Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Bogotá D.C, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: KEVIN STIVEN ROJAS MONSALVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto administrativo de retiro del servicio. Defectos por violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente judicial y fáctico. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Kevin Stiven Rojas Monsalve, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 28 de julio de 2025, la parte actora pidió al juez constitucional la protección de su derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por la autoridad judicial accionada. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: 1.1. Se declare que, en la sentencia proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales denomina[da] VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. 1.2.
Se declare que, en la sentencia proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales denomina[da] DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL contenido en las sentencias T-1023 de 2007 y la Sentencia T-418/18 1.3. Se declare que, en la sentencia proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina ERROR FÁCTICO. 1.4.
Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO Y DEBIDO PROCESO PROBATORIO de mi poderdante.
2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS, CONSECUTIVAS DE LAS ANTERIORES: 2.1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, sin efectos, LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA - MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho -Laboral- Ley 1437 EXPEDIENTE: 76001-33-33-008-2021- 00060-01 DEMANDANTE: Kevin Stiven Rojas Monsalve y otros DEMANDADOS: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional PROVIDENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 056 TEMA: Retiro del servicio de soldado profesional/ Inasistencia por más de diez días Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual No. 006 del 24 de febrero de 2025. 2.2. Como consecuencia de lo anterior, le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia”. 2. Hechos El accionante relató que se incorporó al Ejército Nacional como soldado profesional y que, por las restricciones de movilidad con motivo de la pandemia del Covid-19, se ausentó por más de 10 días hábiles a la prestación del servicio.
Afirmó que mediante Orden Administrativa de Personal del Comando Personal del Ejército Nacional no. 2049 de 31 de octubre de 2020 (en adelante OAP), el señor Rojas Monsalve fue retirado del servicio activo. Sostuvo que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se anulara la OAP no. 2049 de 31 de octubre de 2020 y, como consecuencia, que fuera reintegrado al cargo y grado que ocupaba u otro de superior jerarquía, toda vez que no se le permitió controvertir los informes que sustentan el acto demandado y se desconoció el derecho de audiencia y defensa.
Indicó que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali en fallo de 12 de diciembre de 2022 1, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que ante la inasistencia para la prestación del servicio en el Ejército Nacional, en dos ocasiones, estableció comunicación a través del aplicativo WhatsApp instándole para que se reincorporara, por lo que no se configuraron las causales de nulidad invocadas.
Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 27 de febrero de 2025 la confirmó íntegramente, con sustento en que la entidad demandada garantizó los estándares mínimos al debido proceso administrativo, pues le comunicó el término del permiso otorgado, se contactó con el demandante por el medio más expedito y efectivo por las condiciones de distancia y pandemia, 1 En auto de 24 de enero de 2023, se negó la solicitud de adición y aclaración de la sentencia elevada por el demandante, porque supuestamente no se resolvió el cago de falsa motivación y vulneración del derecho a la defensa y contradicción. Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 le fueron escuchados los argumentos de la inasistencia, al punto que le ofrecieron los medios de transporte a su alcance y le informaron oficialmente que por su condición de militar podía desplazarse por todo el territorio nacional. 3.
Fundamentos de la acción La parte actora afirmó que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia, en tanto i) tiene relevancia constitucional, porque se viola directamente la Constitución, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, se desconoció el precedente jurisprudencial y por la falta de valoración probatoria, ii) contra la providencia objetada no procede ningún recurso, iii) la solicitud de amparo se radicó en un término razonable, iv) los derechos y hechos fueron debidamente identificados y v) no se reprocha una sentencia de tutela.
Luego, aseguró que el Tribunal incurrió en defecto por violación directa de la Constitución, pues “para el Honorable Tribunal Administrativo el derecho fundamental del debido proceso no es aplicable al régimen especial de la carrera administrativa de los soldados profesionales”. Posteriormente, indicó que en la providencia objetada se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no se tuvieron en cuenta las sentencias T-1023 de 2007 y T-418 de 2018 de la Corte Constitucional en las que se amparó el derecho fundamental al debido proceso a soldados que fueron desvinculados sin previa comunicación de la actuación administrativa y sin brindarle la oportunidad de ser oídos.
Agregó que en la sentencia reprochada el Tribunal no desarrolló ni un solo argumento que justifique la inaplicación del precedente de la Corte Constitucional. Sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, en tanto tuvo por probado el debido proceso dentro de la actuación administrativa, pese a que no existe una sola prueba que lo acredite.
Finalmente, resaltó que se omitió la valoración de la prueba indiciaria, pues como hecho indicador señaló la existencia de los oficios no. 2020774008646423 de 3 de octubre de 2020, de 17 de septiembre de 2020 y de 21 de agosto de 2020 que no conoció, entre esos, el de 17 de septiembre de 2020 en el que se indica las 2 comunicaciones que tuvieron por WhatsApp con el señor Rojas Monsalve. 4.
Trámite procesal Por auto de 6 de agosto de 2025, se requirió al apoderado del accionante para que allegara poder especial que lo legitimara para interponer la acción de tutela. Una vez se atendió el requerimiento, en proveído de 25 de agosto de 2025, el magistrado sustanciador admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial accionada.
Asimismo, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali, a la hija del accionante quien es menor de edad y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como terceros interesados en el Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 resultado del proceso.
De igual modo, se vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios nos. 123097 a 123103 de 29 de agosto de 2025, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. 5. Oposición 5.1. Respuesta del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali La titular del despacho informó que la decisión de primera instancia se sujetó al estricto respeto por el precedente vigente al momento en que se dictó y a las pruebas incorporadas en el curso del proceso.
Agregó que acatará lo que se decida en la sentencia de tutela. 5.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a pesar de que se les notificó en debida forma el auto admisorio, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.
Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si es procedente la acción de tutela de conformidad con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial y, en caso afirmativo, si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante. 3.
El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.
Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.
Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.
Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.
Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.
Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.
Estudio y solución del caso concreto El señor Kevin Stiven Rojas Monsalve, quien actúa por conducto de apoderado judicial, considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró su derecho fundamental al debido proceso con la sentencia de 27 de febrero de 2025, en la que confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se pretendía anular el acto administrativo que lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional.
Previo a cualquier pronunciamiento, la Sala procede a verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en concreto, el de la relevancia constitucional. El accionante presentó demanda de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el objeto de que se anulara la OAP no. 2049 de 31 de octubre de 2020, mediante el cual fue retirado del servicio activo, y a título de restablecimiento del derecho que fuera reintegrado al cargo y grado que ocupaba u otro de superior jerarquía, además del pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.
Igualmente, pidió el pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, y perjuicios inmateriales. El demandante alegó que el acto administrativo reprochado se expidió con infracción a las normas en que debería fundarse, ya que desconoció los supuestos establecidos en los artículos 8 y 12 del Decreto 1793 del 2000 y los artículos 40 y 42 del CPACA, porque no se le permitió controvertir los informes que sustentan el acto demandado, como tampoco manifestar sus opiniones.
Adicionalmente, por cuanto se desconoció el derecho de audiencia y defensa, porque no se le escuchó ni se le permitió aportar pruebas que justificaran la inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos. Igualmente, alegó la expedición irregular porque el acto demandado no es discrecional, en tanto se fundamenta en la inasistencia al servicio por más de 10 días lo cual requiere ser probado.
Asimismo, propuso la causal de nulidad por falsa motivación, toda vez que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la inasistencia no están probadas. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali en fallo de 12 de diciembre de 2022 negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el numeral 1 del inciso b del artículo 8 y el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000 establece la procedencia del retiro del servicio activo de los soldados profesionales que hayan tenido inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada.
Resaltó que la excusa del soldado para no asistir al servicio fue la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en el territorio nacional, así como el establecimiento del aislamiento preventivo obligatorio de la población con ocasión del Covid-19, sin embargo, en el artículo 3 numeral 15 del Decreto 457 de 22 de Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 marzo de 2020, consagraba que se permitiría la circulación a los miembros de las Fuerzas Militares.
El juzgado mencionó el informe de 17 de septiembre de 2020, el cual estaba dirigido al comandante de la Fuerza de Despliegue Rápido no. 4 con el fin de informarle que el soldado Rojas Monsalve debía regresar al servicio el 24 de junio de 2020, pero lo hizo apenas el 11 de septiembre de la misma anualidad, esto es, casi tres meses después, siendo su única justificación el argumento de las restricciones de movilidad derivadas de la pandemia.
Sin embargo, el personal de las Fuerzas Militares no tenía limitaciones para desplazarse por el territorio nacional. De hecho, le señalaron las empresas de transporte que podía utilizar para presentarse y no lo hizo. Con respecto al cargo relacionado con el desconocimiento del derecho de audiencia, señaló que en el Acta no. 3019 de 17 de septiembre de 2020, se evidenció que ante la inasistencia a su trabajo por parte del demandante y en atención a las circunstancias especiales que se vivía por la pandemia, el 25 de junio de 2020 desde el Ejército Nacional establecieron comunicación con él a través de la aplicación WhatsApp, instándolo para que se reincorporara al servicio lo antes posible y le informaron las empresas de transporte que estaban operando, lo cual se reiteró el 21 de julio de 2020.
Igualmente, mediante Oficio no. 04039 de 25 de agosto de 2020, se observó que, debido a la renuencia del actor a reincorporarse a la institución, mediante auto de 19 de agosto de 2020 se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria núm. 006 de 2020/BADRA12.25. Es decir, que no se advierte que la demandada haya proferido una decisión fulminante e injustificada en contra del demandante.
Por último, precisó que el señor Rojas Monsalve no lo desvincularon del Ejército Nacional por haber faltado uno o dos días a su trabajo, fueron 52 días de ausencia, a pesar de que contó con la posibilidad de desplazarse hasta donde la institución le ordenara hacer presencia, por cuanto dada su calidad de miembro de las Fuerzas Militares lo exoneraba de cualquier restricción en el territorio nacional.
El accionante solicitó la adición de la sentencia, con el fin de que se pronunciara respecto de los cargos de falsa motivación, expedición irregular, violación al derecho de defensa, infracción del artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 y de los artículos 8 y 12 del Decreto 1793 de 2000, de forma especial con la ausencia del elemento valorativo relacionado con la causa injustificada en el acto administrativo, los que, supuestamente, no fueron resuelto en el fallo del a quo.
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali por auto de 24 de enero de 2023 resolvió no adicionar ni aclarar la sentencia de 12 de diciembre de 2022, en tanto, a su juicio, fueron abordados de manera clara y concreta los puntos centrales del debate. El demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de 12 de diciembre de 2022, en el que solicitó la nulidad de la decisión, pues no desarrolló consideraciones relacionadas con la motivación del acto administrativo demandado, específicamente lo relativo a las fechas en las que tuvo lugar la inasistencia, la Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 causa de la inasistencia y el juicio valorativo que determine la causa de la inasistencia. Asimismo, insistió en las causales de nulidad del acto administrativo, es decir, expedición con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, que no se fundara en los artículos 40 y 42 de la Ley 1437 de 2011 y en falsa motivación del acto.
Adicionalmente, aseguró que el fallo de primera instancia careció de pronunciamiento respecto de los cargos, es decir, no cumplió con la carga de motivar la sentencia, por lo que solicitó la anulación. Igualmente, señaló que la entidad demandada no demostró que garantizara el derecho de defensa y contradicción, toda vez que no le dieron la oportunidad de presentar pruebas para explicar las razones por las cuales no se presentó dentro de los 10 días en que debía, ni conoció las pruebas que existían en su contra para retirarlo del servicio.
Finalmente, alegó que no se valoró el indicio que acreditó que el acto administrativo demandado fue expedido con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, para lo cual como hecho indicador mencionó que no conoció los oficios núm. 2020774008646423 de 3 de octubre de 2020, de 17 de septiembre de 2020 y los informes de 21 de agosto de 2020, los cuales se expidieron de manera previa al acto administrativo de retiro.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 27 de febrero de 2025, confirmó íntegramente la decisión de primera instancia, para lo cual respecto al cargo relacionado con que no se desarrolló cada uno de los supuestos de hecho de la norma sancionatoria que se requiere para la estructuración del principio de tipicidad, consideró que no prosperaba porque las normas sancionatorias son propias de los procesos disciplinarios que adelantan las oficinas de control interno disciplinario, mientras que en el presente asunto se aplicó una causal de retiro absoluta propia de los soldados profesionales del Ejército Nacional.
Resaltó que se había configurado la inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada, para lo cual señaló que el demandante firmó la anotación administrativa de 15 de mayo de 2020, en el cual se otorgó permiso de 40 días. En consecuencia, debió regresar a sus actividades el 24 de junio de 2020, sin embargo, en oficio de 17 de septiembre de 2020 se evidenció que el señor Rojas Monsalve se presentó el 11 de septiembre de 2020, es decir, 79 días después de la fecha de permiso.
Agregó que, del mencionado oficio de 17 de septiembre de 2020, se indicó que al actor se le brindó “la posibilidad de expresar las causas de la inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos, a través del medio más expedito (teléfono y mensaje de datos), pertinente por las condiciones de pandemia COVID 19 vigentes para la época, de forma que, el procedimiento no fue secreto u oscuro”.
Aseguró que el argumento de la parte actora no justifica una justa causa, pues en el Decreto 457 de 2020, vigente para la fecha de los hechos, dispuso que estaba permitida la circulación de las Fuerzas Militares. Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por otra parte, frente al alegato relacionado con que los antecedentes administrativos del caso no le fueron puestos a su disposición ni las actas suscritas por sus superiores, lo que, en sentir del actor, le impidió controvertir los hechos, el Tribunal afirmó que no prosperaba, pues “la exigencia carece de fundamento normativo, máxime cuando estamos frente a un trámite no reglado y un régimen especial de carrera.
El citado oficio no indicó que el demandante tomó la decisión de no regresar al batallón”. Por último, mencionó que en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el accionante no aportó pruebas para respaldar la causa de la inasistencia o situaciones que le impidieron presentarse en el día establecido, a lo que agregó que los argumentos relacionados con la pandemia eran de conocimiento del demandante, quien sabía que tenía permiso para circular.
Descendiendo al asunto bajo examen, se observa que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, pues se da continuidad al debate superado en el curso del proceso ordinario relacionado con la anulación del acto administrativo que lo retiró del servicio por inasistencia continua superior a 10 días. Al estudiar los argumentos planteados por el accionante, se observa que reprocha el hecho de que no se garantizara el debido proceso, pues no se le brindó la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y a ser oído, lo que contraría la sentencias T-1023 de 2007 y T-418 de 2018 de la Corte Constitucional, lo que, a su juicio, configura los defectos por violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente judicial y fáctico.
Al respecto, la Sala observa que esos argumentos ya fueron objeto de análisis por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali, quienes a partir de una valoración en conjunto material probatorio que obra en el proceso ordinario, consideraron que se le aplicó una causal de retiro absoluta propia de los soldados profesionales, que la decisión de retirarlo no fue arbitraria, pues en dos ocasiones se comunicaron con el actor para que explicara las razones de la inasistencia y solo refería a las restricciones de movilidad por la pandemia del Covid-19, para lo cual se le informó reiteradamente que los integrantes de las fuerzas militares no tenían restricción y se le indicó cuáles eran las empresas de transporte que contaban con el permiso para funcionar durante la mencionada restricción, además que se le brindaron las garantías para justificar su inasistencia, pero no lo hizo.
Además, el juez natural del asunto resaltó que incluso dentro del proceso ordinario no allegó prueba que justificara su inasistencia. Aunado a lo anterior, se evidencia que existen similitud en los reproches que se desarrollaron en la demanda, solicitud de adición y en el recurso de apelación, con los argumentos que se plantean en el escrito de tutela, por la parte accionante.
Por otro lado, en relacionado con las sentencias T-1023 de 2007 y T-418 de 2018 6 de la Corte Constitucional, la Sala observa que con este argumento el actor 6 En esas decisiones, los accionantes justificaron su inasistencia por problemas graves de salud y no se brindó la posibilidad de demostrarlo. El hoy demandante no justificó su inasistencia. Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pretende insistir en el mismo debate referente al debido proceso y la garantía de ejercer su derecho de defensa, lo que el juez natural del asunto resolvió en dos instancias y consideró que al demandante se le brindó la posibilidad de justificar su inasistencia en dos ocasiones.
Por consiguiente, es evidente que lo pretendido es utilizar el defecto por desconocimiento del precedente judicial para continuar con los reproches propuestos en el proceso ordinario. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20197, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”8 (Negrilla y resalta de la Sala) En la sentencia SU-215 de 2022 9, recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.
De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.
Lo expuesto es suficiente para concluir que la parte actora acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, en este caso, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate relacionado con la anulación de la OAP no. 2049 de 31 de octubre de 2020 que lo retiró del servicio como soldado profesional.
Así las cosas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, habida cuenta de que la misma no cumple con el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela promovida por el señor Kevin Stiven Rojas Monsalve, quien actúa mediante apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aquí expuestas.
Segundo.- Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 7 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 8 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 9 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2025-04694-00 Demandante: Kevin Stiven Rojas Monsalve Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Tercero.- Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado.
Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Este documento fue firmado electrónicamente.
Su validez e integridad puede comprobarse a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.