Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Demandante: Jorge Humberto Pertuz Orozco Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - departamento del Magdalena Tema: Sanción moratoria cesantías parciales.
Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Jorge Humberto Pertuz Orozco en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto negativo configurado el 10 de febrero de 2021 con ocasión de la petición presentada el 10 de noviembre de 2020, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pagar la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; dar cumplimiento al fallo que se dicte en los términos del artículo 192 del CPACA; hacer los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la penalidad, teniendo en cuenta para ello el IPC, desde la fecha en que se realizó el pago de las cesantías hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; cancelar los intereses moratorios sobre los valores adeudados; y pagar las costas procesales.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 30 de julio de 2019 solicitó el pago de las cesantías parciales, prestación reconocida por medio de la Resolución 0275 del 20 de febrero de 2020 y cancelada el 4 de noviembre de la misma anualidad. Que el término fijado en la Ley 1071 de 2006 para el respectivo desembolso, se cumplió el 12 de noviembre de 2019, por lo que transcurrieron 358 días de mora.
Que elevó petición el 10 de noviembre de 2020 ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria, entendiéndose negada por el silencio administrativo de la entidad. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 6 de agosto de 2021 el juez de primera instancia dispuso admitir la demanda y vincular al departamento del Magdalena, quien no se pronunció. El Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que en virtud de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad frente al pago de la penalidad es compartida, y solo responderá por la mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019; el tiempo posterior a dicha fecha deberá ser asumido por la entidad territorial.
El 1° de marzo de 2022 se fijó el litigio y se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 24 de agosto de 2022, declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto producto de la petición radicada por el demandante el 10 de noviembre de 2020 y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la sanción moratoria desde el 13 de noviembre de 2019 inclusive hasta el 19 de octubre de 2020, la cual debe liquidarse con la asignación básica percibida para el momento de la causación de la penalidad; y se abstuvo de condenar en costas.
Como fundamente de lo anterior, indicó que FOMAG incurrió en mora tanto en el reconocimiento, como en el pago del auxilio de cesantías reclamado por el demandante, dado que los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, se cumplieron el 12 de noviembre de 2019; sin embargo, el valor se puso a su disposición el 13 de marzo de 2020 y al no ser cobrado se reprogramó para el 20 de octubre del mismo año. Que, para efectos de determinar el límite de la penalidad, debe considerarse la fecha de reprogramación (20 de octubre de 2020) pues, el Fondo no demostró que le hubiera comunicado al beneficiario sobre el primer desembolso.
Que, aunque la petición de reconocimiento de la prestación se presentó en vigencia de la Ley 1955 de 2019, la obligación de la sanción debe ser asumida por el Fondo dado que no se acreditó el incumplimiento de los plazos previstos en el Decreto 1272 de 2018 en las gestiones que estaban a cargo del ente territorial y, la demora en la expedición del acto administrativo pudo ser por cuenta de cualquiera de las entidades intervinientes.
Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá descontar la suma que haya sido efectivamente pagada por concepto de la sanción. Lo anterior en atención a la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A en la que consta que se realizó un desembolso en un total de $6.402.649 por la mora ocasionada. Que no procede la indexación, pero sí es viable la actualización del valor total que se cause de aquella sanción a partir del 21 de octubre de 2020 hasta el 12 de abril de 2022 (fecha en la que se realizó el abono).
Deducido tal valor, el resto de la penalidad deberá ser ajustada del 13 de abril de 2022 a la fecha de ejecutoria de la sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA. Que no sobrevino el fenómeno de la prescripción, por cuanto la reclamación se presentó dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho. RECURSO DE APELACIÓN El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio alegó la inexistencia de la obligación, expresando que se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos las respectivas indemnizaciones solo cuando el docente demuestre que Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cesantías no le fueron consignadas.
En el caso concreto la entidad cumplió con tal deber y es hasta ese momento que llega su responsabilidad. Citó la sentencia del 22 de julio de 20211 y afirmó que la fecha a tener en cuenta para efectos de liquidar la sanción moratoria, es aquella en la que el valor de las cesantías se puso a disposición del interesado y no la de reprogramación. Que el 11 de abril de 2022 realizó un pago por concepto de sanción moratoria en un total de $6.402.649 correspondiente a 49 días comprendidos entre el 13 de noviembre de 2019 y el 31 de diciembre del mismo año. Por lo que, el Fondo no puede asumir el pago de una penalidad que no le corresponde, pues afectaría al erario público.
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el ente territorial es responsable de la mora causada a partir del 1° de enero de 2020. Esto al incumplir los términos señalados en la Ley 1071 de 2006, por cuanto expidió el acto administrativo el 20 de febrero de 2020; procedió a notificar el 28 del mismo mes y año; y remitió para el pago solo hasta el 4 de marzo de 2020.
Lo cual ocasionó demora en el proceso del desembolso de las cesantías. Que, no es aplicable el ajuste de que trata el artículo 187 del CPACA dado que implica la indexación de la sanción moratoria, de las que se predica incompatibilidad. Aunado a que genera una situación más gravosa para la administración, ya que además de cubrir la actualización monetaria es superior a dicho valor.
Que es improcedente la condena en costas porque los argumentos de defensa fueron eminentemente jurídicos y no se acreditó alguna actuación de la entidad que desvirtúe la presunción de buena fe. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 2 de junio de 2023 se admitió el recurso. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público emitió concepto de fondo en el cual solicitó modificar la sentencia, dado que de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el ente territorial debe asumir el pago de la sanción moratoria del año 2020 en adelante.
Se resolverá previas las siguientes, 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Expediente: 05001-23-33- 000-2017-02996-01 Demandante: Alejandro Vélez Marín. Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar qué entidad debe asumir el pago total de la sanción moratoria producto de la consignación tardía de las cesantías parciales del señor Jorge Humberto Pertuz Orozco y si es procedente modificar el extremo final del período de la penalidad.
La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas La Ley 1071 de 20062 reglamentó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, y ante el incumplimiento de los términos que señaló para tal fin, dispuso una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, así: «Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas propias). 2 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación».
Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, y una vez presentada la solicitud de cesantías, la administración cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, de encontrar incompleta la petición deberá manifestarlo así al interesado dentro de los 10 días siguientes a su radicación, indicando los requisitos de que adolece, para que una vez los allegue, pueda emitir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente señalado.
En firme el acto de reconocimiento, el empleador tiene 45 días para hacer el desembolso, por lo que la inobservancia de los plazos mencionados conllevará a que se cause la penalidad económica equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, sanción que deberá asumir con sus propios recursos. Caso concreto El Tribunal Administrativo del Magdalena encontró probada la tardanza en el reconocimiento del auxilio y señaló que, según lo preceptuado en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, tal responsabilidad debe ser asumida por el FOMAG, por cuanto no se demostró el incumplimiento de los plazos previstos en la norma por parte de la secretaría de educación territorial.
Ordenó al Fondo cancelar la penalidad desde el 13 de noviembre de 2019 hasta el 19 de octubre de 2020 y descontar del respectivo valor, las sumas efectivamente pagadas. Decisión recurrida por el FOMAG quien alegó la inexistencia de la obligación en consideración al pago realizado por la mora discutida desde el 13 de noviembre al 31 de diciembre de 2019.
Indicó que la carga de la penalidad desde el 1° de enero de 2020 es del departamento del Magdalena dado que excedió el plazo para el reconocimiento de las cesantías, cuyo acto administrativo expidió 20 de febrero de 2020; notificó el 28 del mismo mes y año; y remitió para el pago solo hasta el 4 de marzo de 2020. Lo cual ocasionó demora en el proceso del desembolso de las cesantías.
Se encuentra probado que el señor Jorge Humberto Pertuz Orozco radicó solicitud el 30 de julio de 2019, tendiente a obtener el pago de las cesantías parciales, y que mediante Resolución 0275 del 20 de febrero de 2020,3 la Secretaría de Educación del Magdalena reconoció la prestación en un total de $40.000.000. Valor que fue puesto a disposición del interesado el 13 de marzo de 2020, y al no ser cobrado fue reprogramado para el 20 de octubre del mismo año.4 3 SAMAI.
Índice 2. Archivo. (ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230515(.zip) NroActua 2) (pdf.01) (folios 16 y 17) del expediente digital. 4 SAMAI. Índice 2. Archivo. (ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230515(.zip) NroActua 2) (pdf.07) (folio 66) del expediente digital. Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según certificación emitida por la Fiduprevisora,5 se evidencia que el 11 de abril de 2022 fue consignado el valor de $6.402.649 a través del Banco BBVA por concepto de sanción moratoria.
Que el 10 de noviembre de 2020, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006. Resulta necesario señalar que la carga en el pago de las prestaciones sociales de los docentes es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo dispuesto en los artículos 4.° y 5.° de la Ley 91 de 1989, por lo que, en caso de retardo en el reconocimiento y desembolso de las mismas, es esta entidad la llamada a responder por la consecuente sanción. Y aunque las entidades territoriales, colaboran en la gestión para el reconocimiento de tal auxilio, dicha labor es adelantada por virtud de la delegación conforme lo prevé el artículo 9 de la referida normativa.
No obstante, la obligación legal de dichos derechos prestacionales y las implicaciones del incumplimiento siguen en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional a través del FOMAG. Ahora, mediante la Ley 1955 de 2019, el legislador atribuyó responsabilidad a las entidades territoriales en caso de que el pago de la prestación se genere de forma tardía, como consecuencia de la inobservancia de los términos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías: «[…]
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […]
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. […]». (Resalta la Sala). La Subsección precisa que aun cuando la radicación de las cesantías se presentó 5 SAMAI. Índice 2. Archivo. (ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230515(.zip) NroActua 2) (pdf.13) (folio 3) del expediente digital.
Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bajo la vigencia de la Ley 1955 de 2019 -10 de noviembre de 2020- y está permite analizar la intervención del ente territorial a fin de endilgarle responsabilidad, es necesario que se cumpla el supuesto previsto en la norma consistente en el incumplimiento de este frente a los términos previstos para la entrega de la solicitud de pago al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Al respecto, se apunta que no reposa prueba que acredite la incidencia que tuvo una u otra entidad en el trámite interno para la consignación de cesantías del docente. Pues, tal y como lo advirtió el Tribunal se trata de una labor que implica la actuación tanto de la secretaría de educación territorial como del FOMAG, y cualquiera de ellas pudo omitir los plazos legales dispuestos para el reconocimiento de la prestación. Correspondía entonces al recurrente desvirtuar las razones del juez de primera instancia en este punto.
Sin embargo, se limitó a mostrar su inconformidad frente a la responsabilidad de la penalidad con fundamento en la ley citada, señalando que el departamento excedió los plazos para expedir el acto administrativo (20 de febrero de 2020); notificar (28 de febrero de 2020); y remitir la orden de pago (4 de marzo de 2020); sin demostrar la trazabilidad de la petición y su participación. Al no probarse la falta de diligencia del departamento en la gestión que debía asumir según su competencia, la sanción debe ser impuesta en su totalidad con cargo a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser el principal obligado al pago de la prestación de forma oportuna.
Para efectos de la liquidación debe tenerse en cuenta el desembolso realizado a nombre del señor Pertuz Orozco el 11 de abril de 2022 como lo dispuso el Tribunal. El apelante también señaló que el límite de la mora se produjo en la fecha en que se puso a disposición del demandante el valor reconocido, es decir, el 13 de marzo de 2020; y no la que indicó el juez en consideración a la reprogramación (20 de octubre de 2020).
Sobre el particular, la Sección6 ha manifestado que la fecha a considerarse para efectos de establecer el extremo final de la mora es aquella en que el dinero se pone a disposición del beneficiario, aun cuando se haya reprogramado el desembolso. Pues es el interesado quien debe estar atento sobre el estado del giro una vez se reconocen las cesantías, ya que la norma no le exige a la entidad informar sobre tal situación. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 24 de marzo de 2022. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00654-02. Demandante: Adriana Cardona Idarraga. Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] En lo atinente a que la docente no tuvo conocimiento que el valor correspondiente al pago de sus cesantías había estado a disposición desde el 18 de octubre de 2011, en la medida que no fue informada de ello por parte de la entidad accionada, debe precisar la Sala que no existe norma alguna que imponga la obligación de la entidad a carga del reconocimiento de las cesantías de informar y menos aún de notificar el día en que pondrá a disposición de la respectiva entidad bancaria los dineros correspondientes a la prestación social reconocida. […] En tales condiciones, esta Corporación concluye que la contabilización de los términos efectuada por el tribunal de instancia obedeció a la realidad procesal, específicamente en lo atinente al extremo final de la penalidad que es lo debatido por la parte actora en su recurso de alzada, como quiera que ello fue consecuencia de lo acreditado dentro del expediente, de manera que, el límite de la sanción moratoria reconocida por el a quo es el 17 de octubre de 2011, día anterior a la fecha en que la Fiduciaria la Previsora S.A. puso a disposición los dineros para el pago de las cesantía definitivas de la actora que fue el 18 de octubre de 2011 […]».
(Resalta la Sala). Como la petición se presentó el 30 de julio de 2019, se tiene que los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 se cumplieron así: 15 días para expedir la resolución (22 de agosto de 2019); 10 días de ejecutoria del acto (5 de septiembre de 2019); y 45 días para efectuar el pago (12 de noviembre de 2019).
Es decir, que la mora se generó desde el 13 de noviembre de 2019 hasta un día antes de la fecha en la que el valor de la prestación reconocida quedó disponible para su retiro, esto es, el 12 de marzo de 2020, y no aquella en la que se reprogramó el giró. Se procederá a modificar el período de tardanza, en el sentido de señalar que la penalidad se generó hasta un día antes de la fecha en la que el monto de la prestación reconocida quedó habilitado para su cobro.
El impugnante señaló, además, que el ajuste de que trata el artículo 187 del CPACA no es aplicable en tanto que implica la indexación de la sanción moratoria, y que la condena debe limitarse al pago de la penalidad. Sobre el particular la Subsección7 ha manifestado: «[…] en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, en consecuencia, no está sujeta a una indexación monetaria. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Expediente: 68001-23-33-000- 2016-00406-01 (1728-2018) Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez.
Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida un valor total, ese valor total sí es objeto de ajuste de valor, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia […] y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses […]».
(Negrita fuera de texto). Contrario a lo señalado por el demandado, el Tribunal atendió a la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues fue claro en manifestar que no era procedente la indexación de la sanción moratoria en el tiempo de su causación; sin embargo, la suma total generada si debe ajustarse una vez cesa la tardanza.
No obstante, se modificarán los términos en los que quedó establecida tal actualización, en consideración al período de mora corregido con anterioridad, así: entre el 13 de marzo de 2020 hasta el 11 de abril de 2022 (fecha en la que se realizó el abono) y del 12 de abril de 2022 a la fecha en la que quede ejecutoriada la sentencia. Finalmente, y respecto al último punto de la apelación, la Sala no emitirá pronunciamiento, dado que el Tribunal se abstuvo de condenar en costas.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.
Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, la parte demandada en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En su lugar: «TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de la Fiduprevisora S.A., pague al señor Jorge Humberto Pertuz Orozco, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.594.341, la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantía reconocida mediante Resolución 275 del 20 de febrero de 2020, esto es un día de salario por cada día de retardo, desde el 13 de noviembre de 2019 hasta 12 de marzo de 2020, teniendo en cuenta la asignación básica para el momento de la causación de la mora.
Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá descontar del valor a cancelar por la sanción moratoria reconocida en el proceso, las sumas dinerarias que hayan sido efectivamente pagadas por el mismo concepto al señor Jorge Humberto Pertuz Orozco, en la forma expuesta en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Ordenar la actualización del valor total de la sanción desde la fecha en que cesó la mora, 13 de marzo de 2020 hasta el 11 de abril de 2022 (fecha en la que se efectuó el abono por este mismo concepto) y del 12 de abril de 2022 a la fecha de ejecutoria de la sentencia, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.
Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”. Radicación: 47001-23-33-000-2021-00216-01 (2944-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente