Alberto Flórez Soto. PREGUNTADO: él estuvo trabajando más o menos durante 7 años larguitos en la Institución Educativa San Joaquín como conserje.

PREGUNTADO: Sírvase decirle a esta audiencia ¿qué funciones cumple un conserje en esa institución educativa? CONTESTÓ: pues velar por la entrada y salida de las personas, y ya pues lo que el rector le pida el favor de hacer. (…) PREGUNTADO: durante todo el tiempo que estuvo prestando sus servicios el señor Carlos Alberto Flórez Soto, ¿usted también estuvo prestando sus servicios en la institución educativa? CONTESTÓ: si señor, cuando él llegó yo ya me encontraba laborando allí. PREGUNTADO: y ¿él en qué año llegó? CONTESTÓ: Él llegó más o menos en el 2009 más o menos y estuvo casi hasta el 2017.

(…) PREGUNTADO: sírvase decirnos cuál era el horario que cumplía su hermano Carlos Alberto Flórez Soto en el colegio San Joaquín. CONTESTÓ: él trabajaba dos días en el día, dos días trasnochaba y dos días descansaba. (…) PREGUNTADO: ¿quién establecía el horario de los conserjes en esa institución educativa? CONTESTÓ: ellos llegaban con ese horario directamente de la Secretaría de Educación. Ellos venían directamente desde allá, pero igual eso lo seguía, como lo supervisaba directamente el rector.

Para la Sala se encuentra demostrada la prestación personal del servicio, puesto que los testimonios afirmaron haber observado al señor Flórez Soto en labores de vigilancia. Así mismo, a partir de los contratos de prestación de servicios que se encuentran en el expediente es posible afirmar que por sus labores percibía la remuneración pactada.

En cuanto al elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para 20 Audiencia de pruebas que se encuentra en el cd visible en el folio 123 del expediente.

Minuto 00:12:35 a 00:18:10. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

En relación con este elemento, esta Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación» 21.

En el caso concreto se advierte que la parte demandante pretendió demostrar este elemento a partir del texto mismo de los contratos y de los testimonios de las señoras Gloria Esperanza Toro Salgado y Diana Julieth Flórez Soto. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Risaralda, consideró que de las mismas funciones desempeñadas se puede concluir la existencia de una labor en condiciones de continuada subordinación. En relación con las declaraciones practicadas, esta Sala encuentra que tan solo se puede llegar a la conclusión de que al demandante se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo.

Por ejemplo, la señora Toro Salgado, al ser preguntada si advirtió u observó que le fueran impartidas órdenes al señor Flórez Soto, afirmó que no, que solamente debía vigilar la portería. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536 -2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Por su parte, la hermana del demandante exclusivamente expuso que el cumplimiento del horario era monitoreado por la Secretaría de Educación y que, de todas formas, era supervisado por el rector.

En cuanto a la demostración del elemento de la continuada subordinación debe ponerse de presente que la Corporación 22 ha considerado que el cumplimiento del horario hace parte de la coordinación necesaria para desarrollar correctamente el objeto del contrato de prestación de servicios, por lo que, por sí solo no es un elemento que permita demostrar fehacientemente la subordinación, sin otros que demuestren en la práctica que efectivamente existió una continuada subordinación, tales como testimonios, circulares, llamados de atención. Ahora bien, en la sentencia de unificación de 28 de noviembre de 2003, esta Corporación realizó las siguientes precisiones en relación con la coordinación de actividades: «Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Exp 12541).

Y "dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue" (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541). 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ -0039, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores "relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la admi nistración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas activida des. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractu ales» 23. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ -0039, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Como se puede apreciar, en la sentencia de unificación analizada se precisó que inclusive labores como las de vigilancia o aseo pueden, someterse «a las pautas (de la entidad) y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades»; ya que «sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita».

Por esta razón, la Sala considera que no le asiste razón a la argumentación del Tribunal Administrativo de Risaralda, por cuanto en sentencia de unificación esta Corporación llegó a la conclusión de que las funciones como las que desempeñó el señor Flórez Soto también se pueden llevar a cabo a través de contratos de prestación de servicios, siempre que exista una coordinación, y no una continuada subordinación. Adicionalmente, esta Sala ha explicado que el desempeño de funciones en un horario determinado, en la sede de la entidad y bajo las orientaciones de un jefe, por sí solas no son suficientes para demostrar la continuada subordinación y dependencia y requieren de la precisión de circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que conste el cumplimiento de órdenes, imposición de reglamentos o llamados de atención, para que efectivamente se demuestre la dependencia. En el caso concreto, no existe prueba alguna distinta de los diferentes contratos y de las vagas alusiones que hicieron las señoras Toro Salgado y Flórez Soto respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se prestaron los servicios, puesto que no se proporcionaron datos suficientes respecto de las órdenes que le fueron impartidas al demandante.

Es decir, no se hizo referencia a órdenes precisas, ni a la imposición de reglamentos de trabajo. Tampoco se demostró que haya existido un reglamento al que se tuviera que ajustar, ni que se le hayan hecho llamados de atención por lo que se considera que esta Sala no puede reconstruir con certeza los hechos respecto de los cuales se alega la existencia de la subordinación continuada, ya que los testimonios son muy vagos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 Cabe agregar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, a las partes les corresponde demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Es decir, debido a que se pretende acreditar que lo plasmado en los contratos no corresponde a la verdad, las pruebas tienen que ser contundentes y no dejar duda alguna respecto del elemento esencial, que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C – 154 de 1997, el de la continuada subordinación, y que la Corte Suprema de Justicia ha resaltado que «La valoración individual de la prueba es un proceso hermenéutico, que consiste en interpretar la información suministrada a la luz del contexto dado por las reglas de la experiencia, las teorías e hipótesis científicas y los postulados de la técnica.

Para ello, debe contrastar la consistencia del contenido de la prueba (adecuación o correspondencia) con la realidad, mediante el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos» 24, por lo que se insiste en que los datos proporcionados por los diferentes contratos, sin ningún respaldo documental o testimonial adicional, son insuficientes para acreditar la continuada subordinación y dependencia. En ese orden de ideas, se reitera, que en el proceso no se practicaron pruebas más allá de los contratos aportados y de los testimonios practicados, tales como circulares, reglamentos de trabajo, memorandos, constancias de llamados de atención o de la necesidad de solicitar permiso para ausentarse del lugar de trabajo, motivo por el cual se revocará la sentencia de 11 de mayo de 2020 que acogió las pretensiones, en cuanto para esta Sala, las pruebas con las cuales se consideró que se presentó una relación laboral son insuficientes para demostrar el elemento de la continuada subordinación. 3.5.

Costas. Debido a que la presente providencia tiene como fundamento lo señalado por esta corporación en las sentencias de unificación de 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, s entencia de 29 de marzo de 2017, radicado 11001310303920110010801. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00441-01 (0174-2021) Demandante: Carlos Alberto Flórez Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 9 de septiembre de 2021 y de 25 de agosto de 2016, esta Sala se abstendrá de condenar en costas al señor Flórez Soto.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 11 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas del señor Carlos Alberto Flórez Soto en contra de la Municipio de Pereira, Risaralda, y en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado