1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Accionante: GUSTAVO GERALDO FAJARDO RODRÍGUEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se cumplió con la carga argumentativa al no haberse identificado cuáles defectos estarían configurados / SUBSIDIARIEDAD – El accionante no interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – No releva a la parte de interponer los recursos que tenga a disposición. La Sala se pronuncia, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 15 de julio de 2022, el señor Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez instauró demanda de tutela contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Actor: Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela 2 2.

Hechos El accionante advirtió que se le adelantó una investigación disciplinaria sin que le fueran notificadas las actuaciones que se surtieron y aclaró lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): No obstante, lo anterior denotamos que la sanción sí es notificada justamente dos días antes de su aplicación y con tiempo atrás es decir un mes atrás no se me permitió intervenir en audiencia porque existía una anotación sin dar con claridad en qué fecha daba inicio y cuando finalizaba eso atentando en contra del derecho al trabajo. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora señaló los requisitos que la Corte Constitucional ha establecido para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial; sin embargo, no adujo uno solo de los defectos en los que supuestamente incurrió la decisión cuestionada. Aunado a lo anterior, mencionó los artículos 13, 29 y 35 de la Constitución Política, para sostener que al no conocer las decisiones que se profirieron, se violaron sus derechos fundamentales.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 1. señores magistrados solicito se ordene a la entidad en tutelada y con el respeto que se merece se ordene allegar el expediente completo para ejercer el estudio de fondo. 2. solicito señores magistrados se me permita proteger el derecho al debido proceso y acceso de la justicia ya que a la fecha desconozco el contenido de la investigación 11001110200020190437001. 3. solicito señor magistrados se oficie y se suspenda la sanción hasta que no se permita conocer el expediente y que sea un superior el que determine el contenido y la apreciación del acceso a la justicia. 4. solicito se suspenda la aplicación de la sanción mientras se determina de fondo lo sucedido amparando el derecho del trabajo adicionalmente porque hay situaciones como son los procesos que tienen audiencias y no podría generar sustituciones en este tipo de calidad.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Actor: Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela 3 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 19 de julio de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se le comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial solicitó declarar improcedente la demanda de tutela, tras considerar que no se identificó un defecto y se pretende una tercera instancia del proceso disciplinario. De otro lado, advirtió que la sentencia de primera instancia se intentó notificar al correo electrónico del accionante -el mismo que se indicó en la demanda de tutela- pero al no lograrse se fijó un edicto en la página web de la rama judicial; al respecto afirmó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el abogado disciplinable Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez en el libelo contentivo de la acción constitucional objeto de este pronunciamiento, suministró como datos para recibir notificaciones: la dirección electrónica asesoriasjuridicasbogota@gmail.com, así como la dirección Calle 140 A No. 100 A - 57, mismas donde la secretaría de esta Comisión le remitió sendas comunicaciones a fin de informarle todas y cada una de la actuaciones realizadas en el desarrollo del proceso disciplinario así como sobre la sentencia mediante la cual se le declaró responsable y se impuso sanción, debido a lo cual no entiende este magistrado la razón por las cuales aduce en el acápite de hechos que nunca fue notificado cuando por el contrario existe prueba de que se emitieron las comunicaciones pertinentes, fijándose además edicto, cobrando consecuencialmente ejecutoria tal determinación. Finalmente, sostuvo que el accionante no participó en el proceso disciplinario porque asumió una posición pasiva, lo que conllevó a que no apelara y se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, a pesar de que las decisiones se notificaron en debida forma.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Actor: Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela 4 II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Actor: Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela 5 - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones Radicación: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Actor: Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela 6 en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 2.

Caso concreto La Subsección estima que la petición de amparo resulta improcedente, porque: i) en la demanda de tutela no se sustentó la configuración de alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Frente al primer punto, se advierte que la parte actora trajo a colación los requisitos que la Corte Constitucional ha establecido para que proceda la demanda de tutela contra providencia judicial y los artículos 13, 29 y 35 de la Constitución Política; sin embargo, no se edificó y mucho menos se desarrolló una argumentación dirigida a establecer una causal específica de procedibilidad. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Actor: Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela 7 Al respecto, se ha considerado que: … no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional5. En línea con lo anterior, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado: Esta Corporación ha señalado que en la demanda de tutela no se puede escuetamente invocar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Las providencias de los jueces son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad y no son fácilmente anulables por vía de tutela6.

En otras palabras, la tutela no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los requisitos específicos que la Corte Constitucional ha identificado para la prosperidad del amparo. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces de tutela revisen de fondo las decisiones de los jueces ordinarios.

La tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional. No puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aún cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales7.

En definitiva, en el caso bajo estudio, la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada en fallo de 19 de septiembre del mismo año, exp. 110010315000201903701-00. 6 Original de la Cita: “Sección Cuarta, sentencia del 29 de 2015, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente no. 2014-00552-01”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada en fallo de 19 de septiembre de 2019, exp. 110010315000201903701-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Actor: Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela 8 judiciales, dado que ni siquiera identificó cuál(es) defecto(s) estaría(n) configurado(s). De otro lado, se advierte que el presente asunto tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad por lo siguiente: El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios8.

La Sala considera que en el presente asunto lo pretendido por el señor Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez es corregir la irregularidad en la que incurrió al no interponer el recurso de apelación contra la decisión del 18 de diciembre de 2020, a través de la cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá lo sancionó con la suspensión en el ejercicio de la profesión por 2 meses por la falta establecida en el artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007.

Resulta importante aclarar que, de acuerdo con los documentos allegados al expediente, se probó que la decisión proferida en primera instancia le fue notificada al accionante al correo electrónico asesoriasjuridicasbogota@gmail.com9 el 25 de marzo de 2021, razón por la que contaba con la obligación de apelar o poner de 8 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 9 Correo electrónico que coincide con el indicado en la demanda de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Actor: Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela 9 presente vía nulidad los motivos de inconformidad que aquí se alega. En ese orden de ideas, se aclara que esta Subsección ya se pronunció en un caso con similitudes fácticas y jurídicas al presente.

En dicha oportunidad se estudió el caso de un abogado que no apeló la decisión que lo sancionó disciplinariamente pero sí fue consultada, y se concluyó que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad: Conviene mencionar que, si bien es cierto que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se pronunció en relación con la providencia mediante la que se sancionó al abogado Wilson José Zubiría Fernández, también lo es que ello se dio con ocasión del trámite del grado jurisdiccional de consulta, el que se encuentra consagrado en la ley en aras de garantizar el principio de la doble instancia -artículo 55 de la Ley 1123 de 2007- y no porque el mencionado señor hubiese hecho uso de los mecanismos con los que contaba para obtener el fin perseguido, que, como se dijo, radica en que se decrete la prescripción de la acción disciplinaria o, en su defecto, se desestimen las circunstancias de agravación por las que se elevó la sanción impuesta, lo que es una obligación de quien alega la trasgresión de sus derechos fundamentales, en este caso, el abogado Zubiría Fernández10.

La anterior postura también fue adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de mayo de 2021, en la que se sostuvo: En efecto, debe indicarse que el mecanismo ordinario con el que contaba el actor para exponer las inconformidades respecto del fallo disciplinario de 12 de octubre de 2018 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, era el recurso de apelación11.

Sin embargo, el demandante guardó silencio ante esa autoridad judicial frente al proveído de primera instancia y omitió recurrir tal decisión, oportunidad en la cual pudo alegar o argumentar ante el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria – hoy Comisión Nacional de Disciplina Judicial- lo concerniente a la prescripción de la acción disciplinaria.

Ahora, para la Sala no hay duda de que el sancionado no agotó los medios de defensa que tenía a su alcance, porque en el proceso disciplinario se surtió el grado jurisdiccional de consulta, el cual es automático ante la imposición de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2019, expediente 2019-02115-00.

Esta decisión, cabe precisar, no fue impugnada, criterio reiterado en sentencia del 4 de marzo de 2022, expediente 2021-05862-01. 11 Original de la cita: “Ley 1123 de 2007 `Artículo 81: Recurso de apelación: Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia. (…)’.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Actor: Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela 10 una sanción o decisión desfavorable al procesado, y cuando tal decisión no se recurra en apelación12. Luego, la Sala considera que no se superó el requisito de subsidiariedad, pues, ante la omisión en la presentación del recurso procedente contra el fallo disciplinario de primera instancia, el actor pretende exponer sus inconformidades a través de la acción de tutela13.

Así las cosas, es claro que el hecho de que la decisión hubiera sido consultada a pesar de que fue notificada en debida forma no relevaba al abogado Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez de interponer el recurso de apelación en contra de la decisión que lo sancionó y como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”14.

Como consecuencia, se declarará improcedente la demanda de tutela al incumplirse con los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 12 Original de la cita: “Parágrafo 1° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996: Las sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la Judicatura y no fueren apeladas, serán consultadas cuando fueren desfavorables a los procesados”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 27 de mayo de 2021, expediente 2021-01757-00 (AC), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03902-00 Actor: Gustavo Geraldo Fajardo Rodríguez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela 11 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF