1 Radicado: 25000 23 41 000 2019 00395 01 Demandante: CHEVRON PETROLEUM COMPANY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Aclaración de voto Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 25000 23 41 000 2019 00395 01 Demandante: CHEVRON PETROLEUM COMPANY Demandado: Ministerio de Minas y Energía ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, que revocó parcialmente el auto proferido el 10 octubre de 2020 por la Sección Primera de la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en lo que tiene que ver con el rechazo de la demanda frente a las Resoluciones núms. 311031 de 20171 y 31086 de 20182, y confirmó en lo demás dicha providencia. Las razones son las siguientes: Sobre el particular, debo advertir que estoy de acuerdo con la posición mayoritaria en que, si bien le correspondía a la Sala emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la admisibilidad de la demanda, para determinar si ésta se presentó oportunamente, lo cierto es que esa tarea no fue posible debido a que el Tribunal no requirió de la parte actora la constancia de notificación de la Resolución núm. 31086 de 2018, que puso fin al procedimiento administrativo3; suceso que impuso la devolución al a quo. 1 “Por la cual se modifica el plan de abastecimiento y se establece un esquema especial de abastecimiento para la distribución de combustibles líquidos a las estaciones de servicio del Departamento de Nariño”. 2 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la Resolución 311031 de 29 de diciembre de 2017”. 3 Auto del 30 de agosto de 2019, por medio del cual se inadmitió la demanda de la referencia. 2 Radicado: 25000 23 41 000 2019 00395 01 Demandante: CHEVRON PETROLEUM COMPANY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, concretamente, disiento frente al hecho de que se considere la Resolución núm. 31117 de 20184 como acto de carácter particular, argumentando que se encuentra dirigido “a un grupo determinado de personas, en específico a los distribuidores mayoristas y minoristas de combustibles de Nariño, los cuales pueden verse afectados individualmente por la distribución de la ruta diseñada”.

En mi criterio, la Resolución núm. 31117 de 2018 es un acto administrativo de carácter general y en esas condiciones la regla es que, si se pretende censurar su validez, deba acudirse, en principio, a la acción prevista en el artículo 137 del CPACA. Tal discernimiento es del todo palpable si se da lectura al objeto que tuvo en cuenta el Ministerio de Minas y Energía para su expedición, cual fue el de modificar “el artículo 4 de la Resolución 311031 de 29 de diciembre de 2017 en el sentido de adicionar los siguientes tiempos y rutas desde la planta de abastecimiento ubicada al interior de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco, Pacific Port S.A. hasta los municipios de Samaniego, Santacruz, Sapuyes y Tuquerres”.

Nótese que no hay sujetos determinados ni determinables como destinatarios de sus disposiciones. Empero, como “la actora invoca perjuicios económicos estimados en la suma de $12.816.176.832”, puede ser objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la forma adoptada por el inciso final del artículo 138 ibidem, pues confluyen los requerimientos para ello, de conformidad con la teoría de móviles y finalidades, habida cuenta de que resulta evidente que el motivo para demandarlo no está en la tutela o protección del interés general, sino que deriva de un interés particular, este es, la protección de un derecho subjetivo5. 4 “Por medio de la cual se modifica la Resolución 311031 de 2017, en relación con el plan de abastecimiento y esquema especial para la distribución de combustibles líquidos en el Departamento de Nariño”. 5 En efecto, sostuvo esta Corporación que la nulidad simple y la nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros aspectos, se diferencian en cuanto a la titularidad de la acción; así, la de nulidad es una acción pública, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho.

Otra característica que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades, explicada así: “[…] Algunos meses después, la teoría de los móviles y finalidades encuentra su formulación acabada en la sentencia de agosto 10 de 1961, tomo LXIII, núms. 392-396, p. 202), con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, en donde se dijo: ¨No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos 3 Radicado: 25000 23 41 000 2019 00395 01 Demandante: CHEVRON PETROLEUM COMPANY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, aunque disiento del tratamiento que la Sala le dio a la Resolución núm. 31117 de 2018, comparto la conclusión en torno a la extemporaneidad de la demanda presentada el 11 de diciembre de 2018, pues dicho acto se notificó al apoderado de la parte actora mediante correo electrónico el 18 de abril de 2018.

En los términos expuestos aclaro mi voto respecto del auto adoptado el 3 de febrero de 2023. Fecha ut supra. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado La presente aclaración fue firmada electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.

(…) la Corporación reiteró y precisó la doctrina de 1961, al introducir la idea de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones. Se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, Mag. Pon. Dr. HUMBERTO MORA, que las acciones de nulidad y de plena jurisdicción se distinguían en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tenía por objeto la garantía de derechos privados, vulnerados por actuaciones de la administración, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño”.

(Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia de 4 de marzo del 2003. Radicación: 11001-03-24-000-1999-05683-02 (IJ-030). Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR). Así las cosas, en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se precisa que el medio de control de nulidad procede contra los actos generales y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares, cuestión que no estaba así discernida de manera expresa en las normas que le antecedieron.

También recoge como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados relacionados con la teoría de móviles y finalidades, y los casos en los que procede el medio de control de nulidad contra actos particulares y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos generales, siempre dentro de un margen de rigor excepcional y bajo el cumplimiento de ciertos requerimientos sobre todo en lo que concierne al criterio de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”.