CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00928-01 (60887) Demandante: SOCIEDAD CRUZ LTDA. Y OTROS Demandado: ECOPETROL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Inaplicabilidad en contratos de derecho privado – Examen de los hechos a la luz del incumplimiento contractual/ COSTOS RECLAMADOS POR EL CONTRATISTA – No atribuibles a ECOPETROL – Previsiones contractuales no debieron ser desconocidas por el consorcio / INCUMPLIMIENTO DE ECOPETROL RESPECTO DE LOS PERMISOS DE TRABAJO EN EL CAMPO DE OPERACIONES – No se estructuró probatoria ni contractualmente una obligación exclusiva de ECOPETROL, sometida a plazo específico – Cargas del contratista para la obtención del permiso – Excepción de contrato no cumplido Procede la Sala a resolver los recursos de apelación que, de manera separada, interpusieron ambas partes contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, y en la cual se dispuso lo siguiente: Primero. DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO PARCIAL del Contrato No. 5210263 celebrado el 14 de enero de 2011 entre Ecopetrol S.A. y el consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011 ( ).
Consecuencialmente, Segundo. CONDENAR EN ABSTRACTO a Ecopetrol S.A. a reconocer y pagar los perjuicios materiales irrogados al Consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011 ( ), con ocasión del stand by de maquinaria y mano de obra causada por el retraso en la entrega de los permisos diarios que eran necesarios para el inicio de las obras contratadas.
Para el cálculo de los perjuicios se tendrán en cuenta los parámetros previstos en la parte motiva de esta providencia. Tercero. DENEGAR las demás pretensiones. Cuarto. Sin condena en costas ( ). Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 2 I. SÍNTESIS DEL CASO Entre ECOPETROL y el consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011 se celebró el contrato privado de obra n° 5210263 del 14 de enero de 2011, para adelantar obras de mantenimiento e interconexión de tuberías en la Superintendencia de Operaciones La Cira Infantas.
Los integrantes del consorcio contratista solicitaron por vía judicial que ECOPETROL fuera condenada a restablecer el equilibrio económico del contrato, aduciendo que resultó alterado por nueve causales, aunque frente algunas de ellas, las reclamaciones se fundaron en incumplimientos de la entidad estatal. El Tribunal de primer grado denegó las pretensiones de la demanda, a excepción de la que se relacionaba con la supuesta obligación de la empresa petrolera, de expedir unos permisos de trabajo para el inicio de actividades diarias por parte del contratista.
La parte actora apeló la sentencia referida por no haber reconocido algunos de los alegados perjuicios por desequilibrio contractual e incumplimiento, mientras que ECOPETROL impugnó lo resuelto por el Tribunal, en cuanto a los mencionados permisos de trabajo. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 24 de octubre de 2014, la sociedad Cruz Ltda. y los señores Fernando Enrique Cruz Berdugo, Manuel Martínez Sánchez y Jeremías Vesga, como integrantes del consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011, instauraron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol-, a efectos de que se acogieran en sentencia de mérito las siguientes pretensiones: “PRIMERA.
Que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato N° 5210263 ( ), suscrito entre la Empresa Ecopetrol S.A. y Occidental Andina LLC (OXYANDINA) en su calidad de operadores del ‘Contrato de colaboración empresarial para la exploración y explotación del área de La Cira Infantas’ y el Consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011 ( ), por la suma de TRES MIL SEISCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS M/CTE ($3.600’306.565,41), que se adeudan por concepto de: Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 3 A. Diferencias en los costos por la obligación convencional alimentaria, teniendo en cuenta los incrementos de que fue objeto este acápite durante el desarrollo del Contrato, y en cumplimiento de las cláusulas pertinentes, por valor de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS MCTE ($155’534.881,32).
B. Reconocimiento de una hora extra para almuerzo, en cumplimiento del acuerdo allegado entre ECOPETROL y su SINDICATO DE BASE USO, acuerdo allegado con posterioridad a la celebración del contrato entre las partes y que no se encontraba contenido dentro de la GUÍA LABORAL PARA CONTRATISTAS ( ). Por valor de NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO NOVENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS MCTE ($99’190.360,62).
C. Reconocimiento de la diferencia por el reajuste de tarifas por el índice de precios al productor IPP, del año 2010 al 2011, por valor de CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE SEIS (sic) MIL SEISCIENTOS TRES PESOS CON SEIS CENTAVOS MCTE ($418’226.603,06). D. Reconocimiento de las horas perdidas asumidas por el contratista frente a los PAROS de corto y largo plazo, adelantados por la Unión Sindical Obrera USO, o por las dilaciones imputables a ECOPETROL en el otorgamiento de los permisos de trabajo, o por las acciones de terceros o de los permisos de trabajo, o por las acciones de terceros o de funcionarios de ECOPETROL ( ), por valor de SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NUEVE PESOS CON CATORCE CENTAVOS MCTE ($647’973.609,14, el uno, y el otro por DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($276’669.653,18), para un total de NOVECIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($924’643.262,32).
E. Reconocimiento por la designación de más de dos funcionarios de tiempo permanente para la ejecución del contrato: Un trabajador para las actividades de programación y documentación, en la herramienta de ECOPETROL de ELLIPSE y varios trabajadores empleados para realizar las funciones de HSE ( ), para un total de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SEIS PESOS CON QUINCE CENTAVOS MCTE ($466’741.906,15).
F. Reconocimiento por los denominados TIE-INS (Puntos de empalme de tuberías) (taínes), que no fueron tenidos en cuenta dentro de los pliegos ni en el contrato ( ), para un gran total (CDE + AIU) de MIL OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE PESOS CON TRECE CENTAVOS MCTE ($1.081’694.137,13). G. El reembolso de los valores de los materiales, específicamente, accesorios de tuberías solicitados al consorcio TCI y suministrados e instalados por este, cuya entrega para instalación le correspondía a ECOPETROL hacerla ( ).
Por valor de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CATORCE PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS MCTE ($454’275.414,81). Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 4 SEGUNDA: Declarar el pago de los intereses moratorios causados desde la suscripción del Acta de liquidación final de fecha 07 de enero de 2014.
TERCERA: Que se condene a la demandada al pago de agencias en derecho y costas del proceso”. En sustento de dichas pretensiones, la parte demandante señaló, en síntesis, que en el marco del “Contrato de colaboración empresarial para la exploración y explotación del área de La Cira Infantas”, sus operadores ECOPETROL y OXYANDINA adelantaron la licitación privada n° 552075, con el fin de contratar las “obras de mantenimiento e instalación de tuberías ubicadas en los campos de la superintendencia La Cira Infantas de la Gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., durante las vigencias 2011-2013”.
El Consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011 participó en dicha licitación con una propuesta, que fue avalada por ECOPETROL el 14 de enero de 2011, fecha en la que también fue celebrado el contrato n° 5210263, con el objeto antes mencionado. Se pactó como valor del negocio la suma de $11.499’931.754, sin IVA, monto que se distribuyó por vigencias, entre 2011 y 2013.
El pago de todo el contrato se haría mediante abonos parciales por parte de ECOPETROL de acuerdo con el avance de la obra, hasta completar el 90% de su ejecución y del valor real del negocio jurídico, previas las verificaciones también pactadas en las cláusulas. Para el reconocimiento del último 10%, debía firmarse el acta de liquidación “de los trabajos”.
El 8 de febrero de 2011 inició la ejecución del contrato; posteriormente, ECOPETROL suscribió con la Unión Sindical Obrera -USO- un acuerdo de reajuste de los costos de alimentación fijados en la convención colectiva de trabajo, lo cual implicó que el consorcio incurriera en dichos aumentos, para la alimentación de sus trabajadores, a partir de enero de 2011, fecha posterior a la presentación de su oferta.
En efecto, los arreglos logrados por la entidad con su sindicato implicaron que entre 2011 y 2013, el “auxilio de alimentación” registrara incrementos de $2.303 a $11.096 mensuales. Dado lo anterior, el 25 de octubre de 2013, el contratista solicitó el pago de $155’534.881,32, como valor de las diferencias en dichos costos de alimentación, por considerar que a sus trabajadores sólo les era aplicable la convención colectiva Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 5 de trabajo suscrita el 10 de julio de 2010, pero no el acuerdo de modificación, por haberse suscrito este con posterioridad a la oferta que dio lugar al contrato 5210263.
Similar situación se presentó con el pacto celebrado entre ECOPETROL y la USO en julio de 2012, para el reconocimiento de un recargo adicional al valor de la jornada ordinaria laboral. Por razón de ese incremento, el consorcio debió pagar a sus trabajadores la suma de $99’190.360,62, ya que, tanto los empleados de ECOPETROL como los del contratista debían cumplir la jornada ordinaria de manera continua e ininterrumpida, por la naturaleza de los trabajos en campo, lo cual implicaba que ambos grupos debían estar en igualdad de condiciones en materia de remuneración laboral.
Los demás hechos, que en lo pertinente se detallarán por la Sala en el análisis del caso, se concretaron en los siguientes puntos de controversia: a) Reajuste del precio contractual, por concepto de materiales, herramientas y equipos: las partes lo previeron al celebrar el negocio jurídico, pero en 2011 ECOPETROL se abstuvo de reconocerlo pese a la reclamación del consorcio, que, en cambio, fue conminado por la contratante a suscribir un otrosí, so pena de acarrear con “las consecuencias de [su] falta de colaboración” (f. 12, c.1). b) Pérdidas sufridas por el contratista como consecuencia de los paros adelantados por la USO. c) Dilaciones de ECOPETROL en los otorgamientos de permisos de trabajo, estipulados en el contrato como paso necesario para iniciar labores de mantenimiento y para superar otras eventuales contingencias, igualmente señaladas en las cláusulas.
Las omisiones de la contratante retrasaron actividades en el sitio de las obras y generaron pérdidas económicas al consorcio, por un total de $924’643.262,32, suma que fue objeto de reclamación en 2013, sin respuesta positiva de la contratante. Otras tardanzas, también imputables a la entidad, consistieron en la presencia de gases peligrosos, acciones de terceros y contingencias técnicas. d) Programa ELLIPSE: herramienta informática empleada usualmente por ECOPETROL para registrar las actividades de sus contratistas, y cuyo uso en el Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 6 negocio jurídico materia de juicio sólo se previó como eventual en las especificaciones técnicas de la licitación, pero no como una obligación periódica ni permanente, de manera que el consorcio no podía prever, en el momento de presentar su oferta, la obligación de destinar personal de tiempo completo al reporte y documentación de todas las actividades del contrato, en el indicado sistema, actividad que el contratista debió desarrollar de manera continua y obligatoria, asumiendo costos no previstos, por la suma de $166’047.273,85. e) El componente empresarial HSE, exigido en la licitación para cuando se tuvieran más de 20 trabajadores, con el fin de garantizar la integridad de las personas, el medio ambiente y la infraestructura operativa durante el desarrollo del contrato.
El consorcio concibió en su oferta un esquema de trabajo con una nómina de menos de 20 personas, proyectando la posibilidad de aumentar esa cantidad “sólo para casos eventuales”, de suerte que la propuesta inicial no incluyó ningún equipo ni funcionario de HSE. Sin embargo, en la práctica, la falta de planeación de la contratante obligó a la constitución de emergencias permanentes, con la subsiguiente formación de cuadrillas de más de 20 operarios y profesionales que atendieran los trabajos solicitados por ECOPETROL, ocasionando sobrecostos que ascendieron a los $300’694.632,30. f) Las normas técnicas aplicables al objeto del contrato, es decir, el mantenimiento de tuberías en el campo La Cira Infantas de la Gerencia Regional del Magdalena Medio, respecto de la actividad Tie-in involucrada en él. Todas las normas técnicas eran obligatorias para el contratista, pero también debieron ser exigibles para ECOPETROL, entidad que omitió adoptar para el contrato las normas NIP y NIO, particularmente en lo relacionado con los puntos de empalme de sistemas o líneas de tuberías (Tie-in), lo que llevó a que se estableciera de manera equivocada el precio de dichas actividades de empalme, que eran inherentes a los ítems relacionados con interconexión pactados en el contrato, con un detrimento para el contratista por la suma de $1.081’694.137,13. g) Valor de los accesorios cuyo suministro le correspondía a ECOPETROL, pero que fueron adquiridos y utilizados por el consorcio en la ejecución del contrato, a solicitud de la contratante, evento que representó para el consorcio un sobrecosto de $454’275.414,81.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 7 La demandante afirmó, en el hecho 16 del libelo, que “[e]l día 7 de enero de 2014, se suscribió entre el CONSORCIO TCI y ECOPETROL S.A. el Acta de Liquidación del Contrato No. 5210263 (…), por la suma de CATORCE MIL QUINIENTOS VEINTE SIETE (SIC) MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS MCTE (14.527.263.382)” (f. 35, c.1). 2.
Trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda en auto del 25 de noviembre de 2014 (f. 62, c.1). 2.2. En su escrito de defensa, ECOPETROL se opuso a las pretensiones de la demanda, expuso su versión de los hechos desestimando las imputaciones de la parte demandante y formuló como excepciones de mérito las que denominó “ausencia de daño antijurídico (desequilibrio económico del contrato) atribuible a [la demandada]”, “temeridad de las pretensiones y afirmaciones alegadas por el demandante”, “falta de causa jurídica para demandar, “abuso del derecho y consecuente enriquecimiento sin causa” y “mala fe, temeridad y desconocimiento de la buena fe objetiva por parte del contratista”.
Aceptó como cierto el hecho 16 de la demanda, en cuanto a la firma del acta de liquidación del contrato n° 5210263, aunque negó que hubieran quedado por fuera del corte de cuentas los sobrecostos asumidos por el demandante, y que “se hubiera generado un desequilibrio económico”, pues por el contrario, ECOPETROL S.A. le reconoció a su contratista todos “los valores que le correspondían” (f. 97, c.1). 2.3.
En la audiencia inicial, celebrada el 17 de noviembre de 2015, el a quo determinó que el litigio sub judice se centraba en el alegado desequilibrio económico del contrato referido, con origen en hechos de terceros, la interpretación errónea del contrato y el desconocimiento de la buena fe objetiva. En la misma diligencia se decretaron las pruebas del proceso (fls. 259-261, c.1). 2.5.
En audiencia del 2 de febrero de 2016, se declaró el cierre del período probatorio y se ordenó correr el traslado para alegar de conclusión y para el correspondiente concepto del Ministerio Público (f. 277). Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 8 2.6.
En efecto, el Ministerio Público se pronunció sobre el asunto debatido en juicio y solicitó que fueran denegadas las pretensiones de la demanda, por considerar que las convenciones colectivas y demás acuerdos suscritos entre ECOPETROL y la USO no eran extensibles al contrato estatal N° 5210263 de 2011, además de no obrar evidencia alguna de fuentes contractuales o jurídicas que pusieran a los trabajadores del contratista en situación equivalente a la de los empleados de la empresa pública demandada.
Estimó, adicionalmente, la inexistencia de pruebas que revelaran un nexo causal entre los paros de corto y largo plazo adelantados por el sindicato y una afectación patrimonial al consorcio, y consideró que tampoco figuraba en el proceso prueba alguna de la ruptura de la ecuación contractual por las demás causales que alegó la parte actora. 2.7.
En sus alegatos de conclusión, tanto el demandante como ECOPETROL reiteraron lo expuesto en la demanda y su contestación, respectivamente. 3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia el 19 de octubre de 2017, adoptando las decisiones anteriormente reseñadas. Abordó el estudio del caso con el planteamiento de nueve problemas jurídicos, cada uno alusivo a una causal de ruptura del equilibrio económico del contrato, alegada por la parte demandante.
La Sala procede a reseñar el fundamento central de la solución planteada por el a quo para cada punto de controversia, en el orden en que se resolvió; los argumentos respectivos serán detallados en el análisis del asunto en la presente instancia. Así entonces, el juzgador de primer grado señaló que no se había demostrado el rompimiento de la ecuación contractual, por las siguientes razones: i) No se demostró que el contratista hubiera pagado a sus trabajadores el auxilio económico que ECOPETROL pactó con la USO a favor de su propia nómina.
El consorcio asumió la obligación de suministrar en especie, y por su cuenta, la alimentación de su equipo de trabajo. Sólo excepcionalmente procedería el suministro en dinero, evento en el cual la prestación se denominaría “compensación de casino”. Su valor fue definido por ECOPETROL en la “Guía de Aspectos Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 9 Laborales para trabajadores de Contratistas”, expedida en 2010, pero en ese documento no se estableció tarifa o costo alguno para la alimentación en especie, por lo cual, ese ítem debió ser tasado en la oferta bajo las reglas de mercado.
Si bien es cierto que la entidad modificó en 2012 y 2013 los valores de la compensación de casino -es decir, el pago en dinero de la alimentación que por regla general debía proveerse en especie-, tales variaciones no afectaron al contratista, pues éste continuó entregando a sus empleados los alimentos a través de restaurantes, siguiendo lo inicialmente previsto en el contrato e incurriendo en costos mucho menores a los que le hubiera acarreado la compensación en dinero.
Aunque es también cierto que el 21 de septiembre de 2012, ECOPETROL expidió una nueva “Guía de aspectos y condiciones laborales para trabajadores de contratistas (…) ECP-DRL-G-001”, y que allí fijó por primera vez unos valores que dichos particulares podrían cobrar a la entidad para la alimentación en especie, ese documento no hacía parte del contrato de obra, por ser posterior a éste, ni constituyó modificación unilateral del negocio jurídico, sino que creó una tarifa aplicable a ofertas futuras.
Por lo demás, no se probó que lo pagado por el contratista por tales conceptos hubiera derivado en el desequilibrio contractual que adujo en la demanda. ii) El pago de la hora de almuerzo a los trabajadores del consorcio no se exigió con posterioridad a la celebración del contrato, sino antes, mediante la “Guía de Aspectos Laborales”, que se había expedido en 2010 e hizo parte del negocio jurídico.
Cierto es que existió el documento denominado “Derechos Actualizados de los Trabajadores del Régimen Convencional”, elaborado por la USO en 2013, y sobre cuya base el demandante afirmó que el pago de la hora de almuerzo fue una obligación convencional dispuesta después de haber iniciado la relación contractual. Sin embargo, el mencionado instrumento sólo enlistó unos derechos salariales y prestacionales previstos en el Código Sustantivo del Trabajo y en la convención colectiva entonces vigente, que incorporaba ese componente alimentario, pero que no acarreó para el consorcio una carga sobreviniente, pues su obligación de garantizar la hora de almuerzo a sus empleados se originó en la guía de aspectos laborales de 2010, ya mencionada.
En todo caso, aún de considerarse lo contrario, el actor no demostró que el pago de ese concepto hubiera generado desequilibrio contractual. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 10 No es procedente la actualización, a enero de 2011, de los precios de los materiales, herramientas y equipos, que se fijaron en la oferta del consorcio en 2010.
Las fluctuaciones de la moneda son previsibles en la celebración de todo contrato, por lo cual debieron tomarse en consideración al presentarse la propuesta respectiva, la que además fue entregada por el consorcio a ECOPETROL faltando 11 días para terminar el año 2010, a sabiendas del inminente cambio de año con sus probables incrementos en los precios de los productos.
En cuanto al argumento según el cual no fue posible efectuar el reajuste previsto en las cláusulas del contrato por haber sido forzado el consorcio a suscribir un otrosí que modificó tales condiciones contractuales, no se demostró ninguno de los vicios de la voluntad alegados en el libelo, como tampoco el impacto económico que los eventuales aumentos hubieran generado en el patrimonio de quienes integraron la agrupación. En todo caso, el otrosí suscrito por las partes dejó en claro que el reajuste al precio de materiales, herramientas y equipos se reconocería a partir de enero de 2012. iii) La mayor permanencia en obra, con ocasión de los paros organizados por la USO y las comunidades vecinas a la zona de operaciones por ECOPETROL no pueden considerarse fuente de desequilibrio económico del contrato 5210263.
No operó en este caso la teoría de la imprevisión, en particular porque las mencionadas huelgas y protestas no eran imprevisibles, y porque, de cualquier manera, la reclamación respectiva fue extemporánea. De otro lado, la cláusula general de responsabilidad del patrono por los hechos de sus trabajadores no era aplicable en el asunto sub examine, porque el daño no tuvo como causa el servicio de los trabajadores de ECOPETROL sino unos hechos ajenos a la actividad desarrollada por la entidad, y además, contrarios a la actividad de ésta, como suele ocurrir con los ceses planificados por los sindicatos.
Finalmente, la demandada tampoco estaba obligada a responder por los mencionados paros con fundamento en el principio de planeación. iv) La contratación permanente de empleados para el componente HSE y para el sistema de información ELLIPSE no constituyó una obligación del consorcio, ajena al contrato N° 5210263, ni impuesta con posterioridad a éste.
Las especificaciones técnicas fijadas desde la licitación establecían la necesidad de un instrumentador para la segunda de las herramientas mencionadas, y fue equivocada la interpretación hecha por el contratista, de que esa posibilidad era opcional y temporal, pues se trató de una obligación permanente, previa al negocio jurídico. En Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 11 cuanto al empleado de HSE, no se evidenció que las cláusulas o las especificaciones técnicas fijaran un número máximo de trabajadores del constructor, mientras que sí se previó la obligación de suministrar el personal necesario “o adicional”, si durante la ejecución de las obras se presentaban necesidades que así lo ameritaran, sin que por ello hubiera lugar a modificar los precios pactados. v) La actividad de Tie-in no constituyó un ítem adicional o ajeno al contrato, cuyo costo se le debiera imponer a ECOPETROL por fuera de los precios unitarios pactados, pues era una obligación prevista en las especificaciones técnicas de la obra, y fue incluida y pagada conforme a la modalidad de remuneración convenida.
Siendo TIE IN un procedimiento consistente en interconectar sistemas o líneas de tuberías nuevas con las ya existentes, y habiéndose probado que esa actividad estaba pactada en el contrato y se le denominó “pegas”, era palmario que su ejecución no era ajena a lo planificado y previsto en el negocio jurídico; y tampoco resultaba reprochable que ECOPETROL hubiera adoptado para ese ítem un método de pago previsto en normas técnicas distintas a las invocadas por los demandantes, ya que ello guardaba consonancia con el principio de autonomía de la voluntad. vi) No estaba a cargo de ECOPETROL el suministro de los materiales y accesorios provistos por el contratista, y cobrados por éste en sede administrativa, pues a la luz del contrato, era el consorcio quien debía adquirir y destinar a la obra las válvulas, accesorios metálicos, terminales de conexión para brida y otros insumos necesarios para la instalación y el mantenimiento de las tuberías, elementos cuyo sistema de pago fue claramente definido en las cláusulas y cumplido efectivamente por ECOPETROL, ciñéndose a los precios unitarios incorporados en el negocio jurídico. vii) Lo que sí le correspondía a la entidad era asumir los costos generados al consorcio por el stand by de la maquinaria y la mano de obra, a causa de los retrasos en la entrega de permisos diarios para el ingreso a la zona intervenida, ya que ese requisito estaba previsto como obligación de la empresa contratante, especialmente en las especificaciones técnicas que hacían parte del negocio jurídico, y se demostró en el proceso que ECOPETROL desatendió ese cometido en múltiples oportunidades, entre 2011 y 2013.
Toda vez que no se contó en el proceso con ningún elemento que revelara el quantum del consiguiente daño, era necesario Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 12 imponer condena en abstracto contra la demandada, a título de indemnización por el incumplimiento de su carga. viii) Otras causas de rompimiento del equilibrio contractual que se alegaron en la demanda, no fueron probadas en la causa.
A este respecto, dijo el Tribunal: “El demandante afirmó de manera genérica la ocurrencia de diferentes circunstancias que impidieron una rápida ejecución del objeto contractual, sin precisar circunstancias de tiempo y modo de ellas (…). La Sala destaca que los numerosos documentos que reposan en el expediente dan simple cuenta de la ocurrencia de hechos objetivos, sin que se encuentren acreditados hechos de los cuales pueda emerger con certeza un incumplimiento de Ecopetrol.
En cuanto a la aparición de gases que impedían continuar labores, basta señalar que este acontecimiento es un riesgo propio del alea del contrato celebrado, luego debe ser asumido por el contratista”. 4. Los recursos de apelación 4.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, a efectos de que se accediera a todas las pretensiones que fueron denegadas en dicha providencia. Frente a los puntos desestimados en la decisión de primera instancia, señaló lo siguiente: i) El contrato fue modificado unilateralmente por ECOPETROL en lo relacionado con la “compensación de casino o auxilio de alimentación”.
La entidad modificó los precios establecidos y obligó al consorcio a pagar esas nuevas cifras, sin reconocimiento alguno de su parte, lo que generó desequilibrio. La guía de aspectos y condiciones laborales para trabajadores de los contratistas, versión 2012, hacía parte del negocio jurídico materia de juicio, de suerte que, al crearse la tarifa para la alimentación en especie, en 2012, ello implicó indefectiblemente un cambio en el precio ofertado por el consorcio.
Dijo (f. 384, c. ppl.): “Obvio es, que si para el 2011 no existe la guía, pero aparece en el 2012, posteriormente a la presentación de la oferta y celebración del contrato, no puede decirse alegremente que ese precio estaba incluid[o] en la oferta y que eso no genera daños adicionales”. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 13 ii) Respecto de la hora de almuerzo para los empleados del consorcio, sostuvo que la sentencia no era coherente en cuanto concluyó que la guía de aspectos y condiciones laborales para trabajadores de contratistas de ECOPETROL le era aplicable al contrato de obra en este punto, pero no en el referente a los costos de alimentación en especie.
Asimismo, subrayó que debieron valorarse las pruebas presentadas para acreditar el derecho del demandante a que se le reconocieran los sobrecostos de la hora de almuerzo que otorgó a sus equipos de trabajo, tras habérsele impuesto con posterioridad a la celebración del contrato. iii) En lo relativo a la actualización de precios solicitada en la demanda, reiteró que ese mecanismo estaba pactado en el contrato, pero no fue aplicado por ECOPETROL, pues se abstuvo de “pagarla”. iv) Sobre los Tie-in que, según su dicho, debieron ejecutarse en desarrollo del contrato, insistió en que no fueron debidamente incorporados en su planeación, ni fue correctamente establecido su método de pago, pues a pesar de que estaban implícitos en los ítems y trabajos previstos, no fueron incluidos ni tomados en consideración al estructurarse los precios unitarios de la obra.
El consorcio ejecutó tanto las “pegas” como las actividades con Tie-in, que eran acciones distintas y registraban precios ampliamente diferentes, ya que las primeras podrían tener un costo unitario de $150.000, mientras que el precio por unidad de las segundas podría rodear los $7’000.000. Tras reconocer que ese procedimiento era inherente a la obra contratada pese a no estar expresamente referido en las especificaciones, recalcó que lo debatible en torno a ello era que ECOPETROL hubiera omitido incluir ese componente en la lista de precios unitarios y reconocer su valor al contratista. v) Finalmente, reafirmó que la entidad debía reembolsar los costos por concepto de accesorios de tuberías que el consorcio suministró a solicitud de su contratante, pese a que era de esta la obligación de proveer dichos insumos.
Acerca de los paros adelantados por la USO, manifestó expresamente que “no hay nada que decir, se acepta la posición del Tribunal” (f. 385, c.ppl). Lo mismo señaló respecto de los trabajadores de ELLIPSE y sobre lo que le fue concedido en la sentencia. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 14 4.2.
ECOPETROL, a su turno, apeló el fallo de primera instancia centrando su inconformidad en la condena que le fue impuesta por razón de los retrasos que se le atribuyeron en la entrega de los permisos de trabajo que habilitaban al consorcio para iniciar cada actividad. Para la entidad, los mencionados retrasos no fueron acreditados en el proceso, pues el basamento para reconocerlos se circunscribió a documentos elaborados por la parte demandante, sin hacerse revisión alguna de los permisos otorgados, en los que no hubo salvedades del contratista frente a la hora de su entrega, aunado a lo cual, no hay certeza sobre el momento real en que el consorcio inició el trámite para obtener los permisos aludidos, cuya expedición estaba sujeta a la solicitud respectiva por parte del ejecutor.
Por otro lado, señaló que las cuadrillas de trabajadores podían presentarse a laborar en distintos sitios en un mismo día, lo que implicaba que el consorcio debía tramitar varios permisos en una sola jornada, cuestión que sólo se corroboraba examinando las respectivas aprobaciones, y no otros documentos suscritos únicamente por el contratista.
Por esa vía, subrayó que la parte actora no había sustentado el tiempo que dijo haber transcurrido a su favor, y menos que ello fuera producto del actuar irregular de la entidad. Respaldándose en lo pactado por las partes respecto del AIU y los conceptos que cubría, sostuvo que el Tribunal de primera instancia debió tomar en consideración los pagos que ECOPETROL hizo al contratista para cubrir el componente de imprevistos, y que por otro lado, aunque el a quo concluyó que la denominada bitácora de la obra no recibió tacha de falsedad en el proceso, lo cierto es que la demandada sí señaló en su momento la falta de idoneidad probatoria de los documentos que la integraban.
Adicionalmente, manifestó haber pagado debidamente los sobrecostos causados por el stand by de la maquinaria, sin que se acreditaran en el proceso, perjuicios adicionales no cubiertos con dichos pagos. 5. Trámite en segunda instancia 5.1. Los recursos de apelación fueron concedidos el 23 de noviembre de 2017 y admitidos por esta Corporación el 10 de agosto de 2018, previa aceptación del Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 15 impedimento manifestado por el magistrado a quien inicialmente le fue repartido el proceso, el 21 de junio de 2018. 5.2.
El 17 de septiembre de 2018, se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. 5.3. El 29 de octubre de 2018, el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado afirmó que en el presente asunto debía confirmarse íntegramente la sentencia apelada. Consideró que ECOPETROL había sufragado los costos de alimentación que le correspondía asumir al contratista, de modo que cualquier reconocimiento por ese concepto entrañaría un cobro doble a la Administración, lo cual no se ajustaba a derecho, mientras que la pretensión relacionada con la hora de almuerzo para los trabajadores del contratista era desestimable porque se trataba de una prestación establecida previamente en los documentos que hacían parte del contrato.
En cuanto al reajuste del precio, señaló que si bien se pactó ese beneficio en el negocio jurídico, ello fue una equivocación o error, pues no era posible iniciar la obra en febrero de 2011, como estaba programado, y reajustar el valor desde enero de ese año, razón por la cual se hizo necesario suscribir el otrosí que el demandante reprochó, sin demostrar los vicios de la voluntad por él alegados.
Igualmente, recriminó las demás causales invocadas por la parte actora para solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y acompañó la conclusión del Tribunal Administrativo de Santander, sobre la procedencia de reconocer a favor del consorcio una indemnización por los retrasos de ECOPETROL en la expedición de los permisos diarios necesarios para la ejecución de las obras. 5.4.
En sus alegatos de conclusión, la parte actora se ratificó en los planteamientos de la demanda y del recurso de alzada, refiriendo con detalle el contenido de varias pruebas que, en su criterio, demostraban el rompimiento de la ecuación contractual por las distintas causales denegadas por el Tribunal de primer grado. ECOPETROL, por su parte, también reiteró los planteamientos que esbozó en el recurso de apelación. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 16 II.- CONSIDERACIONES 1.
Presupuestos procesales 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente proceso puesto que el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en vigor para la fecha de interposición de la demanda- estableció que a esta jurisdicción le corresponde decidir las controversias originadas en actos, contratos, omisiones, operaciones y hechos sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas entidades públicas, naturaleza que ostenta ECOPETROL, como sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1118 de 2006.
En cuanto a la vocación del proceso para ser tramitado en segunda instancia, en el sub judice se cumplen los presupuestos de ley puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($308’000.000), establecidos en el artículo 152, numeral 5 del C.P.A.C.A., vigente en la fecha en que fue incoado este proceso. En efecto, la pretensión económica de mayor valor fue formulada por la suma de $1.081’694.137,13, que se alega como valor total de los sobrecostos en que incurrió el demandante por la ejecución de la actividad TIE INS, no reconocida por ECOPETROL. 1.2.
Oportunidad para demandar De conformidad con el artículo 164, numeral 2, literal j), subapartado iii) del CPACA, en los contratos que requieran liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, el término para demandar es de dos (2) años contados desde el día siguiente al de la firma del acta respectiva. Asimismo, a la luz del subapartado v) de la misma norma, cuando la liquidación no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente (atendiendo a los casos en que ello procede), el indicado plazo inicia “una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente, o en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga ( )”.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 17 En el presente juicio se pretende el restablecimiento del equilibrio económico causado en la ejecución del contrato de obra n° 5210263 de 2010, cuya terminación tuvo lugar el 18 de diciembre de 20131.
Como se anotó, las partes aceptaron, en la demanda y su respectiva contestación, que el negocio jurídico fue liquidado bilateralmente el 7 de enero de 2014, por la suma de $14.527’263.382, si bien no se aportó al proceso el acta correspondiente. Con todo, tomando como punto de partida el día siguiente al de la señalada fecha, se tiene que el término de caducidad habría expirado el 8 de enero de 2016.
La demanda fue interpuesta el 24 de octubre de 2014 (f. 61, c.1), por lo cual se debe concluir que su presentación fue oportuna. La misma conclusión debe establecerse al tomarse la regla prevista en el subapartado v) del art. 164, numeral 2, literal j) del CPACA, relativo al vencimiento del plazo para liquidar; pues en ese evento, se tiene que el término para el balance final del negocio jurídico, tanto bilateral como unilateral, expiraba el 20 de junio de 2014, de acuerdo con lo previsto en las cláusulas del contrato (f. 6886, c.9), en las que se convino que la liquidación por mutuo acuerdo tendría un término de cuatro meses contados desde que finalizara el plazo de ejecución, mientras que la unilateral tendría un término de dos meses adicionales que iniciarían tras la expiración del lapso anterior. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación, en el presente asunto le corresponde a la Sala establecer: i) si se le debía reconocer al consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011 los sobrecostos denegados por el a quo, y que reclama a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato n° 5210263; ii) si se acreditó la responsabilidad contractual de ECOPETROL frente a la alegada obligación de emitir los permisos de trabajo establecidos como requisito para iniciar las actividades correspondientes al contrato materia de juicio, por haber expedido tardíamente tales documentos, como lo declaró el Tribunal de primera instancia. 1 Las partes lo hicieron constar expresamente en el acta de finalización del contrato, suscrita el 4 de enero de 2014 (f.5458, c.11).
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 18 2.1 Hechos probados en la actuación A efectos de ilustrar con claridad el contexto de toda la controversia, la Sala expondrá los hechos generales que rodearon el contrato n° 5210263, así como sus características principales, y dejará para el análisis de cada punto debatido las correspondientes y específicas circunstancias de modo, tiempo y lugar.
Así entonces, los medios de prueba que obran en el proceso fueron aportados en legal forma por ambas partes y acreditan, en general, los siguientes hechos relevantes: En 2010, ECOPETROL abrió la licitación privada n° 552075, con el objeto de contratar las “Obras de mantenimiento e instalación de tuberías ubicadas en los campos de la superintendencia de operaciones La Cira Infantas de la Gerencia Regional Magdalena Medio ( ), durante la vigencia 2011-2013”.
En el numeral 2 de las especificaciones técnicas (anexo 2 de los términos de referencia), la entidad describió el alcance de los trabajos, que comprendió, entre otras actividades, la soldadura de tuberías de diferentes diámetros, reparaciones y aplicaciones especiales de soldadura, desmantelamiento y transporte de tuberías (f. 120, c.1).
Asimismo, se advirtió en el numeral 4 del indicado anexo, que los trabajos se efectuarían en las plantas, estaciones, campos y demás predios de La Cira Infantas, en donde se encontraran instaladas las tuberías de transporte de crudo, condensado, agua, gas e hidrocarburos en general. En esa medida, según el mismo documento, los proponentes debían estudiar cuidadosamente las actividades planteadas, las posibles correcciones y las emergencias que se pudieran presentar, a efectos de proyectar óptimamente los costos y la fijación de tarifas, siendo todo lo anterior “la base fundamental” del contrato que llegara a celebrarse (f. 122, c.1).
A la luz del numeral 6 de las especificaciones técnicas, el contratista tendría a su cargo el suministro de “todos los materiales necesarios para la realización de los trabajos”, a excepción de los que estuvieran “claramente definidos” en el mismo documento, como de responsabilidad de la entidad (f. 124, c.1). Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 19 En lo relacionado con el equipo de trabajo, ECOPETROL recalcó que el contratista estaría en libertad de establecer el número de personas que lo integrarían, sin perjuicio de contar, como mínimo, con un ingeniero residente, un ingeniero QA/QC (ambos en las especialidades de metalurgia, mecánica, de petróleos civil u otras), dos capataces, dos soldadores, dos mantenedores de superficie E mecánicos, dos mantenedores de superficie C mecánicos (cada uno con una experiencia específica señalada en el documento de licitación) y un técnico en inspección de equipos.
Todas esas personas debían cumplir estrictamente los requisitos de experiencia y demás categorías establecidas por la entidad, en el indicado instrumento. Las especificaciones técnicas también fijaron las condiciones, requisitos, procedimientos y reglas para, entre otros, los siguientes componentes y actividades: - Normas técnicas y manuales de obligatoria aplicación. - Planeación y documentación de las obras. - “Instalación y pegas de tubería de diferentes diámetros”. - Instalación y conexiones de tubería flexible de 2” y 3”. - Construcción de soportes metálicos para tubería. - Construcción e instalación de soportes metálicos levantando tuberías en operación. - Reparaciones especiales con soldaduras.
Aplicación de soldadura. - Excavaciones y rellenos. - Montaje y desmontaje de válvulas. - Instalación y construcción de sillas de tuberías. - Desplazamiento de fluidos en tubería. - Desmantelamiento de tubería. - Transporte de tuberías. - Cuadrilla de trabajo. - Mantenimiento de válvulas. - Instalación de tubería de fibra de vidrio. - Reparaciones en tubería de polietileno y de fibra de vidrio. - Construcción e instalación de avisos y postes de abcisado. - Suministro de válvulas y accesorios. - Gastos reembolsables. - Disposiciones en materia de HSE.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 20 Además de las indicadas especificaciones técnicas, los términos de referencia de la licitación privada n° 522075 incluyeron otros 32 anexos, entre estos los relativos a la matriz de riesgos, las obligaciones del contratista en materia de HSE, las reglas sobre los salarios convencionales aplicables para el escalafón vigente en el período 2010 – 2011, pólizas y gastos reembolsables.
El 20 de diciembre de 2010, el consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011 -integrado por la sociedad Cruz Ltda. y los señores Manuel Martínez Sánchez Jeremías Vesga2- presentó oferta para participar en la licitación privada n° 550275 (f. 7208, c. 29). El 14 de enero de 2011, ECOPETROL suscribió con el consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011 el contrato n° 5210263, con el objeto señalado en la licitación privada 522075 (fls. 6885-6915, c9).
La entidad manifestó expresamente que obraba en ese negocio como operadora de la inversión del “contrato de colaboración empresarial para la exploración y explotación del área La Cira Infantas”, del cual eran partes la sociedad Occidental Andina LLC. y la misma ECOPETROL. El valor del contrato se estimó bajo el sistema de precios unitarios, en $11.499’931.754, destinados a remunerar “la totalidad de las actividades y/o suministros constitutivos [del] objeto”.
Por ello se precisó que el valor real del negocio jurídico sería el resultado de sumar los montos que se obtuvieran al multiplicar las cantidades entregadas por el contratista a favor de ECOPETROL, por los precios unitarios pactados para el respectivo ítem, de acuerdo con el Anexo 01. Adicionalmente, se indicó (f. 6886, c.9): “Cada precio unitario comprende todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del contrato.
Incluye entre otros, los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del equipo de trabajo del CONTRATISTA; honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato; computadores, licencias de utilización de software, impuestos a cargo del CONTRATISTA, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el CONTRATISTA para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este Contrato, por lo cual incluye el AIU (administración, imprevistos ordinarios y utilidades)”. 2 Según el acta de conformación del consorcio, visible a f. 7214 del expediente (c. 29).
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 21 En cuanto a la vigencia del negocio jurídico, este iniciaría con el perfeccionamiento y comprendería las etapas de ejecución y liquidación, según la cláusula segunda, en la que también se definió que la fase específica de cumplimiento del objeto tendría un plazo de 1035 días calendario, “o hasta el 31 de diciembre de 2013, lo que primero ocurra”, comenzando el término respectivo con la firma del acta de inicio3 En materia de liquidación se estableció que, para efectuarla por mutuo acuerdo, las partes tendrían cuatro meses a partir del vencimiento de la fase de ejecución o desde que esta cesara por cualquier otra causa, mientras que la liquidación unilateral debía efectuarse dentro de los dos meses siguientes a la expiración del plazo anterior (f. 6886, c.9).
La cláusula quinta del contrato desarrolló lo concerniente a las obligaciones del contratista, que comprendieron varias materias, entre estas las relativas a la vinculación, remuneración y prestaciones del equipo de trabajo del consorcio. A ese respecto, se advirtió (f. 6892, c.9): “[El contratista deberá] contratar, asumiendo los costos, todo el personal idóneo y calificado de directivos, profesionales, técnicos y de soporte administrativo que sean necesarios para el idóneo desarrollo del Contrato, de conformidad con lo previsto en los términos o en sus anexos, y/o en el cronograma de trabajo aprobado por ECOPETROL”.
Correrían por cuenta del contratista los salarios, prestaciones e indemnizaciones de todo el personal que ocupara durante la ejecución del contrato, aunque el valor de tales rubros debía ser, como mínimo, el previsto en el Régimen Convencional de ECOPETROL, de conformidad con el Decreto 3164 de 2003 o las actas de acuerdo suscritas con la USO “el 12 de diciembre de 2008 y el 22 de agosto de 2009”.
Para el personal “no escalafonado” del contratista, los salarios y prestaciones serían acordados bajo la autonomía de la voluntad, aunque en ningún caso podrían ser inferiores a las cantidades fijadas en la Tabla de Niveles Salariales para Carrera Técnica y Administrativa de ECOPETROL. 3 Salvo que en ella se indicara una fecha distinta.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 22 A esta previsión, se agregó (f. 6893, c.9): “Si durante la ejecución del contrato ECOPETROL introduce modificaciones a la normativa indicada, que impliquen incremento en el salario, no considerado en la propuesta que dio lugar al Contrato ni en este, el CONTRATISTA se obliga a cumplir con lo dispuesto en dichas modificaciones, y para tal efecto, hará los ajustes salariales, prestacionales y de protección social a sus trabajadores con derecho a los mismos.
ECOPETROL y el CONTRATISTA suscribirán el respectivo contrato adicional a efecto de cubrir la diferencia entre el salario con el que el CONTRATISTA estructuró su oferta y el ajuste realizado (…). No habrá lugar al pago de imprevistos ni de utilidades a favor del CONTRATISTA, únicamente se pagará la Administración, de acuerdo con el desglose del AIU efectuado por el contratista en su propuesta”.
Según el acta de inicio del contrato, el término de su ejecución comenzó a correr “a las 07:00 AM del 8 de febrero de 2011” (f. 1283). La supervisión técnica del contrato se hizo a través de la figura que en los documentos contractuales se denominó “gestoría”. A lo largo de la relación contractual entre ECOPETROL y el consorcio, dicha gestoría fue ejercida por distintas empresas contratadas por la entidad, entre estas, la sociedad Ingeniería Dinámica Ltda, sucedida después por la compañía Bureau Veritas, tal como se aprecia en las actas de liquidación parcial del contrato y en la correspondencia intercambiada entre las partes y las indicadas gestoras.
Durante el desarrollo del contrato las partes suscribieron 334 actas de liquidación parcial de obra, la última de ellas firmada el 4 de diciembre de 2013 (f. 5463-5632, c.11). En ella quedaron referidos los siguientes documentos5. - Cuatro acuerdos de mayores cantidades de obra celebrados entre las partes, el primero por $105’106.944; el segundo por $98’227.800; el tercero, por $1.618’162.388, y el cuarto, por $248’386.220. - Dos actas de reajuste de tarifas, por las sumas de $129’837.807 y $122’106.102. - Cinco actas de reajuste de salarios. - Un contrato adicional, celebrado por la suma de $199’530.360. 4 La última acta aportada al proceso está identificada con el n° “32A”. 5 No figuran en el proceso.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 23 Se señaló, igualmente, que el valor del contrato ascendía en ese momento a los $14.527’263.382, de los cuales se habían ejecutado hasta la fecha $13.918’058.919, aunque el valor para liquidar en la mencionada acta parcial era de $188’170.452, por concepto pago de reajustes de salarios.
Según el documento, el porcentaje de cumplimiento total entonces registrado era de “121,03%”, y la terminación del plazo de ejecución se verificaría el 31 de diciembre de 2013 (f.5464). No obstante, tal culminación tuvo lugar en forma definitiva el 18 de diciembre de 2013, lo cual se consignó en el acta de finalización del contrato, firmada a su vez el 4 de enero de 2014, sin referencia a las causas específicas de esa temprana finalización (f.5458).
Aunque la parte demandante manifestó que el 7 de enero de 2014 se había suscrito el acta de liquidación del contrato n° 5210263, por la suma de $14.527’263.382, no reposa en el expediente el corte de cuentas final del negocio jurídico. Finalmente, se aprecia que en el proceso no figura la matriz de riesgos del contrato, sino sólo el formato general elaborado por ECOPETROL para el estudio de los mismos en sus contratos de obra, como documento anexo a la licitación privada respectiva. 2.2.
Análisis de la Sala 2.2.1. El equilibrio económico contractual invocado en la causa – no aplicabilidad en el régimen de derecho privado Tal como lo establece el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, los actos jurídicos y contratos de ECOPETROL se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado5, siendo por tanto éstas las que, en efecto, gobernaron el negocio sub judice.
Invocó la parte actora, en el petitum de la demanda, la ruptura del equilibrio económico del contrato n° 5210263, fenómeno que tomó como fundamento de todas las reclamaciones económicas que formuló en el juicio. No obstante, tal como recientemente lo ha recalcado la jurisprudencia de esta Corporación, la figura del 5 “Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa” Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 24 equilibrio financiero no es aplicable en los contratos que se regulan únicamente por el derecho privado o están expresamente excluidos del EGCAP, puesto que es esta última normativa la que contiene regla expresa sobre la obligación de restablecer dicha ecuación cuando resulte alterada por causas imprevisibles, ajenas a las partes y sobrevinientes a la celebración del acuerdo de voluntades.
Bajo esa línea, se ha insistido en que los artículos 5 - numeral 1, y 27 de la Ley 80 de 1993, que imponen la adopción de medidas para corregir el desequilibrio, sólo operan en los negocios celebrados por el Estado sujetos a ese ordenamiento, mientras que, en los de la esfera privada, es primordialmente el artículo 868 del Código de Comercio el que establece, bajo los supuestos allí determinados, el remedio de la revisión judicial para cuando circunstancias extraordinarias, imprevisibles y posteriores a la celebración de un contrato “de ejecución sucesiva, periódica o diferida”, alteren la prestación normal de futuro cumplimiento.
Así, v.gr., frente a una controversia que también recayó en un contrato sometido exclusivamente al derecho privado, dijo la Subsección6: “[N]o resultan aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993 que consagran el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico por la ocurrencia de eventos imprevistos y no imputables a su conducta (arts. 5.1 y 27).
Por consiguiente, las consecuencias jurídicas derivadas de cambios sobrevenidos en las circunstancias deben examinarse a la luz del derecho privado, en particular del artículo 868 del Código de Comercio, que establece que el deudor podrá solicitar la revisión del contrato cuando, en contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, ocurran circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a su celebración, que alteren o agraven en exceso la prestación futura a su cargo”.
Siendo aplicable al presente caso este planteamiento jurisprudencial, será bajo estas precisiones preliminares -es decir, verificando la ocurrencia o no de los presupuestos establecidos en el artículo 868 del estatuto mercantil-, como pasará a examinar los distintos puntos en controversia, en los que fue planteada la supuesta alteración del equilibrio económico contractual.
Por otro lado, se resalta que no en todas las materias discutidas por las partes en sede de apelación se aludió en la fundamentación fáctica al desequilibrio del contrato como producto de sucesos imprevistos, ajenos a las partes, sino que en 6 Ver, entre otras, la sentencia dictada por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A, el 1 de septiembre de 2025, exp. n° 25000233600020180111402 (71.063).
C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 25 realidad, lo que adujeron los demandantes fue una serie de inobservancias o de conductas de la entidad estatal contratante que, yendo en contravía del contenido obligacional del negocio celebrado y de las reglas que en él se incorporaron, le causaron al consorcio unos perjuicios patrimoniales.
Ello frente a: i) la actualización de precios en 2011; ii) la norma técnica y medida de pago para Tie-in; iii) los materiales y accesorios que, según la actora, debía cubrir ECOPETROL, y iv) los permisos de trabajo también a cargo de la entidad. Por tanto, la Sala analizará y resolverá el conflicto frente esos eventos, examinando los incumplimientos que refiere la parte actora en su demanda y en la apelación. Ahora bien, para toda la causa, se expondrán y resolverán las cuestiones debatidas, bajo la siguiente estructura: i) se partirá de lo planteado inicialmente por la parte que apeló el tema que se analiza (demanda o contestación, según el caso); ii) se reseñará la respuesta dada por el a quo a ese planteamiento; iii) se referirá la específica inconformidad expresada al respecto por la parte afectada, en el recurso de apelación, y iv) finalmente, se fijará la posición de la Sala, con respaldo en el material probatorio y la normativa aplicable. a) El auxilio económico de alimentación La parte demandante manifestó que, a raíz del acuerdo celebrado entre ECOPETROL y la USO para modificar la convención colectiva de trabajo en cuanto al auxilio de alimentación, éste tuvo incrementos durante los años 2011, 2012 y 2013, que oscilaron entre los $2.303 y los $11.096 mensuales, lo cual derivó en que el consorcio incurriera en sobrecostos del orden de los $155’534.881,32, para cubrir esa prestación a favor de sus trabajadores.
Adujo que, si bien el 25 de octubre de 2013 solicitó el “reconocimiento de las diferencias en los costos por alimentación, en estricta aplicación de la Convención Colectiva”, la entidad negó esa petición por considerar que ese instrumento no era aplicable al contrato, aunque finalmente reconoció un reajuste de $549 diarios entre julio de 2012 y junio de 2013, por ser esa cifra la diferencia entre los $9.967 establecidos como auxilio diario de alimentación hasta el 30 de junio de 2012 y los $10.516 fijados para ese mismo concepto en el período reconocido por la demandada.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 26 En la sentencia de primera instancia, el a quo señaló que los costos de alimentación del equipo de trabajo del contratista debían correr íntegramente por cuenta de éste, y que el cumplimiento de la prestación se debía hacer en especie, según la Guía de Aspectos Laborales para trabajadores de contratistas de ECOPETROL, expedida en 2010 y vigente tanto en la época de la licitación y de la de firma del contrato; documento que, además, no estableció tarifas ni máximos de precios para la alimentación en especie, sino únicamente los valores de la “compensación en dinero”, la cual era excepcional porque operaba sólo cuando la otra modalidad no pudiera cumplirse, evento que no se dio en el caso del consorcio.
En criterio del Tribunal, debía diferenciarse entre la alimentación a cargo del contratista -que sólo era en especie y su costo estaba incluido en el valor de la Administración del contrato de obra- y el auxilio o compensación que se había establecido en la Guía de Aspectos Laborales de 2010, concepto que se fue incrementando entre 2012 y 2013, tras los acuerdos entre ECOPETROL y la USO, pero a los cuales no estaba sujeto el consorcio, por no estar obligado a pagar dicha ayuda monetaria, que además era excepcional, no habiéndose demostrado en el proceso que el contratista tuviera que brindarla por no poder suministrar a su nómina los alimentos en especie.
Finalmente, el juzgador de primer grado precisó que, si bien en 2012 se expidió otra guía laboral para la remuneración de los trabajadores de los contratistas, y en ella se fijaron valores por concepto de alimentación en especie que se podrían cobrar a ECOPETROL, ese nuevo instrumento no le era aplicable al contrato 5210263, por haberse expedido con posterioridad a su celebración, no ser modificatorio del mismo y porque la tarifa allí creada debía ser incluida en la oferta y reconocida en los precios de los contratos que en adelante se celebraran.
En la apelación, el demandante insistió en que ECOPETROL había “modificado unilateralmente” el contrato con la guía que expidió en 2012, lo cual podía deducirse por el hecho de haberse creado en ella una tarifa “para ser incluida en la oferta”, es decir, como una obligación para todos los contratistas de la entidad. Adujo que “la guía de aspectos y condiciones laborales para trabajadores de contratistas” sí era un documento contractual, porque contenía precisamente obligaciones para quienes suscribieran contratos con la empresa estatal.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 27 Dijo: [S]i el proceso licitatorio lo fue del 2011 (sic) y se crea la tarifa en 2012 para ser incluida en la oferta, cómo explica el Tribunal que no sea una modificación, si como dicen, ese precio estaba incluido en la oferta de 2011, por la modificación de 2012.
Es un contrasentido. Obvio es, que si para el 2011 no existe la guía, pero aparece en el 2012, posteriormente a la presentación de la oferta y celebración del contrato, no puede decirse alegremente que ese precio estaba incluida (sic) en la oferta y que eso no genera daños adicionales. Resuelve la Sala el primer punto de la controversia sobre las siguientes bases: A la luz de la cláusula quinta del contrato (numeral 8), los trabajadores del consorcio tendrían derecho a recibir el salario establecido por ECOPETROL en su régimen convencional, en los documentos del proceso de selección (DPS) y, en defecto de esto último, en su normativa interna extensiva a los contratistas.
Ello, estipulándose también que todos los costos a que hubiere lugar para cubrir tales obligaciones debían ser asumidos íntegramente por la agrupación consorcial. Por su parte, el personal que no pudiera clasificarse en el escalafón de la entidad tendría un salario acordado con el consorcio bajo la autonomía de la voluntad, sin que en ningún caso el valor respectivo pudiera ser inferior al fijado en la Tabla de Niveles Salariales para Carrera Técnica y Administrativa de Ecopetrol.
En diciembre de 2010 -época en la cual el consorcio presentó la oferta- se encontraba vigente la “Guía de Aspectos Laborales para Trabajadores de Contratistas ECP-DAB-G-014”, elaborada por ECOPETROL el 1 de junio de ese año. En el numeral 3.2.4, dicho documento establecía (f. 6699, c.27): “El contratista debe suministrar a todos los trabajadores la alimentación en el lugar de ejecución del contrato.
En caso de que no sea posible suministrar en especie la alimentación, circunstancia que debe ser motivada, el contratista debe reconocer las tarifas correspondientes a la compensación de casino, de conformidad con el artículo 59 de la CCT y la Resolución 070 de 1977”. Seguidamente, se fijó como valor básico de la indicada compensación la suma de $2.258, para tres raciones diarias, y se señalaron algunos recargos aplicables a determinadas variables, tales como la inscripción de familiares de trabajadores, los turnos cumplidos por estos, etc.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 28 El 11 de enero de 2011, ECOPETROL expidió la “Guía de Aspectos Laborales para Trabajadores de Contratistas ECP-DAB-G-015”, en la cual reiteró que cada contratista debía proveer a sus trabajadores la alimentación en el lugar de ejecución del respectivo objeto, y que en el evento en que considerara inviable dicho suministro, debía motivarlo ante el Comité de Compras y Contratación o ante el funcionario autorizado, para que aprobara la compensación en dinero.
Fijó para este último ítem una tarifa diaria de $2.303, aplicable a tres raciones, a partir del 1 de julio de 2011 (f. 6702, c.27). En la guía ECP-DRL-G-001, del 27 de enero de 2012, se hizo la misma previsión anterior, esto es, que el contratista debía proveer la alimentación a sus trabajadores en el lugar de ejecución del contrato, sin que hubiera lugar al pago del auxilio de alimentación. En dicha oportunidad, se dispuso (f. 6700, c.27): El contratista debe suministrar a todos los trabajadores la alimentación en el lugar de ejecución del contrato.
En este caso no hay lugar al pago de auxilio de alimentación que se describe a continuación, cuyo valor de referencia es [el] establecido en la Convención Colectiva de Trabajo. Así debe informarse a los oferentes durante el proceso de selección para que se incluya dicho costo en la estructuración del ofrecimiento económico. Asimismo, se señaló que sólo cuando el contratista considerara inviable, económica u operativamente, el suministro de la alimentación, debía motivarlo ante el Comité de compras y Contratación de ECOPETROL o ante el funcionario competente, para que este autorizara la “compensación en dinero”.
El valor diario, fijado para el indicado auxilio, fue de $9.967. No obstante, en la guía ECP-DRL-G-001 del 21 de septiembre de 2012, se estableció como nueva tarifa la suma de $10.516 (f. 6698) y se indicó que, para la alimentación en especie, “el valor máximo por ración que ECOPETROL reconocerá (…) será el valor del auxilio dispuesto en este numeral7 ”.
Tal disposición sería aplicable a partir del 1 de julio de 2012 y hasta el 30 de junio de 2013. 7 3.2.4. de la Guía de Aspectos Laborales ECP-DRL-G-001 del 21 de septiembre de 2012. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 29 En la mencionada guía se determinó nuevamente que las disposiciones allí contenidas respecto del auxilio de alimentación debían “informarse a los oferentes durante el proceso de selección”, para que incluyeran los costos alimentarios de sus trabajadores en el respectivo “ofrecimiento económico” (f. 6698).
De cara a los argumentos de la apelación, y bajo los fundamentos antes expuestos, se aprecia que no existe mérito para establecer en cabeza de la entidad estatal, obligación alguna respecto de la compensación alimentaria en cuestión, por lo que no es atendible el correspondiente cargo formulado en la alzada. La guía ECP-DAB-G-014 del 1 de junio de 2010 le era aplicable al contrato, al constituir una norma interna de ECOPETROL, extensiva a sus contratistas, en los términos de la cláusula tercera del contrato materia de controversia.
Por tanto, era claro que, al presentar la oferta y al celebrar el negocio jurídico, el consorcio aceptó y asumió la obligación de suministrar en especie la alimentación de sus trabajadores, debiendo incluir dicho ítem en la estructuración de su oferta y en los precios unitarios del proyecto. En la medida de todo lo anterior, el auxilio alimentario en dinero, inicialmente denominado “compensación de casino”, no hizo parte de los costos directos ni indirectos del contrato 5210263 de 2011: se reitera que al consorcio le correspondía suministrar en especie la alimentación de sus trabajadores, mas no sufragar en dinero esa prestación con la tarifa indicada en la guía de aspectos laborales que entonces estaba vigente, pues esa modalidad sólo estaría permitida de manera excepcional, previa solicitud de autorización debidamente motivada, presentada por el mismo contratista ante la instancia indicada por ECOPETROL.
Corolario de tal circunstancia, es que no es cierto que ECOPETROL hubiera “incrementado unilateralmente” los costos de alimentación que materialmente debía cubrir el consorcio a favor de sus empleados, pues lo que hizo fue fijar periódicamente la tarifa del auxilio alimentario en dinero, aplicable a su propia nómina únicamente de manera excepcional, pero que el contratista no estaba obligado a pagar, por cuanto lo que era de su carga era justamente la otra modalidad, la del suministro en especie.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 30 Por otro lado, aunque sin perjuicio de lo que se ha analizado, el consorcio no acreditó haber pagado el mencionado auxilio monetario de alimentación durante el desarrollo del contrato, tal como lo señaló el a quo, ni demostró haber solicitado la autorización de esa alternativa ante el Comité de Compras y Contratación de ECOPETROL, o ante el funcionario designado para ello; mientras que sí aparece probado en la causa que dicho contratista suministró los alimentos a su equipo de empleados, siempre en especie y a través de restaurantes, como se aprecia con las planillas emitidas por éstos y las respectivas cuentas de cobro, expedidas entre 2011 y 2013 (fls. 23-717, anexos 1-3).
Por último, no sobra precisar que, ciertamente, las cláusulas del contrato establecían que el valor de los salarios, prestaciones e indemnizaciones de todo el personal que ocupara el contratista durante la ejecución de sus obligaciones debía igualar, como mínimo, el previsto en el Régimen Convencional de ECOPETROL; sin embargo, de ello no se desprenden obligaciones a cargo de ninguna de las partes, sobre el pago de la compensación alimentaria antes señalada, que, como se anotó, no era carga del contratista y sólo operaba de manera excepcional, a solicitud de éste y previa autorización de ECOPETROL, de suerte que no existe en el sub judice base jurídica alguna para imponer a esa entidad el pago de los gastos en que supuestamente incurrió el consorcio para cubrir en dinero la alimentación de sus trabajadores.
En todo caso, lo solicitado por el demandante fue el pago de $155’534.881,32 como “costo real de la alimentación que se suministró en especie a los trabajadores” (f.9, c.1), cuestión que debía prever y cubrir el propio contratista, como ya se anotó, y que además fue expuesta por éste en la demanda, aceptando al mismo tiempo que ECOPETROL le reconoció reajustes por concepto de alimentación, entre 2012 y 2013, sin acreditar que, pese a éstos, la cobertura alimentaria de los empleados hubiera generado un detrimento patrimonial imprevisible y/o extraordinario.
Por consiguiente, debe confirmarse la decisión negativa adoptada por el Tribunal frente a este primer punto de discrepancia, cuestionado por los demandantes en su apelación. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 31 b) Los sobrecostos alegados en la demanda, por concepto de hora de almuerzo de los trabajadores Adujo la parte actora que, en julio de 2012, ECOPETROL acordó con la USO el reconocimiento de una hora de almuerzo remunerada, que se integraría a la jornada ordinaria laboral.
Agregó que, “por extensión”, el consorcio debió cubrir esa nueva prestación, la cual era imprevisible en el momento de presentar la oferta. Sostuvo que la obligatoriedad de esa hora de almuerzo también obedecía a la necesidad técnica de operar en jornada continua, ya que todo el objeto contractual involucraba actividades de campo con recorridos de grandes distancias, de suerte que era “inexcusable no dar cumplimiento al acuerdo que realizó ECOPETROL S.A. y su sindicato USO para con sus trabajadores propios, pues se extendía la obligación para los trabajadores del consorcio TCI, que debían tener igualdad de condiciones”.
Por ello solicitó el reconocimiento de $99’190.360,62, como monto de ese pretendido sobrecosto (f. 10, c.1). El Tribunal de primer grado señaló que la indicada obligación no fue sobreviniente ni posterior al contrato, por lo cual tampoco tuvo carácter imprevisible, pues en la fecha de presentación de la oferta estaba vigente la guía ECP-DAB-G-014 de 2010, la cual, reiteró, hacía parte de los documentos de la licitación privada, y en ella se estableció que debía reconocerse un tiempo de almuerzo dentro de la jornada ordinaria laboral continua.
Asimismo precisó que, aun cuando el 10 de julio de 20128 la USO divulgó un documento denominado “Derechos actualizados de los trabajadores de régimen convencional”, que incluyó la mencionada hora de almuerzo, el mismo no fue producto de un acuerdo convencional nuevo, ya que solo se trató de una relación enunciativa de derechos salariales y prestacionales, reconocidos en la convención colectiva vigente desde antes de la licitación, aunque en todo caso, aún si se aceptara que el documento era vinculante pero sorpresivo para el consorcio, no se demostró que el pago de la hora de almuerzo hubiera alterado el equilibrio económico del contrato, pues no se aportó evidencia del valor efectivamente sufragado por ese concepto ni se acreditaron los costos de la jornada de trabajo, antes y después de la supuesta modificación. 8 En el texto de la sentencia se indicó el año “2013”, pero la Sala infiere que se trató de un error involuntario de digitación, ya que la fecha del documento es el 10 de julio de 2012 (f. 6654 c7), y es precisamente la base sobre la cual el demandante alega haber incurrido en sobrecostos entre 2012 y 2013.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 32 En el recurso, el demandante señaló que existían pruebas del indicado “desequilibrio”, consistentes en las planillas firmadas por cada trabajador con “las horas de almuerzo (…), con fecha y valor y recibidas por ECOPETROL”.
Asimismo, cuestionó la conclusión de que la guía laboral versión 2010 para contratistas de la entidad hacía parte del contrato 5210263, pese a que, según sus palabras, se indicó lo contrario al resolverse lo relativo al auxilio de alimentación. Procede la Sala a resolver la segunda cuestión debatida, con los siguientes fundamentos: Se aprecia acertada la conclusión del a quo en cuanto a que el reconocimiento de la hora de almuerzo como parte integral de la jornada ordinaria laboral, para los trabajadores del consorcio, no fue una obligación surgida con posterioridad a la celebración del contrato, sino existente desde el período en que se adelantó la licitación privada y se celebró el negocio jurídico (noviembre – diciembre de 2010).
Así, la ya mencionada guía ECP-DAB-G-014 del 1 de junio de 2010, numeral 3.2.6.4., estableció lo siguiente (f. 205, c.1): “Acta del 3 de junio de 2008: La jornada de trabajo que se divida en dos (2) secciones no debe dar lugar al reconocimiento del tiempo de almuerzo como parte de la jornada de trabajo (…). Sin embargo, cuando el contratista requiera que se preste el servicio sin dividir la jornada diaria en dos secciones, [al] trabajador que labore en jornada continua, se le debe computar el tiempo de almuerzo dentro de la jornada de trabajo y se le debe suministrar almuerzo”.
Reitera la Sala que el indicado manual le era aplicable al contrato 521063, por constituir norma interna de ECOPETROL fijada para garantizar determinados derechos laborales a sus trabajadores y a los de sus contratistas, pues el documento regía en la época de la licitación privada y de celebración del acuerdo de voluntades. Reconocen los propios demandantes, en el recurso, que la guía sí era un documento contractual (fl. 384, c. apelación), y afirman expresamente que el proyecto objeto del contrato requería el desarrollo de actividades en campo, en jornada continua.
De esta manera, evidenciándose que el comentado documento contenía una regla específica sobre el reconocimiento de una hora de almuerzo para los trabajadores de jornada continua, y siendo de ese grupo los empleados del consorcio debido a la naturaleza del objeto pactado, es palmario que la prestación cuestionada por la Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 33 parte actora fue siempre obligación del contratista, conocida desde la presentación de la oferta y asumida voluntariamente con la firma del acuerdo de voluntades.
En esa medida, no existe basamento jurídico alguno para hacer responsable a ECOPETROL por el pago de la hora de almuerzo a los empleados del contratista como parte de la jornada laboral, pues tal obligación corrió siempre a cargo del consorcio, debiendo incluirse en los precios unitarios con los que se elaboró la respectiva oferta económica.
A este respecto, no se desconoce que el 10 de julio de 2012, la USO divulgó el documento denominado “Derechos actualizados de los trabajadores de régimen convencional”, en el que mencionó el escalafón único acordado con ECOPETROL en la convención colectiva vigente, para actualizar con él las escalas salariales el 1 de julio de cada año. Pero ese instrumento, en manera alguna significó la modificación del contrato n° 5210263, pues en el comunicado del sindicato sólo se enunciaron los derechos laborales vigentes en ese momento para los empleados de la empresa estatal, incluyendo el “pago de una hora de almuerzo” para quienes tomaran esa alimentación dentro de las instalaciones, por “disponibilidad”.
Es decir, la USO reiteró derechos ya existentes, precisando frente a algunos de ellos el efecto que en la respectiva vigencia tendrían las actualizaciones acordadas en la convención colectiva, pero no comunicó la imposición, por parte de ECOPETROL, de nuevas obligaciones para el contratista, frente a los empleados de este ni con cargo al negocio sub judice.
Ahora bien, aunque los demandantes sostienen la ocurrencia de un detrimento injustificado y aducen como prueba de este el conjunto de planillas suscritas por cada trabajador, estas solo evidencian el suministro de almuerzos, pero no la efectiva remuneración de la hora destinada a esa comida, la cuantía correspondiente ni los precios que se tuvieron en cuenta para esa prestación al elaborarse la oferta, imposibilitando de esa manera establecer el punto en que se excedió el riesgo asumido por el consorcio, ya que tampoco se demostró siquiera la diferencia entre el valor de la jornada ordinaria inicial y el que por ese concepto se causó a partir del 10 de julio de 2012, fecha que el actor señala como la de “comunicación” de los cambios supuestamente introducidos por ECOPETROL bajo acuerdos con la USO, en cuanto al tiempo de almuerzo.
Por estas razones, se confirmará la decisión del a quo, de negar el reconocimiento solicitado en este punto por la parte actora. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 34 c) La actualización de precios Según la demanda, la cláusula tercera del contrato previó que los materiales, herramientas y equipos necesarios para cumplir con el proyecto tendrían reajuste de precios el 1 de enero de cada año, de acuerdo con el Índice de Precios al Productor IPP, si bien para lo restante se fijó como regla general que no se pactaría ese beneficio.
La oferta económica fue estructurada con base en el IPP del año 2010. El 14 de febrero de 2011, ECOPETROL conminó al consorcio a suscribir un otrosí 9, cuestión que el hoy demandante condicionó a la efectividad de la actualización pactada, recibiendo de la entidad una respuesta negativa y presiones para firmar el acuerdo modificatorio, so pena de enfrentar consecuencias durante el desarrollo del objeto contractual.
El consorcio sostuvo que la omisión del reajuste correspondiente a enero de 2011 le ocasionó sobrecostos por $418’226.603,06. En la sentencia apelada se indicó que no había lugar al reajuste reclamado por el demandante para la vigencia 2011, toda vez que la oferta había sido presentada en diciembre de 2010, con el natural conocimiento de que era inminente el cambio al siguiente año, por lo cual resultaba forzoso anticipar en la propuesta económica los precios que entrarían a regir en esa nueva anualidad, cuyo inicio era próximo.
Igualmente, se subrayó que no estaba demostrada la ocurrencia de ningún vicio del consentimiento ni de una conducta irregular por parte de ECOPETROL en la firma del otrosí al contrato, el cual, además, modificaba su cláusula tercera justamente para precisar que el reajuste al valor de los materiales, herramientas y equipos, operaría únicamente desde enero de 2012, lo cual se ceñía al ordenamiento y a la realidad del negocio jurídico.
Como argumento de apelación, la parte actora señaló que la actualización de precios para los mencionados ítems fue pactada en el acuerdo de voluntades, pero ECOPETROL omitió su pago arbitrariamente. Se procede a analizar y resolver el tercer punto de la controversia, como sigue: 9 La parte actora no precisó el objeto de ese otrosí, en la demanda.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 35 La Sala evidencia que, al celebrar el contrato, las partes incluyeron en la cláusula tercera dos parágrafos, el segundo de los cuales del siguiente tenor (f. 6887, c.9): “ECOPETROL no despachará favorablemente reclamos o solicitudes de reajuste efectuadas por el CONTRATISTA, por concepto de costos, gastos, actividades o suministros adicionales que aquel requiera para ejecutar el contrato, y que fueran previsibles al momento de presentación de la propuesta.
Se exceptúa de esta condición los siguientes conceptos (…): Materiales, Herramientas y Equipos: Tendrán un reajuste a partir del 1 de enero de cada año, iniciando el 1 de enero de 2011, de acuerdo al Índice Nacional de Precios del Productor (el total incluye bienes producidos y consumidos y los importados) del año inmediatamente anterior, así: El costo directo de los materiales, herramientas, equipos y maquinaria relacionados con cada ítem, será reajustado aplicándole el IPP Nacional (…) del año anterior al del reajuste (…)”.
La Sala evidencia que, al formularse en la demanda la pretensión relativa al reconocimiento del reajuste en cuestión, se adujo la ocurrencia de “desequilibrio contractual”; sin embargo, en los hechos se acusó a ECOPETROL de desacatar arbitrariamente lo dispuesto en el parágrafo contractual citado, y de escudarse en la necesidad de suscribir un otrosí para forzar al contratista a aceptar las nuevas condiciones del negocio jurídico, excluyentes del reajuste para la vigencia 2011.
Contrastada tal versión con las pruebas del proceso, se evidencia que el censor no desvirtuó las conclusiones que al respecto estableció el a quo, pues no se advierte que la entidad hubiera desatendido sus obligaciones contractuales en materia de reajuste, ni que la suscripción del otrosí cuestionado por la parte actora hubiera tenido como propósito el soslayo de ese compromiso asumido por la contratante, respecto de los precios de los materiales, herramientas y equipos “a partir del 1 de enero de cada año, iniciando el 1 de enero de 2011”.
En los términos de referencia y en las especificaciones técnicas de la licitación privada, se señaló que el objeto de esa contratación eran las mencionadas obras de mantenimiento e instalación de tuberías en La Cira Infantas, “durante las vigencias 2011-2013” (f. 6974 c.9). En armonía con ello, y respecto del ofrecimiento económico, se advirtió que este debía contener “todas las actividades y costos en que deba incurrir [el contratista] para ejecutar el Contrato y entregar los productos previstos en la Minuta (…)” (f. 986).
Por consiguiente, era palmario que los precios unitarios que debía estimar el oferente tendrían que responder a proyecciones para el año 2011 y los posibles incrementos de las siguientes vigencias, pero no incorporar precios Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 36 del 2010, pues dicha anualidad estaba por expirar en la época de la licitación, y no era en la que iniciaría la ejecución de las obras contratadas por ECOPETROL.
Agréguese a ello que el contrato 5210263 fue celebrado el 14 de enero de 2011, de manera que su ejecución, indefectiblemente, comenzaría ese año, debiendo aplicarse a todos los ítems los precios proyectados para las vigencias en las que debía desarrollarse el objeto contractual, incluyendo sus posibles fluctuaciones. Ahora bien, partiendo de que los documentos de la licitación privada incluyeron la minuta del contrato, en la cual la cláusula tercera establecía que se reconocerían reajustes a los precios de materiales, herramientas y equipos a partir de enero de 2011, podría ser atendible lo señalado por el consorcio ante ECOPETROL10, en cuanto a que, fiándose de la minuta contractual, el consorcio estructuró su oferta con base en los valores registrados en 2010 para esos ítems, bajo la convicción de que se reajustarían el año siguiente -en el expediente figura tanto la oferta como el análisis de precios unitarios, pero no se indica en esos documentos a qué año corresponde la tasación de los conceptos mencionados ni obra prueba que otorgue un dato cierto al respecto-.
Sin embargo, dejando a salvo el hecho de que la propuesta económica debió elaborarse, en todo caso, con valores estimados para 2011 por ser ese el período en que iniciaba la ejecución, también se tiene que el 18 de abril de ese año las partes suscribieron el otrosí n° 1 al contrato 5210263, conviniendo en él modificar el parágrafo segundo de la cláusula tercera, en el sentido de precisar que el reajuste al precio de materiales, herramientas y equipos operaría a partir del 1 de enero de cada año, “iniciando el 1 de enero de 2012”, pues, según los considerandos, una vez revisado el contenido de la cláusula se identificó como error el compromiso de reajustar a partir de enero de 2011, pues debía iniciar desde el año siguiente (f. 1176- 1177, c.3).
En el otrosí también se consignó que las partes le otorgaban el carácter de una transacción, además de lo cual, el consorcio manifestaba expresamente que lo acordado en ese instrumento “satisface plenamente sus expectativas”, de suerte 10 En comunicación del 14 de febrero de 2011 (f. 1178, c.3). Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 37 que renunciaba a “formular ante ECOPETROL S.A., reclamación económica o de cualquier otra índole, por causa o con ocasión de lo que en este documento se conviene”.
Es de anotar que la parte demandante no formuló pretensión de nulidad relativa, por vicio de fuerza, contra el otrosí n° 1, referido. En todo caso, tampoco demostró que la demandada hubiera incurrido en un indebido proceder, al solicitar y obtener la suscripción de dicho acuerdo modificatorio del contrato. Sobre esto último se anota que, si bien está probada la expresa reticencia que en un comienzo mostró el contratista para firmar el otrosí, también reposan en el plenario los correos electrónicos intercambiados entre la coordinadora de abastecimiento de ECOPETROL y la administradora del consorcio, durante marzo de 2011, para coordinar una reunión entre ellas y los representantes de ambas partes, a efectos de discutir el asunto (fls. 1178-1179, c.3).
Tales elementos, aportados por los demandantes, son indicadores de que lo pactado en el otrosí n°1 fue concertado por quienes lo suscribieron, de manera voluntaria; y no existe evidencia en el proceso, de que la entidad estatal hubiera constreñido al contratista para celebrar dicho acuerdo, ni de advertencias o intimidaciones relativas a posibles consecuencias desfavorables derivadas de la no suscripción. En esa medida, debe mantenerse la decisión de negar el reconocimiento del reajuste reclamado por la parte actora, ya que su no aplicación con base en el parágrafo segundo de la cláusula tercera, en su versión inicial, no obedeció a una inobservancia deliberada de ECOPETROL, sino a la firma del otrosí n° 1 del 18 de abril de 2011, en el que se modificó tal estipulación por haberse detectado un error en ella, precisamente por la realidad contractual; todo ello con la aquiescencia de la actora, sin prueba de que su voluntad hubiera estado viciada por un indebido proceder de la entidad. d) Actividades con Tie-ins La parte demandante adujo que, conforme a los términos de la licitación, la propuesta debía formularse teniendo en cuenta todas las normas técnicas relacionadas con el proyecto contratado, las cuales debían ser plenamente conocidas por el contratista.
Aunque la entidad enunció algunas de esas Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 38 regulaciones, omitió otras, entre estas la directriz ECP-GTP-F-38-NIP-51-04, que reguló los Tie-ins, actividad inescindible a los ítems de mantenimiento e instalación de las tuberías objeto del contrato, pues para estos se requería preparar y ajustar puntos de empalme, en frío y en caliente, bajo los procedimientos justamente denominados Tie-ins.
Aseguró que la naturaleza de toda la actividad contratada y la ineludible necesidad de los Tie-ins debió ser de conocimiento de ECOPETROL al estructurar la contratación y el sistema de pago. Agregó: Aunque la norma ECP-GTP-F-38-NIP-51-04 no haya sido mencionada en el proceso de selección, esta se implementó en cada uno de los TIE-INS ejecutados, no obstante que en la planeación del contrato de la referencia no fue contemplada dicha actividad en el cuadro de costos para reconocimiento de su pago, como tal se puede verificar en el numeral 8 (…).
Afirmó que el concepto de Tie-in, si bien no fue “entendido” por quienes adelantaron la planeación del contrato, sí fue adoptado tanto por funcionarios del consorcio como por la Gestoría del Contrato designada por ECOPETROL, como se evidenció, según su dicho, en los reportes diarios de obra elaborados por esta. No obstante, las subactividades de Tie-in ejecutadas por el contratista fueron pagadas como “pega de soldadura” o como “puntos por día de cuadrilla”, ítems expresamente incluidos en el contrato y en el cuadro de precios, pero muy diferentes a la interconexión de sistemas en puntos de empalme (Tie-in), y de mucho menor valor económico.
Expuso que la norma técnica ECP-GTP-F-38-NIP-51-04 era aplicable a todas las gerencias regionales y a la gerencia técnica de ECOPETROL, y que la misma describía, además de la naturaleza de la actividad Tie-in, la medida de su pago, pese a lo cual, la entidad contratante prescindió de tales reglas para establecer la remuneración para el consorcio.
Sostuvo que la no aplicación de la norma aludida en la planificación del proyecto y su pago generó perjuicios al contratista, ya que era obvio que el valor de los Tie-ins era muy superior al de “una pega normal o final de tubería”, y que esa diferencia fue establecida incluso por la entidad en otros procesos contractuales similares al sub judice.
En este punto, la actora estimó los perjuicios respectivos en $1.081’694.137,13, de los cuales imputó $879’426.127,74 a los costos directos, y $202’268.009,39 al AIU. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 39 ECOPETROL señaló en la contestación de la demanda que la norma técnica ECPGTP-F-38-NIP-51-04 había sido derogada y no estaba vigente en la época de celebración del contrato, aunque en todo caso, se le pagó al contratista el valor de la obra contratada, en debida forma, siendo cierto, además, que el precio pactado incluía todos los gastos necesarios para cada actividad.
El Tribunal de primera instancia planteó como cuestión para resolver, si la “actividad TIE IN corresponde a obra (sic) adicional” cuyo costo debía ser cubierto por ECOPETROL por fuera de los precios unitarios del negocio jurídico, asunto que decidió negativamente. Para respaldar tal conclusión determinó que, según la “Guía de Ejecución TIE-INS” aportada a la causa, el procedimiento así denominado consistía en interconectar “sistemas de tuberías nuevas” con las ya existentes, lo cual implicaba la intervención de tuberías en operación, que estuvieran transportando crudo, o incluso cuando estaban temporalmente fuera de servicio, debiendo seguirse métodos diferentes en cada caso.
Estableció que el consorcio había ejecutado el mantenimiento e instalación de tuberías con el método de “unión soldada o bridada”, aplicable cuando dichas tuberías estuvieran fuera de servicio, todo lo cual estaba plenamente previsto en el contrato y constituía su objeto mismo, lo que podía evidenciarse si se atendía textualmente a la descripción hecha en las especificaciones técnicas.
Señaló el a quo: “Este objeto claramente cobija la interconexión de sistemas o líneas de tuberías nuevas con las ya existentes (TIE IN), pues por sentido común, la ‘instalación de tuberías’ implica que nuevas tuberías se conecten a los sistemas de tuberías ya existentes (…), y también por sentido común, las obras de ‘mantenimiento’ y ‘reparación’ de tuberías no están destinadas a nuevos elementos, sino a tuberías que se encuentran en uso por Ecopetrol.
Un elemento nuevo no requiere mantenimiento ni reparación. De allí que en las especificaciones técnicas de la obra (…), se indique que los trabajos se realizarán en predios ‘donde se encuentren instaladas las tuberías de transporte de crudo, condensado, aguas, gas e hidrocarburos en general, como plantas, estaciones, y en los campos (…)’, es decir, se propone intervenir tuberías en operación. En el mismo documento se registra como ítem o actividad la ‘Instalación y Pegas de Tubería de diferentes diámetros’, y se precisa que la instalación de tubería aplica ‘cuando se sueldan de manera continua más de cincuenta (50) metros lineales de tubería, ‘cuando la cantidad de tubería a soldar es menor o igual a cincuenta (50) metros lineales, o cuando se sueldan accesorios en montajes de tuberías o cuando se realizan las pegas finales de una instalación’.
Entre las especificaciones técnicas se señala que, ‘antes de proceder a alinear y soldar cada tramo, se debe limpiar el tubo cuidadosamente’; todo lo cual permite inferir Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 40 que el objeto del contrato implicaba la intervención de tuberías existentes en operación”.
Reiteró esta conclusión al referir comunicaciones de ECOPETROL explicando la naturaleza de la actividad y subrayó que, si bien la entidad utilizó el vocablo “pegas” en lugar de “TIE-IN” bajo determinadas normas técnicas pero no implementó la medida de pago prevista en la regulación ECP-GTP-F-38-NIP-51-04, ello no podía ser objeto de reproche, porque en virtud del principio de autonomía de la voluntad, las partes eran libres de establecer las especificaciones técnicas y las medidas de pago del contrato, sobre las bases que consideraran convenientes.
En el recurso de apelación, la parte demandante insistió en que la actividad de Tiein era inescindible del objeto del contrato, pero no fue prevista adecuadamente en la estructuración del proyecto ni se incluyó en las especificaciones relativas a la determinación de los precios unitarios de la obra. El consorcio ejecutó tanto las “pegas” como las actividades con Tie-ins, que eran distintas y registraban valores ampliamente diferentes, pues mientras el precio unitario de las primeras podría ascender a los $150.000, el monto por unidad de las segundas rodeaba los $7’000.000.
Tras reconocer que ese procedimiento era inherente a la obra contratada pese a no estar expresamente pactado, recalcó que lo debatible en torno a ello era que ECOPETROL hubiera omitido incluir ese componente en la lista de precios unitarios, y de reconocer su valor al contratista. Resuelve la Sala este cuarto punto de la controversia, sobre los siguientes fundamentos: En los términos de referencia de la licitación privada n° 522075, se indicó que el presupuesto oficial era de $11.557’062.524, y se señaló como objeto del contrato, cubierto con dicho monto, las “obras de mantenimiento e instalación de tuberías ubicadas en los campos de la Superintendencia de Operaciones La Cira Infantas” (f. 6977, c.9).
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 41 Esto último fue reiterado en las especificaciones técnicas respectivas, documento que, además, definió el alcance de las obras, así: “El alcance de los trabajos consiste en: Instalación y soldadura en tuberías de diferentes diámetros, protección con pintura de tubería aérea y enterrada, abcisado de tuberías, construcción e instalación de marcos “H”, reparaciones y/o aplicaciones especiales de soldadura, soldadura de un solo pase, realizar excavaciones y rellenos, protección mecánica de tuberías, retiro y acabado de prados y carpetas asfálticas de primer y segundo orden, demoler, retirar y fundir concreto, rocería y/o corte de malezas, desmontaje, montaje y mantenimiento de válvulas de diferentes diámetros, fabricación e instalación de “sillas” o grapas metálicas para reparación de tuberías, biselado, desplazar fluidos, desmantelar tuberías de diferentes diámetros, transporte de tubería de diferentes diámetros, suministro de grúa o montacargas para descargue y cargue de tuberías, suministro de cuadrillas, prueba hidrostática, instalación y reparación de tubería en fibra de vidrio, reparaciones en tuberías de polietileno, construcción de gaviones y suministro de accesorios que se utilizarán dentro del mantenimiento e instalación de las diferentes tuberías.
Estas actividades ( ) obedece[n] a mantenimientos planeados como emergentes o correctivos” (f. 68332, c.9). Las especificaciones técnicas también fijaron las condiciones, requisitos, procedimientos y reglas para, entre otros, los siguientes componentes: - Normas técnicas y manuales aplicables. - Planeación, programación y documentación de las obras. - “Instalación y pegas de tubería de diferentes diámetros”. - Instalación y conexiones de tubería flexible de 2” y 3”.
Respecto de las normas técnicas, ECOPETROL señaló algunas a título enunciativo y advirtió que todas, junto con los manuales y catálogos pertinentes, debían ser de conocimiento del contratista al formular la propuesta, y de obligatoria aplicación durante la ejecución del contrato. Ninguna de las normas enlistadas expresamente en las especificaciones técnicas aludió a actividades con Tie-ins, mientras que varias de ellas sí regularon lo relativo a trabajos de soldadura (f. 6835, c.9).
Frente a la planeación, documentación y programación de las obras, la entidad remarcó la necesidad de adelantar una “reunión de arranque (Kick Off Meeting)” entre la gestora del contrato y el contratista, para que éste, con base en lo dialogado, presentara un plan de trabajo (PDT) cubriendo lo requerido por ECOPETROL. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 42 Adicionalmente, se advirtió (f. 6842, c.9): “Previo al inicio de las obras, EL CONTRATISTA entregará, para aprobación de LA GESTORÍA, los procedimientos para desarrollar cada una de las actividades alcance del contrato.
Estos procedimientos deberán contener, al menos, descripción de la actividad por ejecutar, forma como se ejecutará la actividad, recursos de mano de obra, equipos, herramientas y materiales requeridos, tiempo estimado de ejecución, requisitos de seguridad industrial (…). Los procedimientos, programación, planeación y documentación de los trabajos NO se pagarán como un ítem independiente, su costo se incluye dentro de la actividad correspondiente (…)”.
Acerca de la “instalación y pegas de tubería de diferentes diámetros”, precisó la entidad: “En el proceso de instalación y montaje de tuberías, se entiende por instalación de tuberías cuando se sueldan de manera continua más de cincuenta (50) metros lineales de tubería, incluyendo los accesorios del mismo diámetro. Se entiende por pegas de tubería, cuando la cantidad de tubería a soldar es menor o igual a cincuenta (50) metros lineales, o cuando se sueldan accesorios en montajes de tuberías o cuando se realizan las pegas finales de una instalación. Cada cuadrilla o grupo de trabajo deberá estar conformado como mínimo por un capataz, un soldador, un tubero y la mano de obra no calificada que EL CONTRATISTA requiera para la ejecución de las obras”.
Seguidamente, indicó las distintas clases y medidas de la tubería requerida para las obras, describiendo sus características; y refirió los procedimientos de soldadura que debía presentar el contratista, para ser autorizados por ECOPETROL a través de la gestoría del contrato. Por otro lado, en el capítulo referente a la instalación y conexiones de tubería flexible de 2” y 3”, la entidad subrayó que se efectuarían tales trabajos en los lugares que indicara la gestoría, de acuerdo con el programa de trabajo propuesto.
En el mismo acápite se describieron ampliamente los procedimientos para cumplir con el aludido ítem. En ninguna de tales indicaciones para la instalación y pega de tubería, ni para las conexiones de tubería flexible, se hizo mención del procedimiento Tie-in. Tampoco en el contenido restante de las especificaciones técnicas. Los términos de referencia de la licitación tuvieron como anexo la minuta del contrato (reproducida íntegramente en el negocio jurídico finalmente celebrado), en cuya cláusula tercera se indicó que la modalidad de pago sería la del precio unitario, Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 43 que a su vez comprendía “todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto”, e incluía, “entre otros, los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación (…) y en general, todo costo en que incurra el CONTRATISTA para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este contrato, por lo cual incluye el AIU” (f. 6886, c.9).
En la respectiva carta de presentación, el consorcio manifestó expresamente que ofrecía ejecutar el contrato por el valor de $11.499’931.754, “por el sistema de precios unitarios”. También señaló que conocía y aceptaba todas las condiciones y normas establecidas en el proceso de selección (f.7069, c.9). El precio ofertado por el consorcio fue el que se pactó, finalmente, como valor del contrato n° 5210263.
La norma técnica ECP-GTP-F-38-NIP-51-04, invocada por la parte demandante, estableció las especificaciones, requisitos mínimos y procedimientos “que deben ser aplicados para la ejecución de las actividades relacionadas con los Puntos de Empalme de Tuberías (Tie-ins) realizados durante el desarrollo de la construcción y el montaje de cualquier proyecto que se lleve a cabo para una facilidad de superficie de propiedad de ECOPETROL S.A.” (f. 238, c.1).
Asimismo, contenía la siguiente definición (f. 239): “Los trabajos relacionados con los puntos de empalme de las tuberías (Tie-ins) corresponden a las actividades de interconexión de los sistemas de tubería nuevos con los existentes, las cuales deben realizarse de acuerdo con los planos aprobados para construcción, el Piping Class y las normas aplicables de tubería. Estas interconexiones se identifican tanto en los diagramas P&ID como en las planimetrías e isométricos de tubería y listados, así como en el documento correspondiente a puntos de interconexión o empalme”.
En dicha regulación se determinó que, en todos los trabajos de ejecución de los Tie- ins, el contratista era responsable “de analizar los documentos y planos de ingeniería de detalle, de modo que conozca los trabajos relacionados con los puntos de empalme de las tuberías (…) para que sean ejecutados de acuerdo con estas especificaciones, teniendo en cuenta las actividades y labores necesarias para ejecutar la obra a plena satisfacción de ECOPETROL”.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 44 También se incluyó un capítulo relativo a la “medida y pago” de las interconexiones de tubería con los sistemas existentes. Así, la actividad se pagaría por cada una de las conexiones ejecutadas y aceptadas por ECOPETROL, debiendo cubrir el precio unitario “todos los costos por concepto de mano de obra, equipos, cortes, soldadura completa incluyendo todas los (sic) pases necesarios, transiciones, etc., manejo de los materiales en el sitio, cargue y descargue de las tuberías, válvulas y accesorios a instalar, colocación sobre soportes, pruebas y todo trabajo necesario para la correcta instalación de las tuberías, válvulas y accesorios de tubería de cada interconexión (Tie-in)” (f. 242).
El dictamen pericial practicado en el proceso define los Tie-ins como “las actividades de interconexión de los sistemas de tuberías nuevas con las ya existentes” o “trabajos” de interconexión de los sistemas “con los puntos de empalme de las tuberías (Tie-ins)”. Agrega que todo ello debe ejecutarse siguiendo los planos aprobados para construcción, “el piping clase (sic) y las normas aplicables de tubería”, y que las mencionadas interconexiones se deben identificar en las planimetrías e isométricos de tubería, los listados y los “diagramas P&D”.
Los trabajos con Tie-in, según la experticia, requieren de suficiente equipamiento y cuidados especiales para no deformar la tubería y lograr una correcta alineación. En cuanto a la “soldadura”, explicó que se trataba de una “coalescencia localizada de metales o no metales, producida tanto por calentamiento (…), con o sin aplicación de presión, [como] por la aplicación de presión solamente, y con o sin el uso de material de aporte; coalescencia significa unidos uno a otro entre sí”, de suerte que la soldadura comprendía todas las actividades realizadas para “esa operación de unión” (f. 270, c.1).
El perito también expuso varias definiciones de “pegas”, contenidas en distintas normas técnicas11, luego de lo cual refirió (f. 270): “En el proceso de instalación y/o montaje (pegas) de tuberías, se entiende por instalación de tuberías cuando se sueldan de manera continua más de cincuenta (50) metros lineales de tubería, incluyendo la colocación, el doblado y las juntas de soldadura de los accesorios ubicados en la misma dirección (eje) de la instalación. Se entiende por pegas de tubería, cuando la cantidad de tubería a instalar y/o montar, soldar, colocar y doblar es menor o igual a cincuenta (50) metros 11 API 1104, ASME (sección IX) y ASME B31,4.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 45 lineales, o cuando se realizan juntas soldadas de accesorios en diferentes direcciones (ejes) al de la línea regular en montajes de tuberías, o cuando se realizan pegas finales (empalme de inicio y fin y cruces de vía) de una instalación. ‘Especificaciones técnicas de Ecopetrol’”.
Subrayó que, mientras el Tie-in consistía en la conexión de una línea o sistema nuevo a una línea o sistema existente, las pegas eran “la actividad de unir dos tuberías”, y que era preciso aclarar que “la línea o sistema es una unión de varias pegas de tuberías”. Por último, indicó en el dictamen que, en lo relacionado con la norma ECP-GTP-F38- NIP-51-04, esta fijaba requisitos y definía los procedimientos para la ejecución de las actividades relacionadas con los puntos de empalme de tuberías, realizados “durante el desarrollo de la construcción y el montaje de cualquier proyecto que se lleve a cabo para una facilidad de superficie de propiedad de Ecopetrol (…)”.
Igualmente, sostuvo que los conceptos de “Tie-in” y “pegas” se relacionaban, bajo dicha norma técnica, porque “se habla de la unión del procedimiento con la actividad. El procedimiento es el Tie-in y la actividad [o paso que hace parte de ese procedimiento12] son las pegas de tuberías”. En la audiencia de pruebas, el perito precisó que las pegas eran la unión soldada de dos secciones de tubería, o la actividad de unir dos piezas de tubería por medio de soldadura.
Asimismo, explicó que, mientras un Tie-in necesariamente involucraba una pega, no toda pega ameritaba la realización de Tie-in; sin embargo, siempre que una pega debiera realizarse en una tubería ya existente, era obligatorio ejecutar Tie-in, por cuanto se debía paralizar la actividad de la línea, drenar el fluido (petróleo, gas), limpiar los ductos intervenidos y prepararlos adecuadamente para la soldadura, con todas las medidas de seguridad y de ingeniería. Señaló que la norma técnica ECP-GTP-F-38-NIP-51-04 fue establecida por ECOPETROL para cuando sus contratistas debieran ejecutar Tie-in en el proyecto respectivo, de manera que la responsabilidad en su aplicación era de estos.
En ese marco, cada contratista debía establecer si, en desarrollo del objeto a él encomendado, requería la ejecución de Tie-in, caso en el cual debía informar a ECOPETROL la necesidad de esa actividad, y aplicar la norma indicada por la 12 Según la explicación dada por el perito en la audiencia de pruebas (medio magnético con la grabación audiovisual, obrante a f. 275, c.1).
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 46 entidad (min. 44:14 - 44:51). Respecto de la vigencia de dicha regulación, señaló que no era de su conocimiento la derogatoria alegada por ECOPETROL. Al ser interrogado el perito sobre si el objeto del contrato materia de controversia involucraba Tie-in, respondió afirmativamente, exponiendo que, al consistir el trabajo central en mantenimiento, ello implicaba intervenir líneas de tuberías en uso u operación, conectándoles accesorios o elementos nuevos, acto para el cual se requería indefectiblemente el Tie-in.
Por último, frente a la pregunta de si ECOPETROL podría de alguna manera violar la norma técnica ECP-GTP-F-38NIP- 51-04, expedida por esa misma entidad, el profesional respondió que sólo en el evento en que esta modificara los procedimientos en forma súbita, lo cual era improbable y de casi nula ocurrencia. Puede extraerse de todo lo anterior que, mientras la actividad de interconexión en puntos de empalme de tuberías, denominados Tie-in, reviste mayor complejidad toda vez que se encamina a unir sistemas completos de tuberías (también llamados líneas) con otros ya existentes, exige su trazado previo en varios tipos de planos, requiere programar la paralización de la línea para su limpieza y precisa de un mayor volumen equipamientos, procedimientos y recursos-, la actividad de “pegas” impone menos preparación y labores, ya que se circunscribe al acto de unir tuberías, mediante soldadura.
Cabe anotar que la norma técnica ECP-GTP-F-38-NIP-51-04 no hace mención alguna de las “pegas”; no obstante, como se desprende del dictamen pericial, los Tie-ins involucran la unión de entre dos o más líneas de tuberías, las cuales se construyen a partir de las pegas de las unidades que las conformarán. Ahora bien, para los efectos de la controversia que en este proceso surgió en torno a tales actividades, se advierte que si bien se probó que los procedimientos señalados en las especificaciones técnicas requerían Tie-ins, lo cierto es que, justamente por ello, no procede la reclamación judicial que por ese concepto formuló la actora contra ECOPETROL, pues el consorcio, a sabiendas de que el Tie-in era inherente al objeto contractual y a sus actividades específicas en materia de soldadura -conocimiento que él mismo reconoció expresamente en su demanda-, presentó su oferta en la licitación privada y manifestó aceptar la ejecución de las obras bajo el sistema de precios unitarios, por una suma de $11.499’931.754, asumiendo de esta manera no sólo el precio sino la obligación de ejecutar, a cambio Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 47 de esa remuneración, el Tie-in como parte de los trabajos de soldadura necesarios para el objeto contractual.
De conformidad con el artículo 1603 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe, por lo cual, “obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la obligación”. De esta manera, no resulta de recibo que el contratista se obligue a realizar las soldaduras descritas en las especificaciones técnicas y el mantenimiento de la tubería objeto del contrato, con el Tie-in como paso necesario, aceptando un precio determinado, para luego señalar que por ese específico procedimiento debe recibir cantidades mayores.
Por el contrario, como oferente diligente debía prever los Tie-ins dentro del mismo ítem, sin que necesariamente debiera corresponder a uno autónomo. Ahora, de otro lado, el reproche del consorcio se centra en no haberse aplicado, según su dicho, el método de pago previsto en la norma técnica ECP-GTP-F-38NIP- 51-04, siendo el costo de la actividad de interconexión muy superior al de la pega.
Sin embargo, además de no demostrarse el precio de uno y otro acto ni la diferencia entre ambos valores, no se advierte ningún proceder irregular de ECOPETROL en este punto, especialmente porque, se reitera, fue el contratista quien aceptó ejecutar el contrato -incluyendo la actividad inherente de Tie-in- por el valor ya indicado. En otras palabras, ECOPETROL no desatendió normas técnicas al estructurar la contratación ni al celebrar el acuerdo de voluntades con el consorcio; pero aún frente a ese escenario, el Tie-in no fue un elemento ajeno a lo pactado ni sorpresivo para el contratista.
Por el contrario, la necesidad de aplicar Tie-ins en desarrollo del objeto convenido fue desde un comienzo fue previsible para el consorcio, pese a no haberse incluido expresamente, con esa denominación, en las especificaciones técnicas; y bajo tal previsión, aceptó ejecutar el contrato con precios unitarios que incluían todos los costos directos e indirectos de cada actividad.
A ello se agrega que, de acuerdo con las reglas del contrato, y como se evidencia en los correos electrónicos intercambiados entre las partes, antes de la firma del acta de inicio del contrato se debieron adelantar reuniones para establecer el plan de trabajo; y adicionalmente, el contratista debía elaborar y someter a consideración de la gestoría, “los procedimientos para desarrollar cada una de las actividades alcance del contrato”, los que debían incluir, entre otras cosas, “la descripción de la Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 48 actividad por ejecutar [y] la forma como se ejecutará la actividad”, junto con los recursos humanos y técnicos requeridos para ello.
El acta de inicio del 8 de febrero de 2011 permite inferir que tanto la reunión previa como la presentación y aprobación de los procedimientos, tuvieron lugar pacíficamente, con la aquiescencia del consorcio frente a los trabajos que involucraban Tie-in. Vistas las indicadas circunstancias, cabe recalcar que todo contrato debe ser ejecutado de buena fe, y que en esa medida, en el caso concreto no resulta de recibo la conducta del propio contratista, quien, conociendo desde la fase licitatoria la necesidad de realizar Tie-ins, no solicitó ante ECOPETROL la incorporación de un ítem independiente en la estructuración de los precios unitarios ni planteó lo pertinente en las reuniones e intercambios de correspondencia que atrás se mencionaron, mientras que sí ejecutó los trabajos bajo los rubros existentes, esperando únicamente al juicio para plantear la necesidad de pagar la mencionada actividad, lo cual, se reitera, es opuesto a la buena fe que deben guardar las partes en la celebración y ejecución de sus contratos.
Se agrega también, en este punto, que la parte actora no demostró la vigencia u obligatoriedad contractual de la directriz ECP-GTP-F-38NIP-51-04 como regla de “medida y pago”, menos que la misma debiera aplicarse con exclusión de otras alternativas para estructurar el precio de las obras. Por consiguiente, tampoco le era dable exigir que se usara tal regulación para crear o aplicar una tarifa independiente ni específica para la actividad Tie-in, que además era transversal a múltiples actividades pactadas en el contrato.
Por último, se aprecia que los demandantes tampoco acreditaron, como les correspondía, la supuesta diferencia de $1.081’694.137,13 frente al precio que cubrió la actividad de “pegas”, pues ello no se documentó en el dictamen pericial, en las actas del contrato, en ninguna certificación expedida por empresa, comerciante, organización o persona alguna especializada en la materia, ni con ningún elemento probatorio, como tampoco obra evidencia de prácticas contractuales análogas que hubieran incluido el Tie-in como ítem específico.
En tal virtud, la Sala mantendrá incólume la denegatoria de la pretensión aquí analizada. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 49 e) Los materiales o accesorios para tuberías, solicitados a ECOPETROL En la demanda se expuso que, de conformidad con el numeral 6 de las especificaciones técnicas, el contratista tendría a su cargo el suministro de todos los materiales de la obra, a excepción de los que el mismo documento fijara como responsabilidad de ECOPETROL; y en armonía con ello, el numeral 44 ibídem indicó que, cuando se requiriera el suministro de materiales y/o accesorios para cumplir el objeto contractual, la entidad “podría” cubrir tal eventualidad.
El conducto regular que para ello debía seguirse -según la parte actora-, comenzaba con reuniones adelantadas con “el denominado FRONTAL”, la gestoría del contrato (designada por ECOPETROL) y funcionarios del consorcio, para concertar la correspondiente necesidad de materiales y la responsabilidad de su suministro. Cuando la provisión le correspondía a ECOPETROL, debía autorizar por escrito que se retiraran de sus bodegas los respectivos elementos.
Era “el frontal” quien daba instrucciones -de caracter obligatorio- sobre las necesidades de materiales, y consecuencial a ello, la gestoría, remitía solicitudes al consorcio para que los adquiriera con destino a la obra. Se indicó en la demanda que la gestoría, bajo indicaciones del frontal, solicitó al consorcio el suministro de unos accesorios cuya provisión le correspondía a ECOPETROL, pero que estaban agotados en sus bodegas.
El contratista atendió esa contingencia adquiriendo las unidades, pese a lo cual ese gasto, reflejado en las facturas aportadas al proceso, no fue nunca retribuido por la entidad, que adujo: i) la naturaleza apenas “presunta” de la solicitud; ii) la falta de autorización o habilitación del funcionario solicitante, si en gracia de discusión se debe entender que la solicitud fue cierta; iii) que era obligación del consorcio suministrar todos los materiales o accesorios del contrato, y iv) que no existe prueba de que los materiales hubieran sido suministrados por el contratista.
Ninguna de las mencionadas razones -alega la parte actora- se ajusta a la realidad de los hechos ni del negocio jurídico celebrado, en tanto que la situación descrita le ocasionó perjuicios por la suma de $454’275.414,81, correspondiendo tal cifra al precio de los accesorios en cuestión. Refirió que los materiales a cargo de ECOPETROL, finalmente suministrados por el consorcio, aparecían “reflejados” en el tomo 12 de los anexos de la demanda, y que Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 50 su adquisición e instalación se acreditaban con los documentos visibles en el tomo 1313.
El Tribunal concluyó, a este respecto, que todos los materiales cuyo reconocimiento económico solicitó el contratista ante ECOPETROL debían ser cubiertos por aquel conforme a las reglas del negocio jurídico y las especificaciones técnicas que lo integraron. Recalcó que los documentos de la licitación señalaban, específicamente, que al contratista le correspondería suministrar válvulas, material de empaques de grafito, reducciones, codos, semicodos, tees y bridas; todo ello descrito en las mencionadas especificaciones.
De igual manera, subrayó que en el proceso obraba prueba de que la entidad estatal había pagado íntegramente los insumos suministrados por el consorcio, aplicando los precios unitarios establecidos en el contrato. En su apelación, la parte demandante reiteró que ECOPETROL estaba en la obligación de reembolsar el valor de los accesorios de tuberías que, pese a estar a su cargo, solicitó en su momento al consorcio y fueron adquiridos por este.
Insistió en que la suma reclamada judicialmente por ese concepto corresponde al precio de los insumos que debían ser entregados por la entidad estatal. Procede la Sala a resolver el quinto punto de la controversia, en los siguientes términos: En el numeral 6 de las especificaciones técnicas que hicieron parte de la licitación y del contrato, se señaló que el contratista estaría en la obligación de suministrar “todos los materiales necesarios para la realización de los trabajos, salvo aquellos que estén claramente definidos [en este mismo documento] como responsabilidad de ECOPETROL S.A.” (f. 6835, c.9).
Así, de acuerdo con esa regulación, la entidad se comprometió con la entrega de los siguientes elementos: a) Todas las tuberías para las actividades de instalación y pegas (numeral 10). b) La tubería flexible de 2” y 3” para la actividad descrita en el numeral 11 (instalación y conexión). c) La tubería “de segunda”, requerida para la actividad de “Construcción de soportes metálicos para tubería”, descrita en el numeral 14, y para la actividad 13 Tomos que corresponden a los cuadernos 13 y 14 del expediente, respectivamente.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 51 de “Construcción e instalación de soportes metálicos levantando tuberías en operación”, descrita en el numeral 15. d) Los “trompos o calajanes” que se requirieran para reparaciones especiales con soldaduras, especialmente en la eliminación de válvulas o arreglo de fugas.
Este suministro estaría a cargo de ECOPETROL S.A. “dependiendo de la disponibilidad de material” (numeral 16). e) Las sillas para instalar en tuberías que requirieran reparación. En el evento en que ECOPETROL no dispusiera de ellas, la gestoría le solicitaría al consorcio su fabricación, siguiendo los parámetros trazados en el documento, que también estableció el precio unitario de cada par de sillas que se llegara a elaborar, incluyendo todas las actividades y mano de obra correspondientes (numeral 24).
Las tuercas y espárragos utilizados para fijar cada silla se suministrarían por el consorcio. f) Las tuberías para la fabricación de sillas señaladas en el literal anterior (numeral 24). g) Tubería de fibra de vidrio en diámetros de 2”, 4” y 6” (numeral 36). En el numeral 31 de las especificaciones técnicas se previó, además, que en la actividad de “mantenimiento de válvulas”, los insumos o partes que requirieran cambio serían efectivamente reemplazados, “previa autorización de LA GESTORÍA”, y que en tal evento, el costo de la actividad se calcularía como “reembolsable” (f. 6869, c.9).
En cuanto a las responsabilidades del consorcio en lo referente a materiales, además de la regla general antes señalada, se estableció (f.6880, c.9): “43. SUMINISTRO DE VÁLVULAS Y ACCESORIOS. EL CONTRATISTA suministrará en el sitio de la obra válvulas de compuerta nuevas, con terminales de conexión para brida, material de fabricación del cuerpo según norma, ASTM A-216, espigo fabricado de acuerdo con corte ( ), material de empaques de grafito ( ).
EL CONTRATISTA suministrará en el sitio de la obra accesorios metálicos para instalar en tuberías con soldadura, tales como Reducciones, Codos, Semicodos, Tees y Bridas tipo Slip-on o Welding-neck ANSI 150, nuevas, con extremos biselados para soldar, Fabricados en Acero Forjado, previa revisión en bodegas de ECOPETROL de existencias de elementos accesorios metálicos, por parte de LA GESTORÍA”.
Frente a algunos de tales materiales, se indicó que el contratista debía entregar los respectivos certificados de calidad expedidos por el fabricante, certificados de Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 52 originalidad, de procedencia y otros.
Asimismo, y respecto de la totalidad de toda la obligación mencionada de suministro, se estableció su forma de pago14. Examinado lo anterior en conjunto con el restante material probatorio aducido por la parte demandante en torno a los materiales que supuestamente estaban a cargo de ECOPETROL, pero que fueron suministrados por el consorcio, se advierte que la parte censora de este punto no desvirtuó las conclusiones que al respecto estableció el sentenciador de primer grado, pues en efecto, como se indicó en la sentencia impugnada, los elementos cuyo valor reclaman los demandantes en este punto consistieron en válvulas, tees, codos, bridas y otros accesorios que, como se anotó, le correspondía proveer precisamente al consorcio, a la luz de las especificaciones técnicas.
Así, la parte actora manifestó que los indicados insumos se encontraban enlistados en el tomo 12 de las pruebas aportadas con la demanda, documentos que si bien contienen correspondencia cruzada electrónicamente entre la compañía Bureau Veritas como gestora técnica de mantenimiento de tuberías en La Cira Infantas y personal del consorcio, aluden a requerimientos generales de materiales para distintas actividades del contrato, sin señalarse específicamente que correspondieran a ECOPETROL pero que se habían agotado en sus bodegas.
En todo caso, los insumos referidos se circunscribieron a bridas, terminaciones de bridas, uniones, empaques, tees, codos, stopers, reducciones concéntricas, espárragos, tapones, filtros y válvulas. Más aún, los correos enviados por el gestor al consorcio refieren el “retiro” de tales materiales de las bodegas de ECOPETROL, lo que, valorado en conjunto con las previsiones del contrato, era indicativo de que la entidad contaba en sus depósitos con algunas unidades, eventualidad que se previó en el numeral 43 de las especificaciones técnicas, pero no para radicar en cabeza de la contratante la obligación de suministrar dichos accesorios, sino para establecer que su entrega corría a cargo del contratista, a menos que la empresa estatal los tuviera disponibles en sus almacenes. 14 “Por suministro de cada válvula de compuerta ANSI 150 de marcas aceptadas por ECOPETROL S.A., por un tamaño nominal en pulgadas (EA-NVS) en el rango de 2” a 6” o en el rango de 8” a 12” según corresponde con los renglones No. 61 y 62 del cuadro de costos por cantidad de obra.
Por el suministro de cada accesorios (sic) metálicos por su tamaño nominal en pulgadas (EA-NPS) según corresponde con los renglones No. 63 a 75 del cuadro de costos por cantidad de obra. En todos los casos, el costo unitario incluye: todas las actividades anteriormente descritas, transporte, materiales, equipo, mano de obra, impuestos y gastos administrativos que se requieran” (f.6880).
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 53 Es verdad que en el proceso rindió testimonio el técnico mecánico Juan Carlos Ortiz Olarte, quien adujo haber sido trabajador del consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011 como coordinador de obras, y manifestó que no constaba en los APU ni “en ninguna parte del contrato” que el consorcio debía suministrar “ni válvulas, ni accesorios ni tuberías” 15, pero ello contrasta con el contenido de las especificaciones técnicas, que en su numeral 6 indicaron la obligación que de manera general recaía en la agrupación, de suministrar “todos los materiales” requeridos para la obra, y en el numeral 43 enunciaron que estaría a cargo del consorcio entregar en el sitio de la obra, justamente, las válvulas, tees, bridas, reducciones, codos y demás accesorios que ahora reclama la parte actora.
Aunado a ello, encuentra la Sala que si bien los hechos de la demanda aludieron a la prueba de la adquisición e instalación de los mencionados insumos por parte del contratista, tal probanza consistió en los documentos visibles en el “tomo 13”, contentivos de las actas parciales de obra en las que se constató y aprobó lo ejecutado por el contratista, en cada período revisado (c.14), pero no en la factura o comprobante de compra de los accesorios, documentos que, en todo caso, no habrían sido suficientes para acoger la pretensión de la actora, por las razones aquí señaladas.
Resulta claro, por consiguiente, que la parte demandante no demostró que ECOPETROL esté en la obligación de reembolsar el valor de los accesorios antes mencionados, ya que el contrato y sus documentos anexos establecían expresamente que la adquisición e instalación de los mismos debía correr por cuenta del consorcio, lo cual se reconocería en el precio unitario del respectivo ítem o actividad.
De otro lado, no se demostró el precio exacto de cada elemento, y por lo demás, no sobra precisar que tampoco es posible establecer que correspondía reconocer tales materiales a título de “gasto reembolsable”, pues esto último fue previsto en las especificaciones técnicas como el reconocimiento a cargo de ECOPETROL, de toda actividad o material que no estuviera previsto en el negocio jurídico a cargo de ninguna de las partes, pero que resultara necesario para 15 Grabación audiovisual de la audiencia, contenida en el CD obrante a f. 279 del cuaderno 1.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 54 adelantar la obra (numeral 44 de las especificaciones técnicas, f. 6880, c.9), lo cual fue también reconocido por el testigo Juan Carlos Ortiz Olarte, quien manifestó que lo reclamado en la demanda eran materiales a cargo de ECOPETROL, y que los gastos reembolsables eran un concepto distinto, que cubría justamente ítems no fijados en el negocio jurídico como obligación de alguna de las partes.
En ese orden de ideas, no se dan los elementos para establecer la prosperidad de esta pretensión de la parte demandante, de que se condene a ECOPETROL a pagar $454’275.414,81 por unos materiales cuyo suministro, a la luz de los documentos del contrato, sí le correspondía al consorcio y no a la entidad estatal demandada. f) Los permisos de trabajo a cargo de ECOPETROL Se adujo en la demanda que el 24 de octubre de 2013, el contratista solicitó a ECOPETROL el reconocimiento de horas perdidas por las dilaciones en el otorgamiento de permisos diarios de trabajo, que constituían obligación de la entidad para dar inicio a las actividades de mantenimiento correspondientes, en cada jornada.
Se presentaron igualmente otras tardanzas debido a la presencia de gases peligrosos, acciones de terceros o razones técnicas; en todo caso, tales demoras fueron imputables a la contratante y generaron pérdidas al consorcio, por la suma total de $924’643.262. ECOPETROL -apelante de este punto de la sentencia- manifestó en su escrito de defensa, haber pagado al consorcio los tiempos “en los cuales de manera eventual se pudo configurar una afectación a la obra, producto del actuar [de la entidad]”, aunque era igualmente cierto que los períodos no reconocidos al contratista obedecieron a la falta de reportes a la gestoría técnica del contrato, o bien, porque al revisarse los permisos de trabajo no se evidenciaron salvedades del contratista frente a la hora de apertura de la zona, ni había certeza del momento exacto en el cual el contratista inició el trámite para la consecución de tales habilitaciones.
Agregó que las horas pagadas se soportaban con las memorias de cálculo y de control de la obra, diligenciadas conjuntamente por la gestoría técnica y el consorcio, y que en todo caso, el contratista no logró sustentar fehacientemente el tiempo que dice haberse causado a su favor como consecuencia de un indebido proceder de ECOPETROL. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 55 En la sentencia impugnada, el Tribunal tuvo por establecido que la entidad incumplió su obligación de otorgar oportunamente los permisos de trabajo diarios, lo cual estaba previsto en las especificaciones técnicas como requisito para iniciar las labores correspondientes.
Así, para el a quo, dado que sin esos permisos no era posible comenzar las actividades de cada jornada, los retrasos de ECOPETROL derivaron en mayores costos al consorcio, por la paralización de la maquinaria y de la mano de obra. Con fundamento en la bitácora de la obra, aportada al proceso, determinó específicas demoras entre el 25 de marzo de 2011 y el 5 de septiembre de 2013, con la cuantificación de las horas y minutos que se perdieron en cada ocasión, en su criterio, a causa de tales dilaciones.
Agregó que las inobservancias de ECOPETROL en torno a los permisos mencionados también quedó registrada en la reunión de seguimiento efectuada el 23 de octubre de 2012, en la que el contratista informó a la gestoría sobre tales irregularidades. Con todo, manifestó que en el proceso no se contaba con elementos suficientes para determinar la cuantía de los perjuicios irrogados al consorcio, por lo cual resultaba forzoso imponer condena en abstracto a la parte demandada.
En este punto, no fueron analizadas las demás contingencias aducidas por los demandantes, es decir, las suspensiones de los trabajos por la fuga de gases, acciones de terceros ni contingencias técnicas. En el recurso de apelación, ECOPETROL argumentó que no estaban acreditados los retrasos supuestamente atribuibles a la no emisión oportuna de los permisos de trabajo, en particular porque los elementos de prueba en que se fundó la decisión del a quo se limitaron a documentos suscritos por la parte demandante, sin reparar en que el consorcio no formuló salvedades en los permisos revisados, guardando silencio sobre los tiempos en que se emitieron.
La demandada consideró, además, que debió tenerse en cuenta la carga que tenía el contratista, de tramitar “en tiempo” la obtención de dichas habilitaciones, de suerte que la no valoración de ese aspecto en el juicio impedía tener por demostrado que los retrasos fueran exclusivamente atribuibles a ECOPETROL. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 56 Agregó (f. 376 c. ppal.): “No debe perderse de vista que una cuadrilla de trabajadores puede presentarse en un mismo día a laborar en distintos sitios, en la mañana en un área y en la tarde en otra, lo que implica que debieron haber tramitado dos veces permisos de trabajo, en un solo día, que se extienden en distintos momentos, circunstancia que se evidencia en los permisos mismos, no en los documentos fabricados y aportados por la parte actora”.
Asimismo, sostuvo que el consorcio no demostró fehacientemente el tiempo extraordinario causado a su favor. Afirmó que el componente de imprevistos incluido en el AIU tenía un papel relevante en este punto del debate, especialmente porque los permisos de trabajo tenían que ver con la seguridad del propio ejecutor en la operación en campo, de manera que debieron quedar comprendidos en dicho componente del precio.
Como derivación de lo anterior, sostuvo que el Tribunal de primera instancia debió tomar en consideración los pagos que ECOPETROL hizo al contratista por concepto de imprevistos, y que por otro lado, aunque el a quo concluyó que la bitácora de la obra no recibió tacha de falsedad en el proceso, lo cierto es que la entidad sí cuestionó el documento, por haberse suscrito únicamente por los hoy demandantes.
Recalcó que los sobrecostos por el stand by de la maquinaria que se hubieran derivado de los aducidos retrasos en los permisos de trabajo fueron debidamente cubiertos por ECOPETROL, no obrando prueba de que se hubieran generado perjuicios adicionales a los ya cubiertos en sede contractual, como tampoco se acreditó que los períodos extra no reconocidos al consorcio le fueran atribuibles a la entidad.
La Sala resolverá el último punto de la controversia, como sigue: Respecto de las “dilaciones” que la parte actora le atribuyó a ECOPETROL, tanto la sentencia como el recurso de apelación refirieron únicamente lo relativo a la alegada tardanza de la entidad en la extensión de los permisos diarios de trabajo, cuestión que devela, conforme a la respectiva fundamentación fáctica, el reproche de un incumplimiento de la empresa estatal por la ejecución tardía de la aludida obligación, con el subsiguiente perjuicio económico para el consorcio.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 57 Ahora bien, de conformidad con las especificaciones técnicas -numeral 27-, el contratista no podía “iniciar ninguna labor sin el diligenciamiento del respectivo permiso de trabajo” (f. 6866, c.9).
Adicionalmente, se estableció en esa regulación: “7. EQUIPOS: EL CONTRATISTA deberá disponer al servicio de la obra, los equipos requeridos para la correcta ejecución, durante todo el tiempo establecido para su uso. Para la entrada de equipos, materiales, herramientas y personal, a las diferentes instalaciones de ECOPETROL S.A., debe obtenerse previamente el permiso correspondiente, el cual contará con la aprobación de LA GESTORÍA”.
Lo anterior evidencia que los indicados permisos -tanto los de trabajo como los de ingreso de personal, equipos y demás elementos- debían ser tramitados por el consorcio. Si bien la firma final debía ser implantada por ECOPETROL, era responsabilidad del contratista gestionar ese documento para cada inicio de labores en cada punto del campo La Cira Infantas en que fuera a operar, siendo tal el alcance de las especificaciones técnicas en torno a ello.
En esa medida, se tiene que el mencionado permiso de trabajo era un requisito de conjunta responsabilidad, aunque el primer paso en la gestión respectiva debía darlo el consorcio. Ello se explica, no solo por la forma como fue redactada esa previsión en las especificaciones técnicas, sino también por un hecho que en ellas quedó igualmente advertido: el contrato se desarrollaría en los predios de la Superintendencia de Operaciones La Cira Infantas “en donde se encuentren instaladas las tuberías de transporte de crudo, condensado, agua, gas e hidrocarburos en general, como plantas, estaciones, y en los campos”, es decir, en plantas y terrenos de gran extensión y en distintos frentes a la vez (numeral 4).
Se agregó, seguidamente, que el proponente debía estudiar todas esas instalaciones cuidadosamente, por constituir la base fundamental para la evaluación de costos y la fijación de tarifas, además de lo cual, debía contar, para “cada uno de los trabajos efectuados”, con una política integral de calidad que incluyera los protocolos y procedimientos de trabajo, los que a su vez debían estar disponibles antes de la ejecución correspondiente, “para aprobación de la gestoría”.
En cuanto a los permisos de trabajo -que son los que se debaten en esta instancia, fueron aportados al plenario más de 1000 formatos (c. 8 y 10; f.1396-1594, c.4) denominados “Reporte diario”, diligenciados a mano y firmados por personal del consorcio, entre 2011 y 2013. Sólo en algunos de ellos aparece la firma de la gestoría del contrato.
En ellos se indicó el respectivo “sitio” de ejecución de la Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 58 actividad reportada y se enlistaron las actividades adelantadas en la respectiva fecha, la descripción y las características del material empleado y las horas laboradas por cada trabajador.
Cada reporte diario contenía un recuadro destinado a “observaciones”, en el cual se consignó, en alrededor de 200 formatos 16 la hora de expedición o firma del respectivo permiso. Ciertamente, ninguno de los formatos evidencia que ese requisito hubiera quedado cumplido a las 7 de la mañana -hora que se indicó en todos los reportes como la de “inicio” de labores por parte de los trabajadores mencionados en el respectivo recuadro-, pues por el contrario, se registra la entrega de tal autorización, en la mayoría de casos, entre las 8 y las 10 de la mañana siendo esta la de mayor frecuencia-, y en otros, en momentos posteriores.
Los formatos mencionados constituyeron la base para que en el fallo apelado se estableciera que la supuesta tardanza en la suscripción de los permisos le era atribuible a ECOPETROL, especialmente porque, al evidenciar que los trabajadores hacían presencia en cada sitio a las 7 de la mañana, el Tribunal infirió que esa era la hora en la que debía allegarse oficialmente el permiso en cuestión. Aunado a ello, en conjunto con los “reportes” diarios, valoró lo manifestado por el consorcio en la reunión de seguimiento del 23 de octubre de 2012, sobre las demoras “reiteradas” en la entrega del documento, para concluir que tales elementos hacían palmario el incumplimiento de la entidad.
Sin embargo, le asiste razón a ECOPETROL en cuanto recalca que la responsabilidad primigenia en la obtención de cada permiso recaía en el contratista, cuya conducta en torno a ese requisito no fue probada en el proceso, aunque sí se probó, se reitera, que le correspondía a este gestionar el diligenciamiento de esa habilitación. Además de lo anterior, se advierte que ni el contrato ni las especificaciones técnicas establecieron horario fijo para el inicio de las actividades, menos aún se determinó tiempo o plazo alguno para el trámite ni para la firma de los permisos de trabajo, los cuales, además, no se agotaban en un solo folio diario para todas las labores de 16 La mayoría de ellos figura en el cuaderno 4.
Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 59 campo, sino en un permiso para las actividades que debieran desarrollarse en cada uno de los distintos puntos del predio (extenso) La Cira Infantas. La única indicación existente en cuanto a tiempos obligatorios para el desarrollo del contrato, se hizo en el numeral 28 de las especificaciones, acerca del transporte de tuberías; obligación que era del consorcio y que implicaba, a su vez, “la entrega y el almacenaje organizado” de esos elementos, lo cual debía cumplirse “dentro del ( ) horario” comprendido entre las 7 y las 10 de la mañana, y entre las 12 y las 3 de la tarde (f. 6867, c.9).
Por lo demás, aunque pudiera inferirse de los formatos de “reporte diario” -que aparecen sólo con la firma de personal del consorcio- que los trabajadores del contratista hacían presencia en cada punto desde las 7 am, de ello no se desprendía que la ausencia de permiso de trabajo en esa hora específica constituyera un incumplimiento o “tardanza” de la entidad contratante, sino que, por razones de seguridad industrial, no podían iniciarse actividades sin que el consorcio obtuviera previamente la autorización aludida, entregando la respectiva planeación en la oficina de la gestoría, o efectuando llamadas para que el funcionario de la petrolera se hiciera presente en el punto respectivo.
Se tiene además que, los formatos de “reporte diario” allegados al proceso no aludieron todos a un mismo sitio de labores, sino a varios, lo que reafirma que el objeto contractual implicaba múltiples trabajos de ingeniería que revestían complejidad y que en cada jornada debían ejecutarse simultáneamente en varios frentes, localizados, a su vez, en distintos lugares de ese mismo terreno de gran extensión, es decir, las plantas, instalaciones y campos de la Superintendencia de Operaciones La Cira Infantas.
Aunado a ello, en esa instalación petrolera no sólo ejecutaban actividades los empleados de ECOPETROL y el consorcio hoy demandante, sino además otros contratistas de la entidad estatal, como se desprende de varias actas obrantes en el proceso, suscritas por todos ellos, dejando constancia de los “ceses de labores” provocados por movilizaciones de la USO, protestas o vías de hecho de la comunidad y otras contingencias ajenas a todas las partes (f. 1355-1366, c.7).
De ahí que el control, chequeo y visto bueno que diariamente ECOPETROL debía impartir para cada actividad en el campo petrolero, debiera tramitarse por cada contratista, para lo cual, debían destinarse tiempos que naturalmente sobrepasaban la primera hora de la mañana. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 60 Ahora, si bien el consorcio manifestó, en la reunión de seguimiento del 23 de octubre de 2012, que “en reiteradas ocasiones se han enviado correos a Coki Neira para tramitar permisos de trabajos en cruces de vía pero muchas veces no se obtiene respuesta”, y solicitó por esa razón hacer seguimiento a tal anormalidad, lo cierto es que ello no es indicativo de que ECOPETROL “incumplió” con el otorgamiento oportuno de los permisos para la generalidad de las labores diarias en toda la Superintendencia La Cira Infantas, pues en ninguna de las demás reuniones semanales de seguimiento que posteriormente se realizaron, volvió a dejarse constancia sobre el asunto, mientras que sí se señaló en ellas que “no hay compromisos pendientes”, o bien, se anotaron otras eventualidades en las labores diarias, relacionadas con impasses técnicos previsibles o causas que, en todo caso, eran ajenas al tema de los permisos de trabajo (f. 3164-3400, c. 14).
Cabe anotar que, de conformidad con el numeral 9 - inciso segundo de las especificaciones técnicas, el consorcio debía rendir un informe semanal de las actividades desarrolladas, incluyendo las fallas en equipos y otras contingencias (f. 6842, c.9), sin que se advierta en el caudal probatorio que el contratista hubiera referido falta de avance en las obras por tardanzas en el otorgamiento de permisos de trabajo.
Se advierten, además, otros factores que, sumados a lo ya dicho, impiden establecer en este juicio la alegada inobservancia contractual de ECOPETROL: i) no hay constancia en el proceso -se reitera- sobre la hora en que el consorcio inició los trámites, en las fechas de los formatos de “registro diario” obrantes en el plenario; ii) en varias de esas minutas se constató, además de la hora específica del permiso y del inicio de actividades, el adelantamiento previo de reuniones entre ambas partes, condiciones climáticas y algunas contingencias técnicas, sin prueba de que éstas últimas fueran endilgables a la contratante (f. 1406, 1410, 1420, 1424, 1431, 1441, 1442, 1454, 1455, 1457, 1460, 1461, 1467, 1470, 1480, 1487, 1490, 1491, 1503, 1529, c.4); iii) hay formatos en los que no se hace ninguna observación relacionada con los permisos (f. 1453, 1458, 1475, 1476, 1478, 1482, 1483, 1484, 1485, 1486, 1492, 1505 al 1528, 1530 al 1538, 1541 al 1565, 1567, 1568, 1571 -ilegible-, 1572 al 1576, 1578 al 1594) y iv) en algunos casos se reportó terminación y/o “entrega” de las actividades respectivas, antes de finalizar la jornada (f. 1403, 1414, 1425, 1426, 1427, 1430, 1433, 1434, 1436, 1444, 1468).
Como claramente lo expresa el Código Civil, “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. En Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 61 esa medida, y dejando a salvo lo señalado hasta este punto en cuanto a la ausencia de plazos expresos para la “firma” de los permisos por parte de ECOPETROL, la Sala advierte que esa obligación era conjunta, se previó en atención a las pautas de seguridad de cada actividad adelantada, requería de un trámite previo que podía tomar tiempos superiores a una hora y corría primeramente por cuenta del consorcio; pese a cual, no obra prueba de las actividades desplegadas por el contratista para ese efecto, en ninguno de los casos referidos en los formatos de “reporte diario”.
Por esta razón no es posible establecer que, partiendo de la hora o momento en que la parte interesada gestionó cada permiso, la entidad hubiera suscrito el documento tomado un tiempo no razonable, no cubierto en el sistema de precios unitarios pactado para cada actividad o violatorio de sus propias obligaciones. En ese orden de ideas, la decisión que, respecto de los permisos de trabajo, adoptó el a quo en la sentencia impugnada, deberá revocarse. 3.
Conclusiones A la luz de lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que no hay lugar a acoger ninguna de las pretensiones de la demanda, pues no siendo aplicables al contrato de derecho privado las normas del EGCAP relativas al restablecimiento del equilibrio económico contractual, tampoco se aprecia que los hechos recriminados por el contratista en la demanda hubieran configurado el incumplimiento contractual de ECOPETROL, ni causado perjuicios indemnizables a la luz del régimen aplicable al negocio jurídico.
Por lo anterior, deberá revocarse la decisión de declarar el incumplimiento de la entidad demandada en relación con los permisos de trabajo que le correspondía suscribir para habilitar diariamente el inicio de las actividades del consorcio, por no haberse probado inobservancia alguna a ese respecto; al tiempo que se confirmarán los puntos restantes de la parte resolutiva, en cuanto denegaron las demás pretensiones de la demanda. 4.
Costas El artículo 188 del CPACA establece que “[…] la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 62 Código de Procedimiento Civil”.
De esta manera, con independencia de la buena fe con que las partes hubieran obrado en el presente recurso, por regla general, debe ser condenado en costas el extremo vencido o al que se le resuelve desfavorablemente el recurso, con apego a los dictados del artículo 365 del Código General del Proceso -CGP-. Por tanto, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, esto es, a la sociedad Cruz Ltda. y los señores Fernando Enrique Cruz Berdugo, Manuel Martínez Sánchez y Jeremías Vesga, como integrantes del consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011, y quienes deberán hacer el pago de dicho concepto en proporciones iguales.
Ello en la medida que, según lo dispuesto en el artículo 365, numerales 3 y 8 del CGP, los argumentos de la alzada no prosperaron. Respecto a las agencias en derecho, dado que la parte demandada ejerció su defensa a través de la designación de apoderado judicial, que debió vigilar el proceso en sede de apelación, en los términos del Acuerdo 1887 de 2003, que establece la fijación de las agencias hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, se fijará la suma equivalente al 1% sobre el valor total debatido en segunda instancia, incluyendo el cargo de censura que prosperó a favor de ECOPETROL17, equivalente a $31’335.647 a la fecha de ejecutoria del fallo.
Las costas de segunda instancia serán liquidadas por el Tribunal de origen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 19 de octubre de 2017, la cual quedará así:
PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. 17 Esto es, el valor consolidado de $3.133’564.658,94. Radicación n° 68001233300020140092801 (60887) Demandante: Sociedad Cruz Ltda. y otros Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 63 SEGUNDO: CONDÉNASE EN COSTAS de segunda instancia, y en proporciones iguales, a los integrantes de la parte demandante, esto es, los señores Fernando Enrique Cruz Berdugo, Manuel Martínez Sánchez y Jeremías Vesga, como miembros del consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011.
Para ello se fija por concepto de agencias en derecho la suma de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($31’335.647), al momento de la ejecutoria de este fallo, a favor de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL. Las costas se liquidarán de forma concentrada por el Tribunal a quo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF