Radicado: 11001-03-15-000-2023-03909-01 Accionante: Gisela Bustamante Martínez 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03909-01 Accionante: Gisela Bustamante Martínez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Se cumple el requisito de relevancia constitucional / Se debió conceder el amparo Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que declaró la improcedencia por falta de relevancia constitucional del cargo por el defecto sustantivo, pues considero que la acción de tutela sí cumple con este requisito.
En su lugar, se debió conceder la solicitud de amparo porque en la providencia objeto de reproche sí se configuró un defecto sustantivo. 1.- En primer lugar, la acción de tutela tiene relevancia constitucional porque la actora señaló el derecho que consideró vulnerado (debido proceso) y los defectos que alega sobre la providencia atacada (defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente).
El hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.- En este sentido, considero que la acción debió estudiarse de fondo y se debió conceder el amparo por los siguientes motivos: 2.1.- La autoridad judicial accionada no estudió ni aplicó las normas relativas al retiro forzoso de los miembros de las Fuerzas Militares, lo cual configura un defecto sustantivo que daba lugar a conceder el amparo.
En concreto, el Decreto 1428 de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03909-01 Accionante: Gisela Bustamante Martínez 2 2007 establece que la edad de retiro forzoso para los subtenientes es 30 años, lo cual hace nugatoria la orden de reintegro proferida por el tribunal a título de restablecimiento del derecho. Lo anterior, en virtud de que la accionante está siendo reintegrada al servicio en el cargo de cadete a sus 27 años.
En este sentido, si la actora finaliza y aprueba el curso de formación militar, estaría aspirando a asumir el cargo de subteniente aproximadamente a los 29 años; es decir, un año antes de la edad de retiro forzoso y sin expectativa de ascenso1. Y esto no fue estudiado por el tribunal en el proceso ordinario. 2.2.- Además, la autoridad judicial accionada negó la pretensión de promocionar a la accionante al cargo de subteniente con fundamento en que <<no hay prueba de la que se infiera, que la demandante iba a obtener las calificaciones y puntajes requeridos conforme al reglamento estudiantil, para ser promovida y obtener el grado de Alférez, ni que iba a cumplir con los demás requisitos para tal efecto>>.
Sin embargo, este argumento desconoce que la accionante también reclamó la pérdida de la oportunidad de haber ascendido en la carrera militar, sobre lo cual: (i) sí hay certeza sobre la existencia de la oportunidad, porque ingresó a la Escuela de Cadetes y aprobó las materias que alcanzó a cursar hasta el retiro y (ii) la oportunidad se frustró con ocasión al acto administrativo que la retiró del servicio y que fue declarado nulo por falsa motivación. 2.3.- Por lo anterior, la autoridad judicial accionada sí incurrió en el defecto sustantivo.
En efecto, si el tribunal hubiese interpretado y aplicado la norma que regula el retiro forzoso en la carrera militar, habría concluido que reintegrar a la accionante al cargo de cadete no constituía un restablecimiento del derecho. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 De conformidad con el artículo 55 del Decreto Ley 1790 de 2000, el ascenso de los subtenientes está sujeto a un tiempo mínimo de cuatro (4) años en el cargo