CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2.023) Radicación: 70001-23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Por declaración de preclusión de la acción penal por parte de la Fiscalía General de la Nación / DAÑO – No se acredita la certeza del daño alegado.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Según la demanda, la Fiscalía General de la Nación es responsable extracontractualmente, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, dada la declaratoria de preclusión por prescripción de la acción penal iniciada contra el ex alcalde de Sincelejo, Jorge Arturo Ospina Vergara, por la presunta comisión de la conducta punible de fraude a resolución judicial.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 19 de febrero de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre negó las súplicas de la demanda. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 31 de marzo de 20141, por José Oliverio Hernández Ríos y otros2; cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: 1 La demanda fue subsanada el 24 de abril de 2014. 2 En nombre propio y en representación del menor OSCAR FELIPE HERNÁNDEZ HENAO;
MARTHA CECILIA HENAO SÁNCHEZ; MAURICIO DE JESÚS HERNÁNDEZ HENAO, en nombre propio y en representación de Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Pretensiones 3. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y en consecuencia la condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los accionantes con la preclusión de la acción penal iniciada contra el alcalde de Sincelejo ante la posible comisión de fraude a resolución judicial, impidiéndoles consecuentemente, recibir la respectiva indemnización al haberse constituido como parte civil en el proceso penal. 4.
Por lo anterior, estimaron la solicitud indemnizatoria: i) por concepto de daño emergente, la suma de seiscientos cincuenta millones de pesos ($650.000.000)3, ii) por concepto de lucro cesante, la suma de $280.000.0004, iii) por concepto de los menores ANDRES MAURICIO Y EMMANUEL HERNÁNDEZ BALLESTA; JOSE ALFREDO HERNANDEZ HENAO en nombre propio y en representación de los menores JOAN SEBASTIÁN y MARÍA CAMILA HERNÁNDEZ GUERRA;
MARÍA ISAURA HERNANDEZ RIOS; SARA MILENA CEBALLOS HERNANDEZ; BERARDO ANTONIO HERNANDEZ RIOS, en nombre propio y en representación de KELLY JOHANA, ARLEI ANTONIO y DAVINSON ANDRES HERNANDEZ MADRIGAL; JAVIER DARIO HERNANDEZ RIOS actuando en nombre propio en representación de los menores JHON JAMER y CRISTIAN ANDRES HERNANDEZ OQUENDO; JAVIER ALONSO HERNANDEZ OQUENDO;
YESSENIA HERNANDEZ OQUENDO; JORGE ABRAHAM HERNANDEZ RIOS actuando en nombre propio y en representación de los menores JORGE DAVID y MIGUEL ANGEL HERNANDEZ CAMPO; JHOVANNY HERNANDEZ FLOREZ; CLAUDIA ELENA HERNANDEZ FLOREZ; JESUS DAVID HERNANDEZ FLOREZ; JORGE ABRAHAN HERNANDEZ FLOREZ; MARIA ESTELLA HERNANDEZ FLOREZ; ALIRIO DE JESUS HERNANDEZ RIOS en nombre propio y representación del menor CAMILO ANDRES HERNÁNDEZ DURANGO;
NELSON ENRIQUE HERNÁNDEZ DURANGO, DUBAN ARLEY HERNÁNDEZ DURANGO, ROSMIRA MARÍN HERNÁNDEZ, MIRIAM MARÍN HERNÁNDEZ, ALBEIRO MARÍN HERNÁNDEZ, HERNÁN MARÍN HERNÁNDEZ, MARÍA ENSUEÑO MARÍN HERNÁNDEZ, JHON FREDY MARÍN HERNÁNDEZ, MARIA ESTELLA MARÍN HERNÁNDEZ, NUBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE SEPULVEDA, MARÍA LIGIA HERNÁNDEZ RÍOS, DIANA CECILIA HERNÁNDEZ HENAO, JOSÉ GERMAN HERNÁNDEZ RÍOS, LUZ YANETH HERNÁNDEZ AGUILAR, LUZ MARINA HERNÁNDEZ AGUILAR y ALEXANDER HERNÁNDEZ AGUILAR. 3 En la subsanación de la demanda, esta suma se modificó a setecientos treinta y nueve millones doscientos sesenta y cuatro mil novecientos quince pesos ($739.264.915).
A su vez se indicó que, por este mismo concepto debía reconocerse, a favor de la señora María Isaura Hernández Ríos, la misma cantidad. Folio 563, Cuaderno No. 1. Además, es de indicar que, en el escrito de demanda los accionantes alegan que dentro del daño emergente se incluye lo concerniente a: i) el pago del contrato de prestación de servicios profesionales con el apoderado judicial que los representa en el presente asunto, ii) los honorarios a la Sociedad Colombiana de Arquitectos Regional Sucre por sus conceptos y iii) la construcción del muro de contención. 4 En la subsanación de la demanda, esta suma se modificó a ciento sesenta y nueve millones ciento noventa y un mil quinientos treinta y nueve pesos ($169.191.539.).
A su vez se indicó que, por este mismo concepto debía reconocerse la misma cantidad a favor de la señora María Isaura Hernández Ríos. Folio 563, Cuaderno No. 1. Sobre el particular, es de resaltar que en la demanda se especificó que el lucro cesante se calculó teniendo en cuenta, el valor de los ingresos dejados de percibir por el señor José Hernández con la construcción del segundo piso, en el que se tenía proyectado hacer 3 apartamentos.
Se hizo el avalúo comercial del canon de arrendamiento que podría cobrarse en cada uno de dichos apartamentos, “como si estuvieran construidos a fecha de avalúo y luego este avalúo llevarlos al año correspondiente, en este caso, 2011, 2010, 2009, 2008, 2007, 2006, 2005, 2004 y 2003”. Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa pérdida de oportunidad, la suma de setecientos millones de pesos ($700.000.000)5, y iv) por concepto de perjuicios morales, la suma de $2.410.200.000.
Hechos 5. Los señores José Oliverio y María Isaura Hernández Ríos6, adquirieron un bien inmueble ubicado en la Calle 32 No. 10A-03 Esquina de Sincelejo, frente al Arroyo "El Pintao", propiedad que se vio afectada por el Proceso de Planificación Territorial del municipio, quedando situada dentro de la margen de protección ambiental del cuerpo hídrico. 6.
Dado el posible desbordamiento del Arroyo "El Pintao" y la amenaza constante a la propiedad, el 7 de junio de 2002, los señores José Oliverio y María Isaura Hernández Ríos interpusieron acción de tutela (Rad. 2002-0015-00/01), cuyo conocimiento en segunda instancia correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo que, mediante sentencia del 25 de julio de 2002, ordenó al alcalde municipal, Jorge Ospina Vergara, adelantar en el término de 8 meses, las obras que permitieran conjurar el socavamiento y derrumbe del área de confluencia de aguas existente entre la base del puente y la esquina de la casa de los accionantes7. 7.
El 6 de diciembre de 2004, el Municipio de Sincelejo expidió la Resolución No. 3505, mediante la cual multó a los propietarios demandantes por la construcción del segundo piso de la vivienda sin las respectivas licencias, ordenando la demolición de dicha obra. Decisión que fue confirmada por el ente territorial a través de las Resoluciones No. 1777 del 31 de marzo de 2005 y 2251 del 29 de julio de 2008. 8.
El 26 de octubre de 2007, ante el incumplimiento de la decisión judicial de tutela antes referida, los demandantes interpusieron incidente de desacato, el cual fue decidido negativamente en virtud de que los mismos accionantes construyeron el muro de contención por sus propios medios8. 5 En la reforma a la demanda, esta suma se modificó a ochocientos ochenta millones de pesos ($880.000.000).
Folio 571, Cuaderno No. 1. Al respecto, los accionantes precisaron que la pérdida de oportunidad tenía que ser indemnizada acorde a sus posibilidades de ganancia como parte civil y víctimas dentro del proceso penal precluído. 6 Según consta en las Escrituras Públicas No. 263 del 19 de febrero de 1993 y 1750 del 16 de agosto de 1996, otorgadas por la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo.
Folios 701 a 709, Cuaderno No. 1. 7 Folios 458 a 469, Cuaderno No. 2. 8 Se precisa que, acorde con lo dispuesto en el hecho No. 18 de la subsanación de la demanda, este muro fue destruido por la Alcaldía de Sincelejo lo que, a juicio de los demandantes, deja en riesgo de derrumbe a su propiedad ante la fuerza de la corriente de las aguas que colindan con su predio, el arroyo “El Pintao”.
Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 9. Ante la decisión antes referida, los ciudadanos Hernández Ríos denunciaron por el delito de fraude a resolución judicial, fraude procesal y prevaricato por acción al entonces alcalde de Sincelejo, el señor José Ricardo Fierro Manrique. 10.
En el mismo año 2007, el señor José Oliverio Hernández interpuso otra acción de tutela (Rad. 2007-645-00/01) pidiendo la protección de sus derechos fundamentales a la vivienda digna, debido proceso, defensa y dignidad humana, a fin de que: i) se suspendiera transitoriamente, la orden de demolición de la obra adelantada por aquél en el segundo piso de su propiedad, acorde a la sanción impuesta mediante Resolución No. 3505 de 2004, proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Sincelejo9, e ii) indagar al Alcalde municipal las razones por las cuales no se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, a fin de adelantar las obras requeridas para evitar el derrumbe de su propiedad. 11.
Según los demandantes, el amparo deprecado fue negado por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Sincelejo y el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sincelejo, teniéndose en cuenta que la administración local había alegado que sí adelantó las obras ordenadas por el juez de tutela desde el año 2002. 12. Considerando que el alcalde de Sincelejo para el momento de la interposición de la segunda acción de tutela -el señor Jaime Merlano Fernández-, había mentido ante el juez de tutela de primera instancia, el 14 de noviembre de 2007, el señor José Oliverio Hernández presentó denuncia contra el referido alcalde y el Juez Quinto Civil Municipal de Sincelejo, alegando su autoría de los delitos de fraude a resolución judicial, fraude procesal y prevaricato por omisión, respectivamente. 13.
El 12 de agosto de 2008, se unificaron las investigaciones penales antes referidas (Rads. 80.243 y 78.078), por tratarse de los mismos hechos, quedando en cabeza de la Fiscalía Quince Seccional de Sincelejo. 14. El 19 de febrero de 2009 luego de adelantar la etapa de indagación preliminar, se ordenó la apertura de la instrucción penal únicamente contra el señor Jorge Ospina Vergara, Alcalde Municipal de Sincelejo para la época en que se impartió la orden por el Juez Constitucional, por el delito de fraude a resolución judicial, “toda vez que no le dio cumplimiento al fallo de tutela de fecha 25 de Julio de 2002, emitido 9 Se aclara que esta sanción de impuso al demandante al haber construido en el segundo piso de su vivienda sin tener la respectiva licencia, ni tramitarla aun cuando se le informó sancionatorio adelantado en su contra.
Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa en segunda instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo”, de adelantar en el término de ocho meses obras encaminadas a evitar el socavamiento y derrumbe de la edificación de propiedad del demandante10.
No se hizo pronunciamiento alguno sobre los demás denunciados. 15. El 6 de mayo de 2010, el señor José Oliverio Hernández presentó “demanda de constitución de parte civil” dentro del proceso penal, la cual fue admitida el 24 de mayo de dicha anualidad por parte del ente investigador y en ella, el accionante reiteró que, con la afectación de su inmueble al hacerse la planeación territorial, el posterior incumplimiento del fallo de tutela del 25 de julio de 2002, la interposición de multas y la orden de demolición de la construcción del segundo piso de su vivienda, se le causaron perjuicios materiales que comprendían “honorarios profesionales y gastos generales” por valor de veinte millones de pesos ($20.000.000), los cuales podían ascender a quinientos millones de pesos ($500.000.000) en el caso en que se perdiera la vivienda.
A su turno, alegó que se le causaron perjuicios morales a él y a su familia11, sin especificar el monto a indemnizar por este concepto. 16. El 24 de mayo de 2011, la Fiscalía 15 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo resolvió precluir la investigación a favor del señor Jorge Arturo Ospina Vergara, por estar prescrita la conducta de fraude a resolución judicial; decidió igualmente abstenerse de vincular por el delito de fraude procesal al señor Jaime Merlano Fernández por falta de prueba en su contra para soportar la acusación, y dispuso no compulsar copias para investigar al Juez Quinto Civil Municipal de Sincelejo12.
Esta decisión fue confirmada al resolver el recurso de apelación por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo mediante proveído del 8 de mayo de 2012, entidad que ordenó remitir copia de la actuación a la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para que se verificara la presunta conducta disciplinaria que tuvo lugar de cara a las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación al dejar prescribir la acción penal. 10 Folios 215 y 216, Cuaderno No. 2. 11 Acorde con lo consignado en el escrito de “demanda de constitución en parte civil” el señor José Oliverio Hernández, no mencionó de forma expresa qué miembros de su familia se entienden perjudicados moralmente con la actuación llevada a cabo por el ex alcalde de Sincelejo. 12 La anterior decisión la adoptó el ente investigador al considerar que la denuncia presentada en su contra por el señor Hernández Ríos contra el referido funcionario judicial era contradictoria, pues le endilgaba haber cometido prevaricato por omisión, pero al mismo tiempo, admitía que ello se debía al actuar doloso del alcalde de Sincelejo de turno, quien mintió y confundió al despacho judicial mencionado, al contestar falsamente la acción de tutela impetrada en el año 2007.
Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Fundamentos de derecho 17. Sostiene la parte actora que la pasiva es administrativa y extracontractualmente responsable por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la declaratoria de preclusión de la investigación adelantada contra el alcalde de Sincelejo por prescripción de la acción penal, impidiéndosele obtener la reparación de los perjuicios causados, aun cuando el señor José Oliverio Hernández se constituyó como parte civil dentro del referido proceso penal. 18.
En concreto, indicó que la Fiscalía General de la Nación incurrió en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ante la demora injustificada en el trámite de la investigación penal, pues: i) si bien la primera denuncia se recibió el 14 de noviembre de 2007 y el 5 de diciembre siguiente se ordenó apertura de investigación previa, el proceso volvió a impulsarse hasta el 12 de agosto de 2008, cuando se reiteró la práctica de algunas diligencias ordenadas previamente, ii) luego, hasta el 19 de febrero de 2009 se ordenó apertura de la instrucción penal contra el ex alcalde de Sincelejo, y se libró despacho comisorio a la Oficina de Asignación de la Dirección Seccional de Fiscalía de Sabanalarga, para que, por el sistema de reparto se asignara a un fiscal para que escuchara en diligencia de indagatoria del señor Jorge Ospina Vergara, quien estaba recluido en el Centro de Reclusión para Servidores Públicos de dicha ciudad, diligencia que solo se efectuó hasta el 19 de abril de 2010, y iii) el 25 de noviembre de 2010, la Procuraduría Judicial II Penal solicitó prontitud en la investigación al advertirse que los términos se encontraban vencidos, por lo que, el 31 de diciembre de 2010, se ordenó el cierre de la investigación penal.
Indican los demandantes que debía tenerse en cuenta que la propia Fiscalía reconoció que hubo mora por la Fiscal Quince Seccional de Sincelejo, enviando las diligencias para que se investigara lo pertinente por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre - Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Es así como alegó que el ente investigador desconoció lo dispuesto en los artículos 340 y 393 de la Ley 600 de 2000, al igual que los principios de celeridad y eficacia que deben regir el ejercicio de sus funciones.
La defensa 19. El 28 de agosto de 2014, la Fiscalía General de la Nación procedió a contestar la demanda, en la cual manifestó que no le constaban los hechos narrados, pero se atenía a lo que resulte probado en el proceso. Así, expuso que, en el presente caso no se configuraron los supuestos esenciales que permitieran estructurar ninguna clase de responsabilidad de la entidad, puesto que, por mandato del Código de Procedimiento Penal, se precluyó la investigación a favor de los implicados al no Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa existir los requisitos para acusar, acorde a la libre apreciación del funcionario investigador. 20.
En consecuencia, propuso como excepciones: i) la falta o inexistencia de daño antijurídico e inexistencia de nexo causal, al no existir prueba conducente y útil que demuestre plenamente la responsabilidad estatal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación; ii) la inexistencia de falla del servicio por omisión imputable a la Fiscalía General de la Nación y falta de legitimación en la causa por pasiva, de manera que no es responsable por los hechos de un tercero, en este caso en particular, el Municipio de Sincelejo; iii) la culpa exclusiva de la víctima; y iv) la caducidad.
Alegatos 21. Surtida la etapa probatoria13, la Fiscalía General de la Nación se ratificó en las consideraciones esgrimidas en la contestación de la demanda14. 22. Los accionantes también reiteraron los argumentos dados en el escrito de demanda. En concreto, señalaron que al precluir el proceso penal, no pudieron obtener la respectiva indemnización por los perjuicios causados por el incumplimiento de la orden del juez de tutela15.
La decisión 23. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se acreditó la certeza del daño reclamado. 13 En audiencia inicial celebrada el 7 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Sucre, decretó las siguientes pruebas: a) De la parte demandante: i) Documentales: 1.
Aquellas aportadas con la demanda, que reposan a folios 37 a 553 del Cuaderno No. 1 y 558 a 1140 del Cuaderno No. 2) ii) Oficios: 1. A la Fiscalía 15 Seccional de Sincelejo para que enviara copia auténtica de las denuncias y proceso penales iniciados por el demandante contra el señor Jorge Ospina y otros, 2. A la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Veeduría de la Fiscalía General de la Nación, para que enviara copia de la visita especial 546 del 8 de septiembre de 2011, dentro del radicado No. 78.078 realizada a la Fiscalía 15 Seccional de Sincelejo, 3.
Al Consejo Seccional de la Judicatura con el objeto de que envíen con destino al expediente de la referencia copias auténticas del proceso disciplinario seguido a la Fiscal 15 Seccional de Sincelejo, 4. A la DIAN para que remitiera las declaraciones de renta de la señora Erika Patricia Montes de los años 2010 y 2011, 5. Al Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre para que remitiera copia del proceso disciplinario Rad. 2011-00196, iii) Declaraciones de: 1.
Armando Rafael Gutiérrez Ribon, 2. Eduardo Cabarcas Meriño, 3. Mauricio de Jesús Hernández Henao, 4. Diana Cecilia Hernández Henao, 5. Martha Cecilia Henao Sánchez, 6. Luis Manuel Bettín Martínez, 7. Erika Patricia Montes Benítez y 8. Orlando Rafael Mercado Baleta.; b) De la parte demandada: aclaró que al dar respuesta a la demanda no se pidieron ni allegaron pruebas, por lo que no había lugar a pronunciamiento alguno sobre el particular.
Folios 1216 a 1224. Cuaderno No. 1. 14 Folios 1259 a 1272. Cuaderno No. 1. 15 Folios 1257 y 1258. Cuaderno No. 1. Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 24. Inició precisando que estaba probada la falla en el servicio en el presente asunto, consistente en el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 9, 15, 39 y 329 de la Ley 600 de 2000.
No obstante, afirmó que la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal no revela un daño, ya que nada le aseguraba que el investigado por la presunta comisión de la conducta punible de fraude a resolución judicial fuese a resultar condenado dentro de dicho sumario; aunado al hecho de que, para la configuración de la responsabilidad civil por la comisión de tal tipo penal, el juez de la causa debía realizar la valoración de los elementos probatorios oportunamente allegados al plenario, para efectos de determinar si había lugar o no a desprender responsabilidad civil extracontractual a favor del hoy accionante. 25.
Además, resaltó que desde el momento en que se configuró la omisión por parte del ente territorial aludido -30 de marzo de 2003-, el actor no hizo uso del derecho del instrumento judicial consagrado en el derogado Código Contencioso Administrativo, acción de reparación directa, dejando fenecer la oportunidad de acudir ante la jurisdicción “por su propia desidia”, en aras de perseguir la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la potencial condena de perjuicios a su favor.
II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 26. Inconforme con la anterior decisión judicial, los demandantes interpusieron recurso de apelación, en el cual manifestaron que discutirían únicamente lo referente a la acreditación de la certeza del daño. Así, indicaron que el Tribunal Administrativo de Sucre erró al desconocer que el proceso penal tenía recaudadas todas las pruebas necesarias para considerar como cierto el daño alegado, entre ellas, refirió que, estaba acreditado que por fallo de tutela del año 2002 se ordenó a la Alcaldía de Sincelejo hacer unas obras a fin de evitar la pérdida de propiedad y vivienda de los demandantes, pero estas no se llevaron a cabo por lo que el señor José Oliverio Hernández tuvo que pagar la construcción del muro de contención. Esta circunstancia, en su sentir, permitía inferir razonablemente que el ex alcalde de Sincelejo investigado no hubiese podido argumentar y probar la existencia de una causal eximente de responsabilidad, de atipicidad de la conducta, de ausencia de autoría o de inexistencia del hecho punible endilgado.
A su vez, refirió que debieron tenerse en cuenta los informes del CTI. Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 27. Seguidamente, alegó que, contrario a lo considerado por el a quo, el señor José Hernández actuó diligentemente, pues instauró acciones de tutela, impugnó las decisiones judiciales y administrativas contrarias a sus intereses e interpuso las denuncias que considero pertinentes, constituyéndose como parte civil dentro del proceso penal adelantado contra el Alcalde de Sincelejo, a fin de obtener el pago de los perjuicios causados con la omisión de no realizar las obras de mitigación necesarias para proteger su propiedad. 28.
Finalmente, con respecto a la posibilidad de haber interpuesto acción de reparación directa contra el municipio de Sincelejo, precisó que, si bien el término para ello feneció en el 2016, al proceso se aportó la decisión de tutela mediante la cual se ampararon los derechos de los demandantes y se ordenó al ente territorial adelantar las obras que considerara pertinentes para evitar el socavamiento de su propiedad, lo cual fue incumplido por el exrepresentante la administración local.
Sumado a esto, se surtió conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se declaró fallida, siendo procedente acceder a las pretensiones de la demanda. 29. En escrito adicional del 18 de marzo de 2015, el apoderado de los demandantes enlistó las pruebas que reposan en el expediente que, en su criterio, demuestran de forma inequívoca la existencia del daño y en memorial que reproduce el mismo contenido del recurso de apelación. Luego, en escrito de fecha 16 de octubre de 2015, la parte actora allegó copia de la calificación de pérdida de capacidad laboral efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar a nombre del señor Joe Oliverio Hernández, por un porcentaje del 51,52%, de origen común16. 30.
Al alegar de conclusión en segunda instancia, la parte actora reiteró lo manifestado en su recurso. En escrito adicional del 29 de marzo de 2017, los accionantes “complementaron los alegatos” presentando fotos en las que se “observa la construcción del muro de contención, el informe de revisión técnico del sistema constructivo de edificación y muro de contención y la escritura pública No. 565 de 2012 de la Notaría 1 del circuito (sic) de Sincelejo”17. 31.
La parte demandada sostuvo que no hay lugar a declarar su responsabilidad en el caso concreto, pues el actuar de sus agentes fue diligente y acorde a la ley, en adición a que, si bien es cierto la acción penal se precluyó, esto se debió a diversas circunstancias que se presentaron a lo largo de la investigación, más no por la falta 16 Folios 1329 a 1371.
Cuaderno Principal. 17 Folio 1412, Cuaderno Principal. Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa de diligencia del ente investigador, entre las que mencionó: solicitudes presentadas por las partes que debían ser sometidas a decisión de superiores jerárquicos que “en su momento tomaron decisiones que retrocedían lo actuado”18. 32.
El Agente del Ministerio Público guardó silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S 33. No existiendo razones o motivos que conduzcan a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, la Sala procede a resolver el recurso de apelación ya indicado. Problema jurídico 34. El aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar, si está acreditado el daño cuya reparación se reclama y el nexo causal entre este y el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que incurrió la Fiscalía General de la Nación. Caso concreto 35.
Acorde con el escrito de demanda, el daño alegado consiste en que, debido a la prescripción de la acción penal iniciada contra el ex alcalde de Sincelejo, el señor José Oliverio Hernández no tuvo la posibilidad de reclamar la indemnización de los respectivos perjuicios derivados del incumplimiento del fallo de tutela del 25 de julio de 2002, aun cuando fue reconocido como parte civil dentro de dicho proceso, acorde con lo dispuesto por la Fiscalía Quince Seccional de Sincelejo en providencia del 24 de mayo de 2010. 36.
Ab initio, si bien la declaración de prescripción de la acción penal para quien ha solicitado una declaratoria de responsabilidad civil en el curso del proceso penal implica una afectación al derecho de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, en el presente caso, el daño así acreditado no ocurrió de manera efectiva tal y como pasa a explicarse. 37.
Da cuenta la probanza que el 14 de noviembre de 2007, el señor José Oliverio Hernández Ríos, luego de que se le negara adelantar un trámite de desacato, 18 Folio 1400, Cuaderno Principal. Se precisa que el ente investigador no precisó las solicitudes específicas formuladas por las partes que generaron retrocesos en la investigación penal.
Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa presentó denuncia contra el señor Jorge Ospina en su calidad de alcalde de Sincelejo, por la demora de más de 5 años en dar cumplimiento a lo dispuesto por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo en fallo de tutela del 25 de julio de 2002, con respecto a la realización de las obras requeridas para evitar el socavamiento de su propiedad por la corriente del arroyo “El Pintao”.
Esta denuncia siguió a otra, presentada contra el señor Jaime Merlano y el Juez Quinto Civil Municipal de Sincelejo, alegando su autoría de los delitos de fraude a resolución judicial, fraude procesal y prevaricato por omisión, respectivamente, ante la respuesta falta a la verdad dada por el ente territorial en el proceso de tutela No. 2007-00645-00 y el valor que se le dio a la misma por el referido operador judicial. 38.
Como efectivamente está acreditado, luego de surtirse diversas actuaciones al interior del proceso que encausó las referidas denuncias, el 31 de diciembre de 2010, la Fiscalía 15 Seccional de Sincelejo, profirió auto en el que dio cierre a la investigación penal, por lo que, el 24 de mayo de 2011, calificó el sumario, considerando que debía precluirse la investigación adelantada contra el ex alcalde de Sincelejo, al haber prescrito la acción penal por el delito de fraude a resolución judicial en atención a que, “para dar cumplimiento a la orden impartida por el señor Juez en segunda instancia dentro el radicado 2002-0015-00 oscilaba entre el 26 de julio de 2002 (fecha en que es recibida en su dependencia la notificación del oficio pluricitado) y el 26 de marzo de 2003 (fecha en que vencían los 8 meses otorgados dentro del fallo para dar cumplimiento al mismo); por tanto, el conteo de los 64 meses para el estudio de la prescripción debe darse a partir del 27 de marzo de 2003; lo que indica que la acción penal quedó prescrita al día 25 de julio de 2008”19.
Así, indicó que, como la denuncia fue presentada el 14 de noviembre de 2007, a la Fiscalía solo le quedaban 8 meses para adelantar la investigación que, además, tuvo que iniciar con indagación preliminar ante la “carencia absoluta de pruebas” sobre la responsabilidad de los indiciados. 39. Esta providencia fue recurrida por el apoderado de la parte civil, es decir, del señor José Oliverio Hernández, y el 8 de mayo de 2012, la Fiscalía Delegada Ante el Tribunal Superior del Distrito de Sincelejo, confirmó la decisión del a quo. 40.
Como se ha referenciado, el daño reclamado por los accionantes se afianzó en la posibilidad de tener éxito en sus pretensiones indemnizatorias olvidando que en la base de tal reclamo mediaba un cúmulo de acciones y omisiones administrativas del municipio de Sincelejo, materializadas en la expedición de actos administrativos de naturaleza policiva que les impusieron unas restricciones y sanciones por 19 Folio 273, Cuaderno de pruebas No. 2.
Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa infracción a las normas urbanísticas, acompañadas de los reclamos por no haber ejecutado unas obras que se ordenaron por vía de tutela para mitigar o impedir daños a su propiedad, las cuales -según el dicho de los demandantes- tuvieron que ser ejecutadas por ellos con su propio peculio. 41.
Resáltese que, acorde a la propia demanda, dicha entidad estatal, representada por el alcalde de turno, quien: i) presuntamente afectó la propiedad de los señores María Isaura y José Hernández Ríos, al dejarla ubicada en la zona protegida del arroyo “El Pintao”, ii) conoció la orden dada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo del 25 de julio de 2002, y pasados los 8 meses dados para la construcción de las obras que evitaran el socavamiento de la propiedad, aparentemente, incumplió sin justificación alguna, y ocasionó que el actor tuviera que realizar el muro de contención requerido, y iii) mediante Resolución No. 3505 del 6 de diciembre de 200420, confirmada mediante Resoluciones No. 1777 de 200521 y 2251 de 200822, se impuso multa a los demandantes propietarios del inmueble por la construcción del según piso de la vivienda sin contar con la respectiva licencia, ordenándose la demolición de dicha obra, y que, acorde a lo narrada en la demanda se ejecutó por parte de la administración, impidiéndose la construcción de 3 apartamentos para arriendo23. 42.
Así, es evidente que en la génesis del conflicto solo mediaba un cúmulo de acusaciones por acción y omisión de las autoridades municipales, las que en sus consecuencias lesivas solo estarían llamadas a ser exigibles al Estado, sin posibilidad de accionar directamente contra los funcionarios encargados de ejercerlas en los términos del artículo 90 de la carta política. 43.
Con todo, para la Sala, la presentación de una denuncia penal en contra del burgomaestre de turno y la constitución de parte civil dentro del proceso penal, no podían implicar, por un lado, que se reviviera el término de las acciones contenciosas que debieron adelantar contra el municipio de Sincelejo, así como tampoco que se pudiera reclamar al Estado los perjuicios que en esa acción se intentaron indemnizar. 44.
En este punto se considera importante precisar que, acorde a la Carta Política, al alegarse la responsabilidad del Estado por el actuar de cualquiera de sus agentes, se entiende que la respectiva acción judicial debe dirigirse contra la entidad 20 Folios 90 a 92, Cuaderno No. 2. 21 Folios 95 y 96, Cuaderno No. 2. 22 Folio 80, Cuaderno de Pruebas No. 2. 23 Folio 57, Cuaderno No. 1.
Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa respectiva pues no hay acciones judiciales directas en contra de servidores del Estado, premisa que opera como garantía de los asociados, soportada en la antijuridicidad del daño y no en la culpa personal del agente.
Es así como se ha hablado de la existencia de dos tipos de relaciones a tener en cuenta: la primera, referente a la que existe entre el demandante y la entidad demandada, en la que se discute la responsabilidad de la entidad estatal por los perjuicios causados con sus actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas, contratos o cualquier acción lesiva; y, la otra relación, que se resuelve con posterioridad, entre la entidad pública y su servidor o ex servidor, que con su actuación dolosa o gravemente culposa pudo comprometer la responsabilidad de aquella, tal como reza el artículo 90 superior 45.
Las consideraciones precedentes resultan aún más certeras cuando se repara en que las conductas presuntamente delictivas por las que los ahora demandantes denunciaron al ex alcalde de Sincelejo se asocian al ejercicio de sus funciones, de ahí que la Sala reitera que la posibilidad de que a su cargo resultara el deber de indemnizar por daños imputables al Estado es remota.
Es así como, no se acreditó que la cesación de la acción penal haya evitado a los accionantes recibir una indemnización cuyo reconocimiento no estuviera en discusión o dependiera de las resultas de la investigación penal que, en todo caso, pudiera resultar con sentencia absolutoria. 46. A tono con las razones hasta aquí expuestas, la Sala confirmará la decisión objeto de recurso que negó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas 47. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP24, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte actora, toda vez que en esta providencia se resuelve el recurso de apelación por ella interpuesto. 24 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 48.
Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 200325, en esta instancia, se fijan las agencias en dieciocho millones ciento sesenta y nueve mil ciento veintinueve pesos ($18.169.129), que corresponden al 1% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia26, las cuales deberán ser pagadas a favor de la Fiscalía General de la Nación. 49.
Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso27. PARTE RESOLUTIVA 50. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, en la suma de dieciocho millones ciento sesenta y nueve mil ciento veintinueve pesos ($18.169.129), a favor de la Fiscalía General de la Nación, que corresponden al 1% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia. 25 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3.
Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 26 Para el respectivo cálculo se tuvo en cuenta la cuantía de las pretensiones establecida por la parte actora en el escrito de subsanación de la demanda, por valor de mil ochocientos dieciséis millones novecientos doce mil novecientos ocho pesos ($1.816.912.908).
Folio 571, Cuaderno No. 1. 27 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.
Radicación: 70001 -23-33-000-2014-00067-01 (54.189) Actor: José Oliverio Hernández Ríos y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador