Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05989-01 Accionante: ÁLVARO ENRIQUE PÉREZ SUESCÚN Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando se pretende controvertir una sentencia inhibitoria que no tiene apelación y se invoca la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo del Magdalena en contra del fallo de tutela proferido el 7 de diciembre de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales invocados por el señor Álvaro Enrique Pérez Suescún.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Álvaro Enrique Pérez Suescún presentó acción de tutela en contra de la sentencia del 29 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de que se amparen los derechos Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…]

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al AL (sic) DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TERCERA EDAD), PROTECCIÓN DEL ADULTO MAYOR Y SUPREMACÍA DE LOS DERECHOS SUSTANCIALES SOBRE LOS FORMALES del suscrito.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia del 29 de junio de 2022 porferida (sic) por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

TERCERO: Que en su lugar, SE ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA a dictar una decisión de reemplazo en el sentido de DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto de efectos negativos configurado frente a la petición radicada el 16 de noviembre de 2017 por medio de la cual se negó mi derecho al pago de la cesantía del año 2015 y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a la Personería Municipal de Ciénaga con cargo al Municipio de Ciénaga a pagar al suscrito la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora contada a partir del 21 de mayo de 2016 hasta que se verifique el pago efectivo del auxilio de cesantía, el cual, a la fecha no ha sido pagado al actor […]”. [Mayúsculas en el escrito de tutela]

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante se desempeñó como personero municipal de Ciénaga, Magdalena, desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 29 de febrero de 2016 y, mediante la Resolución nro. 006 del 29 de febrero de 2016, expedida por la personería municipal, se le reconoció y ordenó, a su favor, el pago de las cesantías definitivas del año 2015 al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir2.

Está acreditado que radicó reclamación administrativa ante la personería municipal solicitando el pago de las cesantías reconocidas en la 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. 2 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mencionada resolución, así como el de la sanción moratoria por el no pago de las mismas3. Informó que, a través de apoderado, presentó demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Ciénaga y la personería municipal con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo, que negó la reclamación realizada4.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta que, en sentencia del 25 de noviembre de 2021, concedió parcialmente las pretensiones. Sostuvo que, inconforme con la decisión, las partes presentaron recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Magdalena revocó la sentencia de primera instancia y declaró probado de oficio el medio exceptivo de ineptitud sustantiva de la demanda.

El accionante manifestó que “(…) el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena desconoce el precedente judicial al respecto y continúa haciendo alusión a la figura “ineptitud sustantiva de la demanda” contrario sensu de lo que ha indicado el Honorable Consejo de Estado, el cual, sostiene que la alusión a dicha figura constituye actualmente una imprecisión que debe ser superada (…)”5.

Argumentó que el tribunal “(…) vulneró flagrantemente el derecho a la administración de justicia del suscrito al emitir una sentencia inhibitoria que constituye una antítesis de la función judicial, la cual, debe estar dirigida a resolver de fondo los conflictos que surgen en una sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución, los jueces 3 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. 5 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá con la inhibición” 6.

Alegó que “(…) el Tribunal yerra y desconoce que en Sentencia de Unificación, la Corte Constitucional dirimió el conflicto que presupone la aplicabilidad de la sanción moratoria incluida en la ley 50 de 1990 respecto a cesantías anualizadas y la ley 244 de 1995 respecto a cesantías definitivas (…)”7. Anotó que “(…) se evidencia con diamantina claridad que el actor precisó la norma aplicable a su situación fáctica, debido a que (i) El suscrito ya no estaba vinculado al Municipio, tal y como indica el expediente del proceso, mi desempeño como Personero Municipal de Ciénaga, Magdalena fue durante el período comprendido entre el 1 de marzo del año 2012 hasta el 29 de febrero del año 2016, razón por la cual, ya no era aplicable la consignación de la cesantía del año 2015 al fondo sino debía ser entregado directamente al ex trabajador del ente administrativo, acción que jamás desplegó la Personería. (ii) Se emitió la Resolución nro. 006 de fecha 29 de febrero del año 2016 con el certificado de disponibilidad presupuestal 0013-16 que reconoció y liquidó debidamente el auxilio de cesantías correspondiente al año 2015.

(ii) Existió una solicitud del interesado presentada a la Personería Municipal de Ciénaga el 16 de noviembre de 2017 solicitando el pago del valor correspondiente a la cesantía del año 2015, la cual, no fue contestada y originó el acto ficto o presunto que se sometió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho” 8. Concluyó que, “con la decisión adoptada por el Honorable Tribunal Administrativo del Magdalena (…) se vulneran flagrantemente los 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. 7 Ibídem. 8 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos constitucionales fundamentales AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TERCERA EDAD), PROTECCIÓN DEL ADULTO MAYOR Y SUPREMACÍA DE LOS DERECHOS SUSTANCIALES SOBRE LOS FORMALES del suscrito, toda vez que, (i) no existe error alguno en la citación de la norma aplicable para la contabilidad de la sanción moratoria debido a que la sanción determinada por la ley 244 de 1995 es la que acaece cuando el trabajador ha quedado cesante como es mi caso, puesto que a partir de ese instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho2 (sic) (ii) El supuesto fáctico sobre el cual ha recaído la reclamación siempre ha sido uno y ha sido inmodificable a lo largo del proceso: la administración se negó rotundamente a pagar al actor el valor correspondiente a las cesantías del año 2015 una vez finalizó la relación laboral”9 (Mayúsculas y negrillas del escrito de tutela).

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada en la ventanilla virtual de esta Corporación el 10 de noviembre de 2022 y correspondió por reparto a la Sección Cuarta que, por auto del 15 de noviembre de 202210, la admitió y dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Magdalena como parte accionada y al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta y al municipio de Ciénaga – personería municipal – como terceros interesados11. 9 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. 10 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. 11 Esta orden se cumplió el 17 de noviembre de 2022.

Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, requirió al Tribunal Administrativo del Magdalena para que allegara copia digital del expediente radicado con el nro. 47001-33-33- 003-2018-00203-01; sin embargo, el tribunal no lo remitió y guardó silencio frente al escrito de tutela. 3.2.

El Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta remitió vía correo electrónico12 el expediente ordinario radicado con el nro. 47001-33-33- 003-2018-00203-01, pero no se pronunció respecto a los hechos de la tutela. 3.3. El municipio de Ciénaga – personería municipal – guardó silencio.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2022, dispuso lo siguiente13: “[…] 1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Álvaro Enrique Pérez Suescún, por las razones expuestas en la presente sentencia. 2.

Dejar sin efectos la sentencia del 29 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo del Magdalena que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, adopte una decisión de fondo sobre el recurso de apelación planteado en el proceso ordinario a la luz del régimen jurídico que le resulte aplicable […]”. [Negrilla en la sentencia] Para dilucidar el asunto, enlistó de manera general los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, luego de ello, descendió directamente al análisis de los defectos.

Al efecto explicó14: 12 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. 13 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. 14 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la sentencia del 29 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar que incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, sin embargo, de la lectura de los argumentos en que sustenta dichos cargos, es posible advertir que la inconformidad radica en la indebida aplicación e interpretación de la Ley 244 de 1995 y de la Ley 50 de 1990, pues a juicio del actor, las pretensiones se dirigieron a obtener el pago de las cesantías definitivas previstas en la Ley 244 de 1995 y no en la Ley 50 de 1990, como lo sostuvo el tribunal demandado, lo cual se enmarca en la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma.

Al tiempo que, el actor alega que la decisión cuestionada dio prevalencia a las formalidades sobre los derechos sustanciales, en tanto, el tribunal revocó la decisión de primera instancia por haber solicitado el reconocimiento con fundamento en la Ley 244 de 1995 y no en la Ley 50 de 1990. De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la sentencia del 29 de junio de 2022, incurrió en los defectos sustantivo y procedimental, al declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, con el argumento que “el actor reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de las cesantías definitivas, conforme con la Ley 244 de 1995, cuando lo procedente era dar aplicación a la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía del auxilio de las cesantías”, pues, a juicio de la autoridad judicial demandada, era la aplicable para el auxilio de cesantías parciales del año 2015.

(…) En el presente caso se configuran los defectos invocados por la parte actora, en tanto que, para resolver el caso sometido a su conocimiento, era necesario que la autoridad judicial demandada se pronunciara con respecto a lo solicitado por el actor, al margen de que accediera o no a las pretensiones de la demanda, pues, contrario a lo afirmado por la autoridad judicial demandada y conforme al sustento fáctico expuesto por el actor, la pretensión del demandante siempre fue clara y se dirigió a obtener «el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas correspondientes al año 2015».

Resulta evidente que la omisión de la autoridad judicial demandada condujo a que se materializara la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del señor Pérez Suescún, en la medida en que, para efectos prácticos, la decisión fue inhibitoria. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, correspondía al Tribunal Administrativo del Magdalena resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, pues, cualquiera que fuera el presupuesto normativo para resolver el caso, lo cierto es que, la aplicación de ninguna de ellas podía conducir a una decisión inhibitoria, sino que, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, el asunto debía estudiarse de fondo, bien para acceder o negar.

Lo anterior porque, lo procedente, más allá de determinar el régimen de cesantías aplicable, era que el Tribunal demandado verificara si en el caso objeto de estudio se efectuó un pago tardío o no de las cesantías reclamadas por el actor, pues, se insiste, al margen del régimen al que perteneciera el demandante, tal circunstancia no presupone que la administración quede automáticamente eximida de la penalidad económica que se creó en contra del empleador por el retardo en el pago de las cesantías […]”. [Negrillas en la providencia]

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el tribunal accionado lo impugnó con fundamento en lo siguiente15: “[…] 1. La providencia no efectúa un análisis de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Se trata de una providencia sin motivación frente a dichos requisitos.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2004, estableció los requisitos de procedibilidad para las tutelas contra providencias judiciales, estableciéndose unos generales y otros específicos, esa línea jurisprudencial ha sido consolidada y pacífica, incluso todas las secciones del Consejo de Estado la han acogido, de hecho la sentencia impugnada hace alusión a los requisitos generales de procedencia, los enuncia, sin embargo, no los analiza para el caso concreto; luego la sentencia sobre este punto carece de motivación, pues es necesario que se superen todos los requisitos generales para adentrarse en el análisis de los requisitos específicos. 2.

No se realizó un análisis concienzudo de las particularidades del caso en estudio, tal como quedó plasmado tanto en la sentencia de calenda veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 47-001-3333-003-2018-00203-01, como en el escrito responsivo del trámite de la presente acción tutelar. 15 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respeto, huelga iterar que, en la actuación sub iuris, a juicio del suscrito, no se incurrió en ningún defecto susceptible de ser estudiado en sede de acción de tutela, habida consideración de que la Agencia Judicial que presido, aplicó el lineamiento jurisprudencial aplicable, analizó concienzudamente los elementos fácticos y probatorios obrantes en el proceso radicado con el número 47-001- 3333-003-2018-00203-01; como en efecto quedó así plasmado en las consideraciones de la sentencia de fecha veintinueve (29) de julio del hogaño en la cual se precisó que a través de la Resolución nro. 006 del 29 de febrero de 2016, el señor ALVARO ENRIQUE PÉREZ SUESCUN en su último día como personero del Municipio de Ciénaga, se reconoció un auxilio de cesantías definitivo correspondiente a la anualidad de 2015, indicando en la parte motiva del acto administrativo que, tal reconocimiento se efectuaba de conformidad con el Decreto Ley 1160 1947, esto es, como si se tratara de un auxilio de cesantías bajo el régimen de retroactividad.

Al respecto, se precisó en la sentencia controvertida, que al encontrarse el señor ALVARO ENRIQUE PÉREZ SUESCUN vinculado a la personería del MUNICIPIO DE CIÉNAGA hasta la data del 29 de febrero de 2016, mal podría haberse reconocido un auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2015 de manera definitiva, ello por la potísima circunstancia de que aún se encontraba vinculado, y que lo que conforme al ordenamiento legal correspondía era el reconocimiento de dicha prestación de forma anualizada, vale decir, efectuarse la respectiva consignación en el fondo de cesantías elegido por el trabajador, sin obviar que, tampoco procedería su reconocimiento bajo el régimen retroactivo, pues las vinculaciones laborales a partir del 1 de enero de 1997 únicamente se rigen por el régimen anualizado de cesantías, yerro en el que incurrió la Personería Municipal de Ciénaga bajo las actuaciones del propio demandante, quien se autoreconoció (sic) dicha prestación a través de la Resolución nro. 006 del 29 de febrero de 2016 y omitió su consignación en término, de manera que no estaba cesante como se afirma en el escrito de tutela de la referencia. Así las cosas, me permito indicar que también se estableció en la sentencia proferida que la sanción moratoria eventualmente acaecida en razón de la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizado en favor del señor ALVARO ENRIQUE PÉREZ SUESCUN es aquella contemplada en la Ley 50 de 1990 y no, como así lo solicitó el referido demandante tanto en sede administrativa como en judicial, huelga precisar, la contenida en la Ley 244 de 1995, la cual se causa por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas; argumentos bajos los cuales se consideró en la sentencia que se encontraba configurada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, como quiera que no se acreditó que el señor PÉREZ SUESCUN haya acudido a la administración para solicitar el reconocimiento y pago de la respectiva sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, la cual, se reitera, sería la procedente para el auxilio de cesantías parciales para la anualidad de 2015, a la que eventualmente tendría derecho, situación bajo la Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual, mal podría esta jurisdicción abordar el estudio de su procedencia, habida cuenta que ello violentaría el principio de congruencia, a más de vulnerar los derechos al debido proceso y defensa y contradicción de los entes encausados, quienes no han tenido ni dentro del trámite administrativo, ni en sede judicial, la oportunidad de pronunciarse frente a tal pedimento […]” [Mayúsculas, negrillas y subrayado en el escrito de impugnación] Por auto del 17 de enero de 2023 se concedió la impugnación16 y la misma fue asignada por acta de reparto el 27 de enero de 202317.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199118, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201519, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202120, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201921 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 16 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. 17 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 01. 18 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 19 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 20 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 21 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente22: 6.2.1. El señor Álvaro Enrique Pérez Suescún, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo lo siguiente23: “[…] Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo derivado de la reclamación radicada el día 16 de noviembre de 2017 por el señor ALVARO ENRIQUE PÉREZ SUESCUN, por medio del cual el MUNICIPIO DE CIÉNAGA negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho se condene a la parte demandada a reconocer y a pagar a la parte demandante las siguientes sumas de dinero. A.- La suma de tres millones cuatrocientos treinta y cinco mil novecientos cincuenta y siete pesos M/L ($3.435.957.00), correspondiente al auxilio de cesantías amparado por la Resolución nro. 006 de fecha 29 de febrero de 2016, que a la fecha no ha sido cancelada por la demandada.

B.- La suma de ochenta y ocho millones ochocientos setenta y seis mil setecientos cincuenta y cuatro pesos con cuarenta centavos M/L ($88.876.754.40), correspondientes a la sanción moratoria que trata el artículo 2 de la ley 244 de 1995, (liquidada a la fecha de la presentación de la demanda); como consecuencia del no pago del auxilio de cesantías del periodo comprendido entre el 1º de enero a 31 de diciembre de 2015, según Resolución No. 006 de fecha 29 de febrero de 2016, debidamente ejecutoriada […]”. 6.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta que, en sentencia del 25 de noviembre de 22 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 47001 33 33 003 2018 00203 00. Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. 23 Lo que se extrae de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta.

Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021, accedió parcialmente las pretensiones, en el sentido de ordenar el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías. 6.2.3.

Inconforme con la precitada decisión, tanto el aquí accionante como la personería municipal de Ciénaga presentaron recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 29 de junio de 2022, revocó la decisión de primera instancia y declaró probado de oficio el medio exceptivo de ineptitud sustantiva de la demanda.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de diciembre de 2022, descendió al estudio de los defectos sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto y concluyó que estaban configurados. A su turno, el tribunal accionado impugnó la decisión señalando que el a quo no examinó los requisitos de procedencia de la tutela.

En ese sentido, teniendo en cuenta los reparos que son objeto de impugnación, le corresponde a la Sala estudiar si, en este caso, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial están cumplidos. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional24 los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela son: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la configuración de un perjuicio irremediable; iii) que se cumpla con la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, la misma debe tener un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecte los derechos 24 C – 590 del 8 de junio de 2005.

M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales de la parte actora; v) que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos afectados y que se hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que fuera posible, y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

El primero de los requisitos generales que el juez de tutela debe examinar es la relevancia constitucional; para ello, la Sala se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego abordar los criterios en el (ii) caso concreto.

De estar superada esta causal de procedencia, la Sala continuará con el análisis de los demás requisitos generales. 6.3.1. El requisito general de relevancia constitucional 6.3.1.1. Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional25 La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de 25 Este requisito general de procedencia de la acción de tutela fue denominado en esos términos en la sentencia C – 590 de 2005.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”26. Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional.

En ese mismo sentido, en la citada sentencia C – 590 de 2005, la Corte precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. A partir de la mencionada sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades27: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.

(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 26 Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 27 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Las cuestiones de relevancia constitucional Frente a la primera finalidad señalada, esto es, restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 573 de 2019, explicó que este elemento de la relevancia tiene el siguiente alcance: “[…] “el caso [debe involucrar] algún debate jurídico que gir[e] en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental”.

La Corte ha sostenido al unísono que la cuestión debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional, dado que el único objeto de la tutela es la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales. Por tal razón, es necesario que “la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.

Esto significa que el asunto debe ser trascendente para (i) “la interpretación del estatuto superior”, (ii) su aplicación, (iii) desarrollo eficaz y (iv) la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Lo anterior, exige al juez “indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes” […]”. [Se destaca] De lo anterior se desprende que el alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado a este primer elemento de la relevancia consiste en que la acción de tutela que se promueva contra providencia judicial proponga un debate sobre el contenido, alcance o goce de un derecho fundamental, pues solo así se podrá establecer que el asunto es evidentemente de naturaleza constitucional; ello quiere significar que, quien interpone una acción de tutela, debe identificar cuál es el derecho fundamental que estima afectado y explicar los motivos por los cuales considera que la sentencia atacada lo está vulnerando.

En consonancia con lo dicho, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 573 de 2019, manifestó que “la acreditación de esta exigencia [el requisito de relevancia constitucional], más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”. [Se destaca] Este criterio fue reiterado en las sentencias SU 128 de 202128, SU 103 de 202229 y SU 215 de 202230.

Además, en un pronunciamiento anterior, esto es, en la sentencia T – 422 de 201831, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado que había declarado improcedente la acción de tutela por no cumplir con los requisitos de relevancia constitucional e inmediatez; en cuanto a la relevancia, la Corte indicó, entre otras razones, que el requisito de relevancia no estaba cumplido por cuanto: “si bien la parte actora asegura que las providencias demandadas desconocen sus derechos fundamentales, la relevancia constitucional de un asunto no se determina con la mera enunciación de los derechos fundamentales presuntamente comprometidos, sino mediante la acreditación razonable de una presunta amenaza o vulneración de los mismos”. [Se destaca] El criterio jurisprudencial contenido en las sentencias T 422 de 2018, SU 573 de 2019, SU 128 de 2021, SU 103 de 2022 y SU 215 de 2022, consistente en que, para superar el requisito de relevancia, no basta con la mera enunciación de los derechos fundamentales, sino que supone por 28 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 128 del 6 de mayo de 2021. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 29 Corte Constitucional. Sentencia SU – 103 del 17 de marzo de 2022. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. Al respecto, en dicha sentencia se indicó: “[…] 104. Consideraciones específicas definidas en la jurisprudencia constitucional, respecto del requisito de procedencia denominado “relevancia constitucional”.

En relación con este requisito, esta Corte ha sido enfática en señalar que resulta indispensable verificar, en cada caso concreto, que la acción de tutela no esté siendo utilizada como una instancia adicional para reemplazar las vías judiciales ordinarias. De manera concreta, ha resaltado que el contenido de la solicitud debe buscar “resolver cuestiones que trascienden la esfera legal, el carácter eminentemente económico de la controversia y la inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales [lo que implica la existencia de] un probado desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso o al acceso a la administración de justicia”.

Esto, por cuanto se debe “justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel” […]”. 30 M.P.: Natalia Ángel Cabo. 31 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte del actor la carga de justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada respecto de un derecho fundamental, evidencia que es precisamente esa la razón por la cual es necesario que, para la acreditación de este primer elemento que compone a la relevancia constitucional, la parte interesada en el escrito de tutela, (1) invoque la vulneración de derechos fundamentales, (2) exponga los motivos por los cuales considera la sentencia atacada está vulnerando tales derechos fundamentales, y (3) compruebe que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo.

Ello es así porque si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, solo así es posible advertir que el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva del mismo. El núcleo esencial de un derecho fundamental ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como “el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares”32 y ha explicado que el núcleo esencial se define como la “parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las 32 Corte Constitucional.

Sentencia T – 426 del 24 de junio de 1992. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridades públicas. En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental.

O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”33. (ii) La competencia e independencia jurisdiccional La segunda finalidad de la relevancia constitucional consiste en preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad.

La Corte Constitucional ha dicho que el segundo elemento de la relevancia implica que34: “La controversia debe versar sobre un asunto constitucional, pero no meramente legal y/o económico. Según la jurisprudencia constitucional, las discusiones de orden legal, esto es, aquellas relativas a un derecho de índole económica, deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para su trámite, dado que “le está prohibido al juez de tutela inmiscuirse de forma imprudente en asuntos de carácter netamente legal o reglamentario”, so pena de “involucrarse en [cuestiones] que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

En tales términos, un asunto carece de relevancia constitucional, según lo ha considerado la Corte, (i) cuando la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia 33 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. 34 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” […]”.

En esa medida, siguiendo el planteamiento de la Corte Constitucional, un asunto carece de relevancia constitucional cuando el debate planteado por la parte actora es de naturaleza meramente legal y/o económica. Sin perjuicio de lo dicho, en la sentencia SU 215 de 2022, la Corte Constitucional señaló que: “[…] [n]o significa que en todos los casos en los que se cuestione la definición y aplicación judicial de normas de rango legal se incumple el requisito de relevancia constitucional […] en la labor judicial la indebida aplicación de normas de rango legal puede derivar en una violación de derechos fundamentales.

Justamente esa situación es la que sustenta la existencia, caracterización y definición del defecto sustantivo. En todo caso, la relevancia constitucional exige que el accionante vincule la discusión legal con la violación de una garantía fundamental o, en otros términos, que explique con suficiencia el por qué la interpretación o aplicación de una norma de rango legal afectó garantías constitucionales […]”.

Para precisar aún más el alcance del segundo requisito de la relevancia constitucional, el referido fallo de unificación advirtió: “[…] Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental.

Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales y las sentencias de anulación; (iv) procesos ejecutivos, entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios […]”.

En conclusión, este segundo criterio implica que el asunto carece de relevancia constitucional cuando se trata de una discusión de naturaleza legal o económica que no conlleva la afectación del contenido de los derechos fundamentales que la parte actora invoca en la acción de tutela. (iii) La instancia adicional Por último, el tercer criterio de la relevancia constitucional es impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Frente a este elemento la Corte Constitucional ha dicho35: “[…] Tercero, la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad. Según la jurisprudencia constitucional, “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal”.

En este orden de ideas, la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios […]”.

Respecto de este último criterio de la relevancia constitucional, en la sentencia SU 215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que la tutela 35 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra providencia judicial implica un juicio de validez y no un juicio de corrección respecto del fallo cuestionado, “circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial.

Como se expresó con claridad en la Sentencia SU-128 de 2021, este “enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial” (…)”. [Se destaca] 6.3.1.2. Caso en concreto Bajo los anteriores parámetros jurisprudenciales, la Sala examinará los criterios que hacen parte de la relevancia constitucional para determinar si, en el caso, están cumplidos.

(i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales. Como quedó visto en precedencia, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el primer criterio supone que el debate planteado en sede constitucional gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y, en esa medida, es que se hace necesario que el juez de tutela verifique cuáles son los derechos fundamentales invocados por la parte actora y las razones por las cuales el ciudadano considera que la sentencia atacada los vulnera, para así determinar si, prima facie, dicha transgresión supone el desconocimiento del núcleo esencial de los derechos fundamentales o, en otras palabras, si está siendo afectado el contenido de un derecho.

En el asunto bajo examen, la parte actora señaló que la sentencia controvertida vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia. Adicionalmente, del escrito de tutela se desprende que la inconformidad del actor radica en que la Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad judicial accionada no resolvió de fondo el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia, sino que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, cuando ello no era procedente.

Bajo dicho contexto, la Sala examinará el contenido o el núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados por el accionante, dado que, de advertirse la afectación prima facie de alguno de ellos en su faceta constitucional, se desprendería que el asunto es de naturaleza constitucional, en la medida que compromete o involucra el contenido, alcance o goce de un derecho fundamental.

En cuanto a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la sentencia SU 103 del 17 de marzo de 202236, al estudiar el requisito de relevancia en relación con estos derechos, explicó: “[…] 112. Asimismo, reiterando la sentencia T-244 de 2007, afirmó la Sala de Revisión en la sentencia T-131 de 2021 que el primer escenario, esto es, cuando la tutela se dirige a cuestionar una supuesta vulneración del derecho al debido proceso en su faceta constitucional, supone un desconocimiento de sus elementos esenciales, tales como el derecho al juez natural, el derecho a presentar y controvertir las pruebas, el derecho de defensa, el principio de legalidad, el derecho a la publicidad del proceso y de la decisión judicial, el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o el derecho de defensa.

De igual forma, el escenario en la cual la acción de tutela pretende demostrar una violación al derecho al acceso a la administración de justicia, supone una vulneración algunos de sus garantías fundamentales, como lo son (i) el acceso de toda persona al sistema judicial; (ii) las garantías previstas para el normal desarrollo del proceso; y (iii) las que se relacionan con la decisión que se adopta dentro del proceso y su capacidad de ser ejecutada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que “el acceso a la justicia se integra al núcleo esencial del debido proceso, por la circunstancia de que su garantía supone necesariamente la vigencia de aquél, si se tiene en cuenta que no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”. 36 M.P.: Alejandro Linares Cantillo.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 113. Por lo tanto, para acreditar el requisito de relevancia constitucional, no es suficiente alegar una violación del derecho al acceso a la administración de justicia o del debido proceso con fundamento en una simple relación de los hechos del caso con aquellos, sino que se exige demostrar, de manera razonable, una restricción desproporcionada sobre alguno(s) de sus elementos.

En la mencionada sentencia T-131 de 2021, la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela por, entre otras cosas, no satisfacer el requisito de relevancia constitucional. Constató que la tutela no suponía a priori el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso del accionante en su faceta constitucional, sino que planteaba una controversia estrictamente económica, consistente en la inconformidad la actora con el laudo arbitral emitido en su contra […]”. [Se destaca] En un pronunciamiento anterior, esto es, en el año 2021, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la sentencia SU 12837, indicó, con fundamento en la sentencia SU 573 de 2019, lo siguiente frente al derecho fundamental al debido proceso y el requisito de relevancia constitucional: “[…] 4.3.

En ese mismo sentido, en la Sentencia SU-573 de 2019 esta Corporación determinó que “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”.

Así, por ejemplo, no es suficiente con que la parte actora alegue la violación del derecho fundamental al debido proceso para entender acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional […]”. [Se destaca] Bajo los lineamientos jurisprudenciales expuestos por la Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022, se tiene que no está acreditada la exigencia de la relevancia constitucional cuando la parte actora se limita a invocar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, sin justificar las razones por las cuales estima que la sentencia atacada los afectó, sino que, en criterio de la Corte Constitucional, “se exige demostrar, de manera razonable, una restricción desproporcionada sobre alguno(s) de sus elementos”38; esto es, que el interesado alegue la vulneración de los derechos al debido 37 M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 38 Corte Constitucional.

SU 103 del 17 de marzo de 2022. M.P: Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso o de acceso efectivo a la administración de justicia en su faceta constitucional o, dicho de otra manera, que identifique dentro del núcleo esencial cuál de las garantías que los componen resultan comprometidas con ocasión de la sentencia controvertida en la acción de tutela.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial del debido proceso está integrado por las siguientes garantías mínimas39: “(…) La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el “(…) conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y 39 Corte Constitucional, Sentencia C- 341 de 2014. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas (…)”.

En cuanto al derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido este derecho como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una u otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e interés legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley40.

El Tribunal constitucional ha explicado que el derecho de acceso a la administración de justicia tiene un contenido múltiple a partir del cual pueden identificarse tres categorías41: (i) aquellas que tienen que ver con el acceso efectivo de la persona al sistema judicial; (ii) las garantías previstas para el desarrollo del proceso, y (iii) las relacionadas con la ejecución material del fallo.

Dentro de la primera categoría, es decir, lo relacionado con el acceso efectivo al sistema judicial, la jurisprudencia constitucional ha establecido que se compone de las siguientes garantías: (i) el derecho de acción; (ii) a contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de derechos y obligaciones, y (iii) a que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio nacional. 40 Corte Constitucional.

Sentencia T- 799 del 21 de octubre de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 41 Corte Constitucional. Sentencia T- 799 del 21 de octubre de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la segunda, incluye el derecho a (iv) que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas;

(v) que éstas sean decididas por un tribunal independiente e imparcial; (vi) a tener todas las posibilidades de preparar una defensa en igualdad de condiciones; (vii) que las decisiones sean adoptadas con el pleno respeto del debido proceso; (viii) que exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias;

(ix) que se prevean herramientas necesarias para facilitar el acceso a la justicia por parte de las personas de escasos recursos. La última categoría abarca (x) la posibilidad efectiva de obtener respuesta acorde a derecho, motivada y ejecutable; y que (xi) se cumpla lo previsto en ésta. Cabe agregar que, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que hacer efectivo el derecho a la administración de justicia conlleva garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende: -) la posibilidad de los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las autoridades judiciales, -) que éste sea resuelto y, -) que se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados42.

Conforme con lo anotado, se advierte que en este caso sí está cumplido el primer requisito de la relevancia constitucional, toda vez que la parte actora (1) invocó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia; (2) en el escrito de tutela expuso las razones por las cuales tales derechos están siendo afectados por la sentencia que aquí ataca, y (3) una vez examinados los motivos aducidos en los que se sustenta la violación, comparados con el núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados, se advierte que 42 Corte Constitucional.

Sentencia T – 283 del 16 de mayo de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia podrían resultar comprometidos con ocasión de la providencia censurada.

Lo anterior, dado que hace parte del núcleo esencial del debido proceso el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia y el contenido o núcleo esencial de este último derecho supone que las controversias que los ciudadanos plantean ante los jueces sean resueltas y precisamente lo que alega la parte actora es que la sentencia aquí atacada no resolvió los reparos que formuló en el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, sino que el tribunal accionado declaró probada la excepción de inepta demanda y no se resolvió de fondo el asunto objeto de debate en el proceso ordinario, de donde se desprende que los motivos de vulneración expuestos por el actor sí podrían llegar a comprometer la afectación al núcleo esencial del debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. (ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de naturaleza económica Como se explicó en precedencia, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el segundo criterio de la relevancia implica que un asunto carece de transcendencia constitucional cuando se trata de una discusión de naturaleza legal o económica que no conlleva la afectación del contenido de los derechos fundamentales que la parte actora invoca en la acción de tutela.

En este caso, el segundo criterio de la relevancia también está cumplido, comoquiera que el debate planteado por la parte actora implica la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto, es pertinente precisar que si bien en el escrito de tutela el actor controvierte que “no existe error alguno en la citación de la norma aplicable para la contabilidad de la sanción moratoria debido a que la sanción determinada por la ley 244 de 1995 es la que acaece cuando el trabajador ha quedado cesante como es mi caso, puesto que a partir de ese instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho”43, lo que constituye una controversia sobre la aplicación de una norma de carácter legal, el asunto tiene trascendencia constitucional en la medida que, según lo expuesto por el interesado, con fundamento en la aplicación e interpretación de dicha norma el tribunal accionado resolvió declarar la excepción de inepta demanda, decisión que puede comprometer los derechos invocados porque el recurso de apelación formulado no fue resuelto.

(iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces En este asunto, el último criterio de la relevancia constitucional también está acreditado, dado que la decisión de declarar de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda fue en segunda instancia, de manera que el actor no pudo controvertir o alegar sobre lo resuelto en el transcurso del proceso ordinario y es lo que constituye el sustento para promover la acción de tutela, de allí se advierte que este mecanismo constitucional no está siendo utilizado como un medio para reabrir la instancia. Conforme con lo anotado, la Sala concluye que en este evento sí está cumplido el requisito de relevancia constitucional, dado que la controversia planteada por el actor puede involucrar la afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso 43 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05989 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectivo a la administración de justicia, además la inconformidad del actor no fue objeto de debate en el transcurso del proceso ordinario, toda vez que la decisión de declarar de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda fue adoptada en segunda instancia, luego de que las partes presentaran recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones. 6.3.2.

El requisito general de subsidiariedad Como en este caso, el asunto que se discute tiene relevancia constitucional, el segundo requisito general de procedencia de la acción de tutela que debe examinarse es la subsidiariedad. Para resolver si en este caso está superado, lo primero que se advierte es que la parte actora en el escrito de tutela alega que la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena vulnera los derechos fundamentales de acceso efectivo a la administración de justicia y al debido proceso.

En el análisis de la relevancia constitucional, quedó visto que el núcleo esencial de tales derechos podría resultar comprometido con la decisión que aquí se ataca, toda vez que el tribunal accionado al resolver los recursos de apelación que formularon las partes contra la providencia de primera instancia dispuso declarar de oficio la excepción de inepta demanda, asunto que no pudo ser controvertido por el aquí accionante, y que implicó que el objeto de debate planteado en el proceso ordinario no fuera resuelto.

Bajo dicho contexto, el requisito de subsidiariedad no está cumplido, comoquiera que en este caso la acción de tutela está dirigida contra una sentencia que no tiene apelación y el actor invoca y sustenta la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, por lo que el interesado puede promover el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal de nulidad Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co originada en la sentencia y bajo las mismas consideraciones expuestas en el escrito de tutela, dado que constituye el medio judicial idóneo para proteger tales garantías.

Ello, teniendo en cuenta que la tutela es un mecanismo residual y que, si lo que se pretende es acreditar que una sentencia que no tiene apelación vulnera el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, ya la jurisprudencia de las corporaciones de cierre ha dicho que, en tales casos, lo que procede es que el accionante intente el recurso extraordinario de revisión, pues con él puede proteger el derecho al debido proceso constitucional, cuando se alegue que fue vulnerado con dicha sentencia. En efecto, tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han dicho que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU - 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que44, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos 44 Referencia: Expediente T-6.406.743.

Sentencia del 27 de septiembre de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU - 263 del 7 de mayo de 201545, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Dicha regla fue reiterada en la sentencia SU - 026 del 5 de febrero de 202146, donde la Corte determinó la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito general de subsidiariedad, indicando que el recurso extraordinario de revisión se trata de un mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando se invoca el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la protección de este derecho puede encuadrarse de manera integral dentro de una de las causales del recurso de revisión. Allí indicó: “(…) Lo anterior erige al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado.

De hecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.

Los dos procesos, el extraordinario especial 45 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 46 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes”.

Estas similitudes entre los dos mecanismos de defensa han llevado a la Corte Constitucional a establecer la siguiente subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.” Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso- administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión(…)”. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que47 “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (…)”, para agregar a su pronunciamiento el alcance 47 Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV).

C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación núm. 11001-03-15-000- 2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo explicado por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

Así dijo: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso48 Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” 48 En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo49 es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 2650, se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta 49 Ibídem. 50 Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…]51 En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o 51 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez. C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”52 En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso”.

(Subrayas ajenas al texto original). Por último, valga reiterar que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la afectación al debido proceso, que da lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, puede tener lugar cuando se profiere un fallo inhibitorio; al respecto la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de diciembre de 202253 señaló lo siguiente: “[…] Bajo una concepción mucho más amplia y garantías, que por demás no deja de ofrecer críticas, la causal de nulidad originada en la sentencia se ha extendido a la violación del debido proceso en los términos del artículo 29 de la Constitución Política y, dentro de ese marco, la jurisprudencia se ha ocupado de identificar variados vicios 52 Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639- 00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga M. Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157). Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. 53 Consejero Ponente José Roberto Sáchica Méndez Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que darían lugar a su configuración54, tales como: (i) haberse dictado con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación al debido proceso, (ii) haberse dictado fallo condenatorio contra una persona que no fue vinculada al proceso, (iii) proferir una sentencia sin motivarla, (iv) dictar un fallo inhibitorio injustificado y, (v) faltar al principio de congruencia, ente otros […]”. [Se destaca] En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, e invoca y sustenta elementos de su núcleo fundamental, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión. Ello, teniendo en cuenta que la tutela está instituida como un mecanismo residual para amparar derechos constitucionales fundamentales, y ya la jurisprudencia ha señalado que el derecho al debido proceso constitucional (Art. 29 de la Carta Política), que se considere violado o amenazado por sentencia que no tenga apelación, puede ser protegido mediante dicho recurso.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia judicial. Por lo anotado y sin ser necesario descender al examen de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala revocará el fallo de tutela proferido el 7 de diciembre de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia del accionante, para, en su lugar, declararla improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 54 Al respecto ver: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinticinco Especial de Decisión, sentencia del 20 de agosto 2021, expediente 11001-03-15-000-2020-02925-01.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05989 01 Accionante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido el 7 de diciembre de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia del accionante, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.