05001233300020170035701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-2022) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, instructor SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor Walter Alexander Gómez Zapata, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2-2016-004138 del 9 de septiembre de 2016, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, en 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata adelante Sena, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral encubierta entre el demandante y esa entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquel y el referido ente existió una relación «legal y reglamentaria — laboral» entre el 27 de septiembre de 2004 y el 12 de diciembre de 2015 sin solución de continuidad; ii) reconocer y pagar las cesantías con sus respectivos intereses; las primas de servicios; la devolución de aportes a la seguridad social en la proporción que le corresponde asumir al empleador; las vacaciones; los subsidios familiares; las primas de navidad; las primas de vacaciones; las primas de vida cara; la prima quinquenal; los auxilios de alimentación, las bonificaciones de recreación y por servicios prestados; una indemnización por despido injusto; la sanción moratoria por no consignación de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; iii) indexar las sumas que resulten; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 27 de septiembre de 2004, el señor Walter Alexander Gómez Zapata inició una relación «laboral» con el Sena para desempeñar el cargo de instructor. El 12 de diciembre de 2015, fue «despedido sin justa causa». ii) Prestó sus servicios de forma personal y subordinada en el Centro de Servicios y Gestión Empresarial y/o en el Centro de Formación en Diseño, Confección y Moda del Sena — Regional Medellín durante todo el tiempo laborado.

Como contraprestación por sus servicios percibía un «salario variable» de forma mensual, que en promedio correspondía a $2.500.000. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata iii) Aunado a ello, cumplía un horario, dirigido, supervisado y coordinado por la entidad; firmó como mínimo 14 contratos y entre la terminación de uno y la firma de otro no hubo solución de continuidad, pues seguía trabajando. iv) El 7 de septiembre de 2016, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada dio respuesta negativa a su petición a través del acto administrativo enjuiciado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 16, 25, 40-7, 42, 44, 48, 53, 83, 90 y 125 de la Constitución Política; 22, 23, 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, 64 numerales 1º y 2º y 65 numeral 1º del Código Sustantivo de Trabajo; 1-5, 8-12 y 17 de la Ley 6° de 1945; 5, 6, 8, 9,11 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978; 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33 y 40 del Decreto 1045 de 1978 y 32 de la Ley 80 de 1993.

Asimismo, invocó como violada la Ley 4° de 1966. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La entidad incurrió en falsa motivación al expedir el acto administrativo demandado, ya que partió de una premisa equivocada que no se adecúa a la realidad. Lo anterior por cuanto negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, al aducir que no se configuraron los elementos de la relación laboral, cuando la situación indica que el actor prestó sus servicios de manera continua, subordinada, personal y remunerada. ii) Así las cosas, en el acto impugnado se partió de un presupuesto falso que desconoció la naturaleza real de la relación que ligó a las partes, lo que determinó que la decisión no se ciñera a la legalidad. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado del Sena se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) El actor desconoce que una vinculación de carácter laboral se predica de las personas que fueron nombradas mediante resolución, ya sea en provisionalidad o en carrera, o por contrato de trabajo, calidad que no ostentó en ningún momento.

En ese orden, resulta improcedente el pago de las acreencias económicas pedidas, ya que estas son para personas realmente vinculadas como servidores públicos o trabajadores oficiales. ii) Entre cada uno de los contratos suscritos existieron interrupciones, circunstancia que rompe la solución de continuidad pretendida, máxime cuando el actor era contratado para desarrollar un objeto distinto en cada encargo y para desempeñarse en diferentes centros.

Aunado a ello, percibió honorarios, lo cual es opuesto a salario, por cuanto estos pueden ser montos superiores a lo que recibe un servidor público, sin que sea cierto que las sumas aumentaran de forma proporcional al tiempo laborado, pues cada contrato tenía un valor específico calculado. iii) No es cierto que el actor cumpliera un horario, únicamente le correspondía acreditar unos objetivos contractuales y para ello debían seguirse las cláusulas del contrato; además, el hecho de que los acuerdos de voluntades estuvieran sujetos a revisión y coordinación no trae consigo que se le impartieran órdenes o instrucciones.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de una sola relación laboral y prescripción trienal. 1 Folios 762 al 769. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia escrita proferida el 14 de julio de 2022,2 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De acuerdo con las documentales aportadas las partes suscribieron diversos contratos de prestación de servicios desde 2004 hasta 2015, cuyo objeto, en general, consistía en prestar servicios de capacitación como docente o instructor.

Si bien tales acuerdos fueron sucesivos, lo cierto es que no fueron continuos. ii) Los contratos acreditan que, durante su ejecución, existió prestación personal del servicio del demandante, y que percibió una remuneración. Sin embargo, no se demostró la subordinación, pues el expediente adolece de elementos de convicción que permitan sostener que en la prestación material del servicio ocurrieron circunstancias puntuales y particulares donde el contratista hubiere estado sometido al contratante.

Más bien, lo que revelan las pruebas es el desarrollo del objeto contractual en los términos de los acuerdos suscritos por las partes. iii) Los documentos y la declaración del demandante dejan evidencia de que aquel se desempeñó durante varias anualidades como contratista del Sena, en algunos eventos de manera presencial y en otros de forma virtual, con implementos de la entidad contratante, quien a su vez le suministraba un carnet que lo identificaba como contratista; que ejecutó tales contratos de manera completa por lo que agotó las horas pactadas entre 2004 y 2008, y/o la destinación en días y meses fijados a partir de 2009 con base en el horario y los programas de formación; y que presentaba informes de las diferentes actividades realizadas al supervisor.

Empero, todo lo anterior no revela, de manera alguna, que la prestación del servicio desbordara lo esperado en el marco de una relación contractual. 2 Folios 907 al 920. Con ponencia del magistrado Álvaro Cruz Riaño. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata iv) Como la actividad encargada era la formación de los estudiantes resulta congruente que el contratista cumpliera sus actividades dentro de los horarios y cronogramas establecidos para el programa tecnológico o la capacitación ofertada, pues ello permite organizar el servicio y fijar los términos del aprendizaje que se propone.

Por tanto, esa destinación variable es expresión de la relación de coordinación que debe existir entre contratante y contratista para el cumplimiento satisfactorio del objeto contractual. v) La presentación de informes de actividades no transforma la relación que existió entre las partes, ya que se trata de una gestión a cargo del contratista que posibilita la satisfactoria ejecución del objeto contractual. vi) Además, los elementos probatorios no dan cuenta de que el Sena exigiera al contratista una destinación superior a la fijada en los contratos por horas o que desplegara actividades extra, por fuera de los cronogramas de formación, ni que realizara requerimientos que aumentaran la programación esperada de acuerdo con los términos contractuales.

Incluso, está demostrado que el señor Gómez Zapata pudo laborar para diferentes empleadores en tiempos donde también tuvo contratos con el Sena, lo que desdibuja que la entidad lo subordinara a órdenes sobre el cumplimiento de un horario o exigencias en cualquier momento que le hubieren impedido tener trabajos paralelos durante la referida época de contratación. vii) Así las cosas, contrario a lo señalado por la parte actora, las pruebas del proceso ponen de manifiesto que el demandante prestó el servicio contratado en los términos de los acuerdos pactados y bajo la coordinación que está ínsita en los contratos estatales, sin perder la autonomía ni la independencia necesarias y propias del contratista. 1.4.

El recurso de apelación 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata El apoderado del señor Walter Alexander Gómez Zapata interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) En el proceso sí se acreditó con creces la configuración de la relación laboral encubierta, toda vez que en ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se desarrollaron actividades propias o de la misionalidad de la entidad, en sus dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos. ii) Nótese que estas actividades se encuadran dentro de las establecidas por la jurisprudencia que permiten configurar la labor docente, que, en esencia, corresponde a un servicio que se presta personalmente y de manera subordinada a las directrices de los superiores. iii) Resulta notorio que se configuró el elemento de la subordinación en la medida en que las labores fueron desempeñadas en los lugares asignados por los coordinadores y/o supervisores de la entidad, en los horarios establecidos y en los salones de clase dispuestos para el cumplimiento del objeto contractual. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia La parte demandante allegó escrito que denominó «petición valoración pruebas», en el que hizo un recuento del material probatorio allegado con la demanda que, a su juicio, acredita inequívocamente el elemento de la subordinación. La parte demandada se abstuvo de intervenir en esta instancia.4 3 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 12 de la Plataforma Samai. 4 Expediente digital, índice 17 de la Plataforma Samai. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.5 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico La Sala debe establecer si está probado en el expediente que entre el señor Walter Alexander Gómez Zapata y el Sena, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y 5 Expediente digital, índice 15 de la Plataforma Samai. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 10 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001- 23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 14 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata 2.2.2.1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata directamente por este;14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no podía delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata En ese orden, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos 19 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante El señor Walter Alexander Gómez Zapata tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios en el Sena: Órdenes de prestación de servicios Sena Regional Antioquia # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 CPS 1054 (Fl.128) 01/10/2004 30/12/2004 150 horas Prestación de servicios como instructor -virtual- en el área de gestión empresarial, productividad y competitividad en el Centro de Confecciones 2 CPS 1680 (Fl. 39) 27/12/2004 - 345 horas establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata 3 CPS 001 (Fl. 43) 11/04/2005 16/08/2005 678 horas 4 CPS 096 (Fl. 50) Adición 17/08/2005 06/02/2006 * 770 horas Prestación de servicios como instructor en el área de control de la producción, inventarios, costos, métodos de trabajo, medición del trabajo como apoyo a cursos de planeación y supervisión de la producción, mecánica de máquinas por competencias laborales en el Centro de Confecciones. 5 CPS 057 19/01/06 (Fl. 66) 07/02/2006 26/09/2006 1200 horas Prestación de servicios como instructor gestión empresarial, productividad y competitividad por competencias laborales en el Centro de Confecciones. 6 CPS 085 (Fl. 79) 27/08/2006 01/12/2006 353 horas Prestación de servicios como instructor mercadeo, finanzas, costos, presupuestos para la gestión empresarial por competencias laborales en el Centro de Confecciones. 7 CPS 130 (Fl 90) Adición 04/12/2006 22/11/2007 ** 505 horas Prestación de servicios como instructor gestión empresarial, productividad y competitividad por competencias laborales en el Centro de Confecciones. 8 CPS 071 (Fl. 106) Adición (2) 09/04/2007 27/11/2007 1.254 horas Prestación de servicios como instructor gestión empresarial, productividad y competitividad por competencias laborales en el Centro de Confecciones 9 CPS 127 (Fl.149) 22/11/2007 08/02/2008 *** 1 mes y 15 días Prestación de servicios como profesional para apoyar la asesoría, acompañamiento y seguimiento de los planes de negocios y banca de oportunidades en el Centro de Confecciones. 10 CPS 043 (Fl.162) Adición f223 28/01/2008 + 1.044 horas Prestación de servicios como instructor gestión empresarial, productividad y competitividad por competencias laborales en el Centro de Confecciones. 11 CPS 183 12/09/08 (Fl230) 08/10/2008 30/10/2008 100 horas Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional dentro del programa de gestión empresarial, productividad y competitividad, vigencia 2008. 12 CPS 248 (Fl241) 29/10/2008 - 162 horas Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional dentro del programa de gestión empresarial, productividad y competitividad, vigencia 2008. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata 13 CPS 078 (Fl186) 18/03/2009 15/12/2009 9 meses Prestación de servicios personales como profesional para apoyar el proceso de certificación y evaluación de competencias laborales, vigencia 2009. 14 CPS 052 (Fl209) 22/01/2010 15/12/2010 10.8 meses Prestación de servicios personales impartiendo formación profesional en el programa tecnólogos en confección industrial, vigencia 2010. 15 CPS 146 (Fl191) 23/07/2010 15/12/2010 270 horas Prestación de servicios personales de carácter temporal, impartiendo formación profesional en el programa tecnólogos en confección industrial, vigencia 2010 16 CPS 061 (Fl249) Adición 20/01/2011 30/06/2011 5.4 meses y 41 días Prestación de servicios profesionales y/o técnicos de carácter temporal, para impartir formación integral por competencias laborales a través de la metodología por proyectos, de forma presencial y/o virtual. 17 CPS 166 (Fl309) Adición 12/07/2011 30/12/2011 5 meses Prestación de servicios profesionales de carácter temporal para impartir formación profesional integral por competencias laborales a través de la metodología por proyectos, de forma presencial y/o virtual. 18 CPS 267 (Fl370) 24/10/2012 15/12/2012 2 meses Prestación de servicios personales de carácter temporal para apoyar el proceso de evaluación y certificación de competencias laborales del Centro de Formación en Diseño, Confección y Moda, durante el segundo semestre del 2012. 19 CPS 4760 (Fl423) 01/11/2013 13/12/2013 1 mes y 13 días Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano 20 CPS 1409 (Fl463) Adición 18/01/2014 31/08/2014 7 meses y 11 días Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano. 21 CPS 1023 (Fl601) 23/01/2015 11/12/2015 10 meses y 20 días Impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano. * El referido contrato fue suspendido entre el 17 de diciembre de 2005 y el 17 de enero de 2006, por el termino de 31 días. ** El encargo fue suspendido entre el 16 de diciembre de 2006 y el 22 de enero de 2007, por el término de 37 días. *** El acuerdo de voluntades fue suspendido entre el 1° y el 17 de enero de 2008, por el término de 27 días. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata + El mencionado contrato fue suspendido entre el 4 y el 14 de julio de 2008, por el término de 10 días. i) El subdirector del Centro de Formación en Diseño, Confección y Moda de la Regional Antioquia del SENA certificó la suscripción de los contratos detallados en la tabla que antecede hasta el 2012, el objeto, tiempo y término de ejecución y el valor de cada uno de ellos.19 ii) Reposan adicionalmente algunos informes mensuales de actividades, formatos de tiempos de actividades académicas (resumen de horas de actividad académica), informes de supervisión, y órdenes de pago. 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 9 de septiembre de 2016, mediante el Oficio 2-2016-004138, el subdirector (E) del Sena Medellín despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por el demandante sobre la declaratoria de existencia de una relación laboral por carecer de fundamento legal.20 En dicho acto administrativo no se dio la oportunidad de interponer los recursos de ley. 2.3.3.

Otros medios probatorios 2.3.3.1. Declaración de parte El 4 de mayo de 2018,21 rindió interrogatorio de parte el señor Walter Alexander Gómez Zapata, medio de prueba solicitado por el Sena, quien, en concreto, señaló que entre 2004 y 2015 tuvo alrededor de 18 o 20 contratos con la entidad, que cumplía un horario de más de 8 horas diarias, de 6:00 am a 10:00 pm, o de 8:00 am a 4:00 pm o de 9:00 am a 8:00 pm, es decir, las jornadas eran variadas de lunes a 19 Folio 16.

Certificado del 17 de mayo del 2016. 20 Cd 774, archivo parte 22 folio 90. 21 Folios 866 y 867. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata viernes, había periodos de «vacaciones que coincidía con los aprendices»; que pudo tener varios empleos en el término de ejecución de los contratos suscritos con el Sena porque desarrollaba las actividades (particularmente con la Institución Pascual Bravo) en horario nocturno de 6:00 a 10:00 pm; que tuvo dos momentos en el Sena de 2004 a 2012 en el Centro de Formación en Diseño, Confección y Moda y entre 2013 y 2015 en el Centro de Gestión; y que buscaba empleo en otros lugares cuando se terminaban los contratos en el Sena. 2.3.3.2.

Documentales Además, obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: • Oficio del 22 de marzo de 2018 de Coomeva EPS, relacionado con la no afiliación del accionante a esa entidad.22 • Oficio del 24 de marzo de 2018 de la Nueva EPS, relacionado con la no afiliación del demandante a esa prestadora.23 • Oficio del 26 de marzo de 2018 de Medimas EPS, relacionado con la no afiliación del actor a la seguridad social por parte de esa entidad.24 • Oficio del 27 de marzo de 2018 de Porvenir, correspondiente a la no afiliación del accionante a ese fondo.25 • Oficio del 3 de abril de 2018 de Positiva Compañía de Seguros, relacionado con afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales por parte del actor, en el que se encuentra que aquel tuvo los siguientes empleadores.26 22 Folio 856. 23 Folio 820. 24 Folio 865. 25 Folio 849. 26 Folios 821 al 827. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata Empleador Tipo vinculación Desde Hasta Inversiones Melao SAS Dependiente 01/02/2012 07/09/2012 Sena Independiente 24/03/2009 13/12/2009 Spell Ltda Dependiente 02/01/2009 16/03/2009 Asociación Colombiana de instituciones de Educación Superior Dependiente 01/10/2007 09/08/2009 • Oficio del 6 de abril de 2018 de Protección Pensiones y Cesantías, referido a las afiliaciones de seguridad social del actor en la que se reportan los mismos empleadores enlistados en el anterior cuadro y adicionalmente, una relación laboral con el Instituto Tecnológico Pascual Bravo en los años 2004 a 2014.27 • Certificación del Sena sobre la existencia de personal en el cargo de docente instructor y sobre su remuneración y prestaciones sociales.28 • Oficio del 10 de abril de 2018 de Colfondos Pensiones y Cesantías, atinente a la no afiliación del actor a ese fondo.29 • Oficio del 11 de abril de 2018 de Colpensiones en el que se reportan los mismos empleadores enlistados en el cuadro que antecede y adicionalmente, una relación laboral con Confecciones Balalaika S.A. entre enero y marzo de 2004, y con el Instituto Tecnológico Pascual Bravo en los años 2004 a 2014.30 • Oficio del 16 de mayo de 2018 de Salud Vida EPS, referido a la no afiliación del demandante a la seguridad social.31 • Oficio del 16 de mayo de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el que se informa que el actor no se inscribió en las convocatorias de empleo público del Sena 436 de 2017 y 001 de 2005. 27 Folios 828 al 840. 28 Folios 851 al 853. 29 Folio 864. 30 Folios 857 al 863. 31 Folios 877 y 878. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata • Certificado de la Institución Universitaria Escolme sobre contratos de prestación de servicio suscritos con el actor, entre 2012 y 2013.32 • Certificado del 13 de junio de 2013 de la Institución Universitaria Pascual Bravo sobre los servicios prestados por el actor como docente de cátedra entre los años 2001 a 2011 y 2012 a 2014.33 • Certificado de Inversiones Melao S.A.S. sobre el tiempo laborado por el actor en el año 2012. • Certificado de Confecciones Balalaika S.A. sobre la vinculación del actor entre 2000 y 2004. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 14 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, se formuló el recurso de apelación objeto de análisis en el que se afirmó, entre otras cosas, que en el expediente sí está probado el elemento de la subordinación. Así las cosas, para resolver la alzada se debe solucionar el siguiente interrogante. 2.4.1.

¿Está probado en el expediente que entre el señor Walter Alexander Gómez Zapata y el Sena existió una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? Es pertinente hacer énfasis en que en estos asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe 32 Cd 774, archivo parte 22 folio 94. 33 Ibidem. 26 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la ejecución contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución. De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado de manera intermitente con la entidad demandada; sin embargo, en el proceso no se logró demostrar que el vínculo que los unió reúne los elementos propios de una relación laboral, tal como se precisa a continuación. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio El demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los contratos de prestación de servicios que se celebraron y que se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. El objeto de cada vinculación, en términos generales, fue prestar servicios como instructor en el Centro de Confecciones y en el Centro de Formación en Diseño, Confección y Moda del Sena Regional Antioquia.

En ese sentido, el señor Gómez Zapata tuvo dentro de sus funciones la de impartir formación profesional integral a los aprendices de la institución educativa, presentar informes y desarrollar actividades adicionales como instructor, entre otras, tal y como se desprende de las obligaciones contractuales. 2.4.1.2. Remuneración En este caso, los contratos de prestación de servicios y las órdenes de pago de honorarios constituyen prueba de que se pactó una contraprestación mensual por los servicios prestados por el demandante al SENA. 27 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata 2.4.1.3.

Subordinación continuada i) El lugar de trabajo. En el presente asunto el actor tuvo que prestar sus servicios personales para el Centro de Confecciones y/o el Centro de Formación en Diseño, Confección y Moda del Sena, Regional Antioquia, afirmación que se extrae del contenido de los contratos de prestación de servicios. ii) El horario de labores.

Al dossier no se aportó ningún soporte probatorio (como cuadros de turnos, o de control de ingreso, entre otras) que corrobore la afirmación de que al actor se le exigía el cumplimiento de un horario entre los años 2004 a 2015,34 o que de forma clara precise la hora de inicio y/o terminación de aquella, o que aquel no podía determinar la jornada de labor de forma autónoma.

Se aclara que los formatos de tiempos de actividades académicas relacionados en el acápite de hechos probados de esta providencia hacen referencia al número de horas que ejecutó el contratista para dirigir una competencia de aprendizaje dentro del módulo de formación dictado, pero en forma alguna indican el horario en el cual se desarrollaron las mentadas horas, ni mucho menos que aquel hubiere sido impuesto unilateralmente por el Sena.

Ahora, el demandante en su interrogatorio de parte afirmó que al servicio del Sena desarrollaba actividades como instructor de 6:00 am a 10:00 pm, o de 8:00 am a 4:00 pm o de 9:00 am a 8:00 pm, esto es, que las jornadas eran variadas de lunes a viernes; sin embargo, se hace énfasis en que no existe otro medio de prueba en el dosier que respalde su dicho.

No obstante, en gracia de discusión, el hecho de que el accionante presuntamente hubiera desarrollado sus labores a través de una jornada de trabajo no acredita per se el elemento de la subordinación, en la medida en que dicha circunstancia puede 34 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 28 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata hacer parte de la necesaria coordinación que ha de existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.

La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».35 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las pruebas que se recaudaron con el propósito de acreditar este indicio fueron los contratos de prestación de servicio, los informes mensuales de actividades y el interrogatorio de parte del demandante. Al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto que debía desarrollar el actor, concretamente, consistía en ejecutar acciones de formación profesional integral, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera coordinada o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes.

Así las cosas, para la Sala, en concordancia con lo expuesto por el Tribunal, de la lectura de las obligaciones contractuales no podría derivarse la subordinación a la que presuntamente fue sometido el contratista, pues, en efecto, la ejecución de un contrato estatal comprende una serie de obligaciones que hacen parte del acuerdo de voluntades, respecto de las cuales resulta posible ejercer coordinación, incluida la presentación mensual de informes de actividades y de cumplimiento de la gestión. Es por esto que en estos casos lo que se debe demostrar es la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o 35 Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, esto es, cualquier tipo de imposición que exceda el contenido de las obligaciones convenidas y que permita desvirtuar su presunción de legalidad.

Ahora, en cuanto a la declaración de parte, no se puede perder de vista que el interrogatorio formal a las partes es un medio para llevar al proceso el conocimiento que aquellas tengan de los hechos que interesan al litigio, tanto en lo favorable como en lo desfavorable a sus intereses, es por ello que de aquella pueden surgir importantes argumentos de prueba «con valor de indicios libremente valorables por el juez, basados no solo en la conducta que aquel haya tenido en la diligencia, sino en su sinceridad, en sus reticencias y en las afirmaciones que aparezcan como falsas en virtud de las demás pruebas».36 Así pues, la declaración de parte es una narración respecto de las situaciones que rodearon el problema jurídico que se pretende resolver con el medio de control, luego debe ser analizado por parte del juez bajo criterios de coherencia, precisión y claridad y debe poder ser contrastado con los demás medios de prueba, ya que resulta normal y esperado que cada parte se incline a efectuar la exposición de forma favorable a sus pretensiones.

En ese orden, analizada la declaración la Sala aprecia que de aquella no se desprende ningún indicio claro del elemento de la subordinación, pues el relato fue bastante general y se centró básicamente en indicar los horarios en los que se desarrollaban las actividades, mas no se hizo referencia a alguna circunstancia particular o a las condiciones de modo en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos indicó cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían que desnaturalizaban la autonomía e independencia propia de la ejecución del objeto contractual, al paso que no se aportaron otros medios de prueba que pudieran contrastarse o analizarse en conjunto y que 36 Devís Echandía, H. (2012), declaración de parte y prueba de confesión, Teoría General de la Prueba Judicial, (Tomo I, 6ª edición, pág. 555), Editorial Temis 30 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata permitieran arribar a la conclusión de que en efecto se abusó de la figura del contrato estatal en este caso.

En otros términos, del estudio de las pruebas aportadas al dosier, bajo criterios de sana crítica, no se extrae con un mínimo grado de certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector u organizativo del Sena, pues más allá de la obligación contractual convenida, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

De suerte que la Sala no encuentre en el expediente elementos de convicción con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor Walter Alexander Gómez Zapata recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. Por el contrario, observa la Sala que el material aportado denota que el actor presuntamente gozaba de tal autonomía para determinarse su tiempo de labor y sus funciones profesionales que pudo fungir como contratista y empleado al servicio del Instituto Tecnológico Pascual Bravo (entre 2004 y 2014), Spell Ltda. (entre enero y marzo de 2009), Institución Universitaria Escolme (2012 y 2013), Inversiones Melao S.A.S. (febrero a septiembre de 2012), y la Asociación Colombiana de instituciones de Educación Superior (entre 2007 y 2009).

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades. 31 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata En suma, en este caso no se logró demostrar con grado de certeza la presunta subordinación a la que estuvo sometida el demandante, tal como se afirmó en la sentencia de primera instancia. Por consiguiente, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante y la remuneración como contratista al servicio del Sena, más no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, por consiguiente, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,37 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Así, debe entenderse que, con la anterior modificación, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones para determinar si procede o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 32 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar el elemento de la subordinación continuada, propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

En ese orden, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 14 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso instaurado por el señor Walter Alexander Gómez Zapata en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena.

Segundo.- Sin condena en costas. 33 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00357-01 (5178-22) Demandante: Walter Alexander Gómez Zapata En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Impedido Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.