Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 05001-23-33-000-2015-02404-01 (3107-2021) Demandante: Carlos Alberto Montoya Cano Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-Instructor. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2.021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Carlos Alberto Montoya Cano, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2-2015-005403 del 21 de mayo de 2015, por medio del cual el SENA negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las prestaciones sociales reclamadas.

A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la entidad demandada a pagarle todos los emolumentos salariales dejados de percibir, de manera proporcional al tiempo laborado; así como los valores cancelados por concepto de salud, pensión y riesgos laborales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró en el SENA, entre 1993 a 1997 y 2004 a 2012, en el Centro de Formación de Urabá y en el Grupo de Atención Occidente Regional Antioquia, respectivamente, a través contratos de prestación de servicios, como formador y/o Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 tutor asesor en el área de informática.

Que existió una verdadera relación laboral durante el período en que desarrolló sus labores y, por eso, el 9 de abril de 2015, solicitó a la Dirección General del SENA la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y, como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales adeudadas y la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social.

Que el SENA, a través del Oficio 2-2015-005403 del 21 de mayo de 2015, negó las solicitudes antes descritas. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2.016) y notificada a la entidad demandada, quien contestó y se opuso a las pretensiones, manifestando que entre las partes no existió una relación laboral, pues de lo que se trató fue de una coordinación de actividades para el desarrollo eficiente del objeto contratado.

Que no vinculó al demandante a través de resolución de nombramiento o contrato de trabajo, por lo que no está obligada a reconocer prestaciones sociales ni a pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social, esto último, además, al ser una obligación contractual definida en las cláusulas negociales. Que no existió continuidad en los contratos, pues entre algunos de ellos transcurrió un tiempo considerable.

Así, entre el sexto y el séptimo pasaron 178 días, entre el octavo y el noveno 35 y, entre el antepenúltimo y el último 54 días. Propuso como excepciones, el cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la relación laboral y prescripción. Se celebró audiencia inicial el dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2.017) en la cual, se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2.021), negó las pretensiones de la demanda, considerando que existió una contraprestación económica por los servicios prestados por el señor Carlos Alberto Montoya Cano, pero no subordinación y dependencia. Que, no era posible establecer los extremos temporales de los contratos de prestación de servicios suscritos entre 1993 a 1997 y, de esta manera, definir si se configuró una relación laboral en ese período.

Que, los contratos celebrados entre el demandante y el SENA desde 2004 hasta el 2012 se ejecutaron casi de forma continua, pero tal situación no probaba por sí sola Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la existencia de una relación laboral, porque el demandante no acreditó que en ese tiempo cumplió las mismas funciones que el personal de planta de la entidad y que estuvo sometido a órdenes o instrucciones en cuanto al desarrollo de la actividad contratada.

Que la parte demandante en el interrogatorio solo indicó que los coordinadores del área eran sus jefes, pero no hizo referencia a ninguna directriz o instrucción recibida directamente. Que, además, las pruebas allegadas al trámite no evidenciaban la imposición de un horario o la existencia de consecuencias legales o contractuales en caso de no acatarlo, como, por ejemplo, llamados de atención u órdenes específicas en ese sentido.

Que dentro de las obligaciones a cargo del contratista se encontraban la presentación de informes y reportar información al sistema de gestión de la entidad, de manera que, el señalamiento del demandante en cuanto a esas labores no podía entenderse de manera distinta al cumplimiento de los compromisos contractuales. Por lo anterior, negó las pretensiones invocadas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que, contrario a la conclusión del a quo, el elemento de la subordinación estaba acreditado. Que los contratos de prestación de servicios tuvieron un objeto similar en todos los casos y períodos muy cortos de interrupción. Que la función contratada corresponde a la misionalidad de la entidad, por lo que, en atención a las reglas jurisprudenciales definidas en la sentencia C-614 de 2009 y a la valoración crítica y adecuada de las pruebas, debe entenderse que su actividad estuvo subordinada y que se configuró una relación de trabajo.

Que no podía exigírsele probar que cumplió con un horario o que recibió llamados de atención o memorandos, menos allegar el manual de funciones del cargo, pues esos aspectos son simples indicios de la existencia de una relación laboral y, lo importante en estos casos, es la función ejecutada. Que, en ese sentido, su vinculación como instructor o formador profesional integral del SENA y la relación directa de sus funciones con las actividades propias del giro ordinario de la entidad, denotan la sujeción a la que estuvo sometido y el ejercicio del poder disciplinante por parte de la entidad, más aún cuando el simple hecho de no cumplir con la tarea contratada pudo implicar una falta a la orden de la subdirectora.

Que la entidad no acreditó que su contratación fue excepcional o que obedeció a la falta de personal, con el propósito de justificar el uso del contrato de prestación de servicios. Que, si bien el criterio jurisprudencial reciente del Consejo de Estado sobre las relaciones laborales encubiertas de instructores o formadores del SENA es más riguroso, en cuanto a la prueba de los elementos esenciales del vínculo laboral, lo cierto es que, en el caso, debe considerarse el paso del tiempo y las tesis vigentes sobre el momento en que se ejerció el medio de control.

Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Finalmente, mencionó normas convencionales sobre la protección del derecho al trabajo y su integración con el sistema jurídico nacional. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2.021), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos.

Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 134. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el demandante prestó sus servicios al SENA entre el 14 de mayo de 1993 y el 24 de enero de 1997; así como del 5 de mayo de 2004 y el 18 de julio de 2012, mediante diferentes contratos, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 N.º de contrato2 Plazo o duración pactado Objeto Valor 545 del 14 de mayo de 1993 15 días Asesoría técnica en sistemas D.O.S. el SENA Centro de Urabá 591 del 25 de abril de 1994 3 meses y 5 días Impartir formación profesional en informática a grupos de aprendizaje del programa Urabá. Cuatro grupos de 24 personas cada uno 110 horas de intensidad horaria por grupo.

Módulos: sistema operativo D.O.S. hoja de cálculo I, procesador de texto, hoja de cálculo II. 1998 del 13 de octubre de 1994 360 horas Dos cursos de informática básica para alumnos del centro multisectorial de Apartadó, cada uno de 180 horas. 628 del 14 de marzo de 1994 284 horas Capacitación personal seleccionado por el SENA en el área de informática básica dos cursos 142 horas cada uno. 2311 del 18 de agosto de 1994 240 horas Capacitación personal seleccionado por el SENA en el área de informática básica dos cursos 120 horas cada uno. 550 del 5 de febrero de 1996 550 horas Impartir formación profesional a alumnos seleccionados por el Centro Multisectorial Apartadó. 1949 del 29 de abril de 1996 7 meses y 20 días Impartir formación profesional en sistemas a alumnos del C.M. Apartadó. 454 del 24 de enero de 1997 6 meses Impartir formación profesional en sistemas a alumnos del C.M. Apartadó. 0275 del 5 de mayo de 2004 520 horas 12 mayo a 29 octubre de 20043 Prestar sus servicios como docente en el área de Informática Básica en el Grupo de Atención Occidente del SENA Regional Antioquia. $ 5.285.016 1631 del 27 de diciembre de 2004 400 horas 18 de enero a 7 de abril de 20054 Prestar sus servicios como docente en el área de Informática Básica en el Grupo de Atención Occidente del SENA Regional Antioquia. $ 5.610.352 0036 del 7 de abril de 2005 900 horas Prestar sus servicios como docente en el Área de Informática Básica en el Grupo de Atención Occidente del SENA Regional Antioquia, Santa fe de Antioquia. $ 12.23.392 31 del 19 de enero de 2006 1.000 horas 25 de enero de 2007 – sin fecha de finalización Prestar sus servicios como tutor virtual de Docente Informática en el Centro Grupo de Atención Santa Fe de Antioquia. $ 14.809.000 118 del 21 de agosto de 2007 500 horas Prestar sus servicios como tutor Teleinformática en el Complejo Tecnológico, Agroindustrial, Pecuario y Turístico (cubrimiento total del Urabá) $ 7.774.976 175 del 19 de diciembre de 2007 40 horas Prestar sus servicios como instructor en el Área de Línea Tecnológica, información y las comunicaciones, gestión de la comunicación y la red tecnológica de la información y las comunicaciones en el Complejo Tecnológico, Agroindustrial, Pecuario y Turístico (cubrimiento total del Urabá). $621.998 29 del 6 de febrero de 2008 1.200 horas Prestar sus servicios como tutor facilitador en el área de línea tecnológica, (información y comunicación), y en la red de información (diseño, desarrollo de software $ 19.590.048 2 Es de anotar que la información aquí relacionada fue extraída de las Certificaciones expedidas por la entidad y de los contratos de prestación de servicios allegados al proceso. 3 Según Actas de Inicio y de Liquidación del Contrato No. 0275, que obran en los folios 17 y 18 del expediente, respectivamente. 4 Según Actas de Inicio y de Liquidación del Contrato No. 1631, que obran en los folios 30 y 32 del expediente, respectivamente.

Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 7 de febrero al 17 de diciembre de 20085 y la información y las comunicaciones) en el complejo tecnológico, agroindustrial, pecuario y turístico (cubrimiento total del Urabá). 52 del 29 de enero de 2009 1.000 horas 2 de febrero al 7 de septiembre de 20096 Impartir formación profesional como tutor facilitador en el área de la línea tecnológica (información y comunicación), y en la red de información (diseño, desarrollo de software y la información y las comunicaciones) en el complejo tecnológico, agroindustrial, pecuario y turístico, en los municipios del área de influencia. $ 17.519.800 271 del 21 de septiembre de 2009 370 horas 21 de septiembre al 18 de diciembre de 2009 Impartir formación profesional dentro de los programas titulados y complementarios en la especialidad informática, en los municipios del área de la influencia. $ 6.482.326 097 del 26 de enero de 2010 10 meses y 22 días Prestar sus servicios profesionales para Impartir formación profesional dentro de los programas titulados y complementarios en la especialidad Informática, en los municipios del área de la influencia. $ 26.940.667 118 del 24 de enero de 2011 5 meses y 6 días Impartir formación profesional como tutor facilitador para dirigir, asesorar y dinamizar las acciones de formación que imparte el SENA, en el área de influencia tecnológica. $ 13.497.334 421 del 10 de julio de 2011 5 meses y 5 días Prestar sus servicios profesionales para Impartir formación profesional dentro de los programas titulados y complementarios en la especialidad Informática.

Se tendrá como sede para la ejecución del presente contrato el eje bananero integrado por los municipios de Apartadó, Chigorodó, Turbo y Carepa, con sus respectivos corregimientos y veredas $13.357.383 214 del 14 de febrero de 2012 4 meses y 19 días Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir formación profesional como tutor facilitador, para dirigir, orientar, asesorar y dinamizar las acciones de formación que imparte el SENA en el área de línea tecnológica, (información y comunicación), y en la red de información (diseño, desarrollo de software y la información y las comunicaciones) para la atención al programa de integración con la media técnica. $ 9.266.667 693 del 18 de julio de 2012 4 meses Impartir formación profesional titulada y/o complementaria dentro de la red de conocimiento línea tecnológica (información y comunicación) y en la red (diseño de software y la información las comunicaciones) para la atención al programa de integración con la media técnica. $ 10.400.000 De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal a cambio de una remuneración. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. Para tales efectos, se cuenta con el interrogatorio absuelto por el señor Carlos Alberto Montoya Cano, en el que afirmó que impartió instrucción en el área de sistemas entre 1993 a 1997, con interrupciones o recesos entre los meses de 5 Según Actas de Inicio y de Liquidación del Contrato No. 29, que obran en los folios 48 y 49 del expediente, respectivamente. 6 Según Actas de Inicio y de Liquidación del Contrato No. 52, que obran en los folios 53 y 54 del expediente, respectivamente Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 diciembre y finales de enero o principios de febrero de cada año, momentos en los que se reintegraban los programas de capacitación. Que fue contratista del SENA y tuvo varias etapas, desde 1993 a 1997 prestó sus servicios en Apartadó, entre 2004 y 2007 en Santa Fe de Antioquia y, a partir del 2007 hasta 2011 retornó a Apartadó; posteriormente, al superar todas las etapas de un concurso de méritos, se vinculó como funcionario en carrera administrativa.

Que su contratación fue por horas, dependiendo de las intensidades horarias de las capacitaciones y de las necesidades de la labor. Que cumplió el objeto contractual impartiendo capacitaciones, presentando evidencias de ese proceso y alimentando la plataforma administrativa Sofia Plus, requisitos para recibir el pago. Que no tuvo vacaciones, pues esa figura no aplica para los contratistas, quienes imparten y cumplen con unas horas de capacitación y luego esperan la suscripción de un nuevo contrato.

Que, los supervisores de los contratos eran los coordinadores académicos de los diferentes centros de formación del SENA, eran los jefes, los que asignaban los horarios y recursos, los programas y lugares de capacitación. Que los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad no tenían ninguna cláusula de exclusividad y cuando el contratista quería renunciar al contrato, simplemente lo manifestaba y se iba.

Que los contratistas no participaban en la planeación académica de final de año, ni tenían la obligación de permanecer en la entidad en esa actividad, pues esa función corresponde a los empleados de planta, coordinadores y jefes de centro. Asimismo, fueron allegados los informes de actividades mensuales del asesor-tutor Montoya Cano y las fichas de distribución diaria de tiempo de algunos meses de los años 2008, 2009, 2010 y 2011 y otros sin fechas ni datos diligenciados.

Además, obran los informes de tiempos de actividades administrativas mensuales del año 2011 y de marzo de 2012, en los que se describen las actividades y número de horas dedicadas a la competencia desarrollada en ese período, en cumplimiento del objeto contractual.7 Las pruebas descritas evidencian la prestación personal del servicio por parte del demandante y la remuneración o pago de honorarios definidos, que, en la mayoría de los contratos, dependía del número de horas ejecutadas y del valor acordado por cada una de aquellas.

Sin embargo, no son suficientes para acreditar que durante el tiempo en el que el señor Carlos Alberto Montoya Cano estuvo vinculado con el SENA, a través de contratos de prestación de servicio, existió una subordinación o dependencia. Ciertamente, a partir de los objetos contractuales relacionados en el cuadro que antecede, se tiene que el demandante fue contratado por el SENA, con el fin de impartir instrucción en áreas relacionadas con la informática, en diversos cursos o programas de formación dirigidos a una población específica en Apartadó, Santa Fe de Antioquia y otros municipios del área de influencia del Urabá, con el propósito de atender programas de formación en esos territorios. 7 Folios 88 a 252 del expediente.

Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La Subsección también observa que dentro de las obligaciones definidas en los acuerdos bilaterales estaban comprendidas, la presentación de informes mensuales y soportes de ejecución de actividades, el reporte y utilización de aplicativos de gestión de los centro de formación, entre otras, las cuales estuvieron encaminadas a satisfacer la intencionalidad contractual entre las partes, sin que se evidencien componentes adicionales o diferentes a los necesarios para la ejecución efectiva de la labor.

De esta manera, si bien en el proceso existen soportes documentales relacionados con planillas de horas de formación y reportes de actividades ejecutadas por parte del contratista, tales probanzas no conllevan a un convencimiento sobre la configuración del elemento de subordinación. Además, los informes de gestión allegados solo dan cuenta de las actividades y del número de horas empleado por el demandante en el año 2011 y en el mes de marzo de 2012, sin que esos documentos permitan verificar, de alguna forma, sí el cronograma fue impuesto por el SENA o, en general, cuáles directrices se impartieron, con el ánimo de ejercer un poder subordinante.

De igual forma, se precisa que no obran en el expediente pruebas de que el demandante tuviese que adecuarse de manera irrestricta al horario que impartiera la entidad o que le fueron dadas órdenes o instrucciones sobre la manera en que debía cumplir con el objeto contractual, por el contrario, las probanzas muestran que la contratación del señor Montoya Cano se definió por un número determinado de horas de formación o instrucción, según el módulo o curso a impartir, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello.

Por otra parte, en lo que atañe al argumento del recurrente sobre el cumplimiento de actividades propias de la función misional de la entidad, es claro que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas, pero también lo es que desarrolla otro tipo de formación, la cual se adecua a las necesidades sobrevivientes de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o esporádicos.

Luego, conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades 8, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.

Así, dada las particularidades de la vinculación del demandante y los objetos contractuales descritos en precedencia, no puede concluirse la existencia de una relación laboral encubierta, derivada del desarrollo de la actividad de capacitación, asesoría o tutoría en diversos cursos y módulos relacionados con la informática. Aunado a lo expuesto, se denota que, si bien es cierto, como lo enuncia el demandante, en el presente asunto entre los años 2004 a 2011 existió una relación contractual de más de siete años, con interrupciones cortas, también lo es que esa temporalidad constituye solo uno de los aspectos que debe tenerse en cuenta, pero, 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 11 de marzo de 2021, expediente 2016- 00214, y del 7 de julio de 2022, expediente 2018-00033.

Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 en ningún caso, puede considerarse como el único indicativo del encubrimiento de la relación laboral, como lo pretende el recurrente. La Subsección advierte que los acuerdos suscritos entre las partes obedecen a necesidades diferentes y puntuales de la entidad, lo que atiende el carácter transitorio y especializado requerido en los contratos de prestación de servicios.

En efecto, los objetos contractuales dan cuenta la existencia de propósitos diversos e incluso que el servicio profesional se prestó en diferentes lugares y centros de formación, unos, consistieron en brindar asesoría técnica en sistemas en el Centro de Urabá; otros, cursos de informática básica en el Centro Multisectorial de Apartadó y en el Centro de Santa Fe de Antioquia y, los últimos, consistieron en impartir formación presencial o virtual en diversas áreas de la tecnología y la información el Complejo Tecnológico, Agroindustrial, Pecuario y Turístico, en distintos municipios, entre ellos, Apartadó, Chigorodó, Turbo y Carepa.

El demandante no aportó ninguna prueba que demuestre que ejecutaba su labor en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar a las de los instructores de planta, siendo este uno de los indicios para inferir el encubrimiento de la relación laboral. Contrario a ello, a partir del interrogatorio puede deducirse que el señor Carlos Alberto Montoya Cano no tenía las mismas funciones de los empleados del SENA, pues, afirmó que no debía participar en la planeación académica del año, al ser esta una actividad a cargo de los funcionarios de la entidad y no de los contratistas.

Además, la Sala echa de menos, en el presente caso, elementos de convicción tendientes a acreditar la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.

Como argumento final, se destaca que la Subsección9 ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad. Sin embargo, en el presente caso, como se ha venido explicando, no encuentra en el expediente medios de prueba con la suficiente entidad para aseverar que al señor Carlos Alberto Montoya se le exigiera ejecutar el objeto contractual con unas condiciones impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que el SENA hubiera ejercido una imposición decisiva en la manera en la que debía desarrollar sus actividades, más allá de las instrucciones que se le impartieron en los contratos.

En atención a lo expuesto y, en consonancia con las reglas jurisprudenciales sobre las relaciones laborales encubiertas vigentes, la Sala considera que en el proceso no está demostrada la subordinación alegada en el recurso de apelación que aquí se estudia, por lo que se confirmará la decisión recurrida. De la condena en costas 9 En ese sentido se pronunció la Subsección, entre otras, en las sentencias del 7 de julio de 2022, expediente 5743-2019 y, del 3 de octubre de 2022, expediente 2611-2016.

Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2.021) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Reconocer personería para actuar como apoderado de la parte demandante al abogado Jorge Enrique Betancourt Cardona, identificado con la cédula 1.113.684.287 de Palmira y Tarjeta Profesional 334.680 del C.S. de la J., según poder visible en el índice 10 del aplicativo SAMAI. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Radicación: 05001233300020150240401 (3107-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente