73001233300020170052201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00522-01 Nº interno: 0495 – 2021 Demandante: MARTHA CECILIA RESTREPO GARAY Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL de EL ESPINAL Referencia: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones La señora Martha Cecilia Restrepo Garay demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio No GRE-101 recibido el 3 de junio de 2017, por medio del cual le niegan el reconocimiento de la existencia de la relación laboral con la E.S.E. A título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de la relación laboral entre las partes por los periodos del 1 de noviembre de 2005 al 1 de septiembre de 2010, quien prestó sus servicios a través de las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO GESTIONESCOOP CTA, SERVICOOP CTA, LIDERANDO CTA y 1 de febrero de 2012 al 30 de mayo de 2014, en EMPRESAS MEDICORP MD SAS y KONEKTA TEMPORALES, quienes fungían como simples intermediarias laborales.

Reconocer y pagar la nivelación del salario mínimo devengado por un empleado de planta de la entidad, en el cargo de auxiliar de enfermería o su equivalente, las prestaciones sociales, tales como, cesantías, compensación de vacaciones en dinero, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, indemnización moratoria por la no consignación del auxilio de las cesantías en el Fondo administrador, aportes al sistema de seguridad social en pensiones tomando como base de cotización el salario devengado por un empleado de planta de la entidad y la indemnización por despido injusto.

Subsidiarias Que se declare la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, durante los periodos comprendidos entre el 10 de noviembre de 2005 al 1 de septiembre de 2010 y, el 10 de febrero de 2012 al 30 de mayo de 2014. A título de reparación del daño causado, se reconozca y cancele a la señora Martha Cecilia Restrepo Garay, el equivalente al pago de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un empleado público en el mismo o similar cargo al que esta ocupó en el Hospital demandado, tomando como base el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en el cargo de auxiliar de enfermería o su equivalente.

Ello en la aplicación de los principios constitucionales tales como el de la igualdad (Art. 13 C.P.), y el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y demás derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Igualmente, se pague los aportes al sistema de la seguridad social en pensiones, teniendo en cuenta para ello las diferencias entre los aportes realizados por mi mandante como trabajadora cooperativa o en misión y los que se debieron efectuar como trabajadora dependiente durante su vinculación laboral, tomando como ingreso base de cotización (IBC) el salario y demás emolumentos devengados por un empleado de planta de la entidad, en el cargo de auxiliar de enfermería o su equivalente, mes a mes, durante todo el tiempo servido al ente Hospitalario demandado.

Que las sumas reconocidas deberán indexarse, teniendo en cuenta el IPC desde el momento en que las obligaciones se hicieron exigibles, de conformidad con lo contemplado por el C.P.A.C.A y sé de cumplimiento a la sentencia a más tardar dentro del término que señala el artículo 192 Ibidem. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Martha Cecilia Restrepo Garay desempeñó las funciones de auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal, con vinculación mediante cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales GESTIONESCOOP CTA1 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2006, SERVICOOP CTA del 1 de enero al 30 de septiembre de 2007, LIDERANDO CTA 1 de octubre de 2007 al 1 de septiembre de 2010, EMPRESAS MEDICORP MD SAS 1 de febrero de 2012 al 31 de marzo de 2013 y KONEKTA TEMPORALES 1 de abril de 2013 al 30 de mayo de 2014.

Precisó que prestó el servicio lo hizo en forma personal y subordinada al Hospital demandado, bajo órdenes de los coordinadores médicos y de enfermería, recibió un salario mínimo legal mensual, cumplió un horario que se estableció mediante turnos y aunque desarrollaba idénticas funciones de las auxiliares de enfermería de planta se le cancelaba un salario inferior y no tenía derecho al pago de prestaciones sociales ni de horas extras.

Señaló que el 13 de mayo de 2014 fue vinculada a la planta de personal de la E.S.E., como auxiliar de enfermería en el área de atención al usuario. La parte demandante solicitó el 12 de mayo de 2017 a la E.S.E. demandada la declaratoria de existencia de una relación laboral por el tiempo que estuvo vinculada a través de distintas cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales y el pago de las contraprestaciones derivadas de tal declaración, peticiones que fueron denegadas por la accionada mediante el acto administrativo contenido el Oficio GRE-101.

Normas vulneradas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 38, 39, 40, 48, 53, 55, 123-2 y 209 de la Constitución Política; artículos 2, 3 y 4 de la Ley 4 de 1992; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículos 1 y 11 de la Ley 6 de 1945; artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2127 de 1945; artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; artículo 3 del Decreto 1848 de 1969;

Decreto 1042 de 1978; artículo 7 del Decreto 1950 de 1973; artículos 138, 161, 162, 163y164 del CPACA; Ley 100 de 1993; y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Señaló que las normas trasgredieron los preceptos de orden constitucional que se refiere a la primacía de la realidad sobre las formalidades, la igualdad de oportunidades, la estabilidad en el empleo y la irrenunciabilidad de derechos, la situación más favorable, por lo que en aras de lograr la protección de los trabajadores frente a la explotación a la que se ven sometidos, se profirió el Decreto 4588 de 2006, el cual prohibió a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, actuar como empresas de intermediación laboral, o disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto no concurren los elementos de ley y jurisprudencia para declarar la existencia de un contrato realidad, ya que no probó los elementos de subordinación, como las órdenes de sus superiores y tampoco desarrolló las mismas funciones de los empleados de planta.

Indicó que la demandante no tuvo ningún vínculo con la entidad y mucho menos de auxiliar de enfermería, puesto que suscribió contratos con varias entidades para prestar servicios asistenciales, para el cumplimiento del contrato se estableció un horario, el cual no era fijado por el Hospital sino por cada coordinador del contratista. Propuso las siguientes excepciones: Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, prescripción, no es procedente la presunción y la inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Tolima a través de la sentencia del 20 de octubre de 2020 (fl. 926 - 938), accedió a las pretensiones y declaró prescritas las acreencias solicitadas con anterioridad al 30 de agosto de 2010, salvo las cotizaciones a seguridad social en pensiones por ser imprescriptibles. De igual forma, se reconoció la relación laboral desde el 1 de febrero de 2012 al 12 de mayo de 2014.

Ordenó pagar la diferencia salarial que resulte entre lo que devengó en la vinculación de intermediación laboral frente a lo percibido por un servidor de planta que ejerza las mismas funciones y también pagar las diferencias que resulten frente a las demás contraprestaciones devengadas en el mismo cargo. Condenó en costas a la entidad. Señaló que después del análisis se determinó la verdadera relación laboral, puesto que la demandante prestó sus servicios de manera personal como auxiliar de enfermería, actividad que era misional de la entidad demandada ya que están relacionadas con el servicio público de salud, cumplía un horario en las mismas condiciones que un empleado de planta.

Recurso de apelación La entidad demandada recurre la sentencia de primera instancia, en razón que considera que se probó la relación con las empresas GESTIONESCOOP CTA, SERVICOOP CTA, LIDERANDO CTA, LIDERANDO CTA, MEDICORP MD SAS y KONEKTA TEMPORAL LTDA y la demandante no tuvo ningún vínculo contractual con el Hospital antes del 13 de mayo de 2014, pero como se acreditó la entidad de salud suscribió con varias cooperativas, contratos cuyo objeto era la prestación de servicios asistenciales con el fin de desarrollar a favor del Hospital diferentes procesos, sin precisar qué persona debía ejecutarlo.

Sostuvo que la señora Restrepo Garay no probó los elementos de un contrato de trabajo, es decir, la prestación personal, la remuneración y la subordinación, ya que tenía un vinculo laboral con las empresas antes mencionadas y no fueron desvirtuados. Además, de acuerdo a las certificaciones expedidas por las cooperativas se dijo “es trabajadora de esta cooperativa, prestando servicios como Auxiliar de enfermería en el Hospital San Rafael del municipio del El Espinal, desde el 01 de noviembre de 2005 hasta la fecha” Manifestó que, de acuerdo a las pruebas aportadas, quien pagaba los salarios no era el Hospital sino las cooperativas, respecto de los testigos no se acreditó de parte de quien recibía órdenes la demandante, ni mucho menos que estas fueran impartidas por el personal del ente de salud y que de haber recibido órdenes esto no implica una subordinación, pues es normal dar ciertas instrucciones para el desarrollo del contrato.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Mediante auto de fecha 22 de abril de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto. Parte demandada: Ratificó los argumentos expuestos en la defensa, en cuanto la demandante no tuvo vínculo laboral ni contractual con la E.S.E, toda vez que su vínculo laboral fue con MEDICORP MD S.A.S. y KONEKTA TEMPORAL LTDA, entidades contratistas del Hospital, por lo tanto, no se dan los presupuestos legales para declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes.

Por lo que solicitó revocar la sentencia recurrida. Parte demandante: Reiteró los argumentos en cuanto la señora Martha Cecilia Restrepo Garay desempeñó sus funciones como auxiliar de enfermería al servicio del Hospital San Rafael E.S.E. de El Espinal Tolima y solicitó se confirme en su totalidad el fallo que accedió a las pretensiones de la demanda.

El Agente del Ministerio Público: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme la sentencia de primera instancia, en virtud de la naturaleza de las actividades realizadas por los auxiliares de enfermería, y la clara falta de autonomía en el desarrollo de las mismas, tal y como lo han señalado las tres Altas Cortes en reiteradas ocasiones, es evidente la existencia de una relación laboral entre la señora Martha Cecilia Restrepo Garay y el Hospital San Rafael de El Espinal ESE, y no entre esta y las cooperativas de las que era asociada, toda vez que la demandante no trabajaba directamente en dichas cooperativas, sino para el Hospital San Rafael de El Espinal, del cual recibía órdenes, le organizaban los turnos de trabajo cumpliendo horarios, proveían sus insumos de trabajo, etc. entre otras cosas, entidad con la que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, efectivamente existió una relación laboral, como bien se señaló anteriormente.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal y la señora Martha Cecilia Restrepo Garay.

En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos..- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” -De la intermediación Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: “Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» -Cooperativas de trabajo asociado La Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y las define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 2.4.

Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Según certificación laboral emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestiones COOP, la señora Martha Cecilia Restrepo Garay fue trabajadora asociada de esta cooperativa, prestando los servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital San Rafael del municipio de El Espinal, desde el 1 de noviembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006 (folios 3 al 4).

Con la certificación laboral emanada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Liderando, se tiene que la señora Martha Cecilia Restrepo Garay laboró para esta cooperativa, desempeñando actividades de auxiliar de enfermería en el Hospital San Rafael E.S.E., desde el 1 de octubre de 2007 hasta el 30 de agosto de 2010 (folios 5 al 6). El Hospital San Rafael de El Espinal certificó que la señora Martha Cecilia Restrepo Garay fue nombrada en provisionalidad en el cargo de “auxiliar área salud”, mediante Resolución 199 del 30 de abril de 2014 y posesionada el día 13 de mayo de 2014, según Acta de Posesión 003 del 13 de mayo de 2014 (folios 375).

Entre el Hospital San Rafael de El Espinal y la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestiones COOP, se celebraron los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios: -00081 de 2006 – vigencia del 1 al 31 de marzo de 2006 Objeto: Suministrar personal de apoyo asistencial en las áreas de odontología, optometría, medicina general, medicina especializada en pediatría, ortopedia, ciruela en ginecología, enfermería, instrumentación quirúrgica, rayos X, laboratorio clínico, terapia física y respiratoria, apoyo en atención al usuario, servicios de farmacia y traslado interno y externo de pacientes. -00351 de 2008 - vigencia del 1 julio al 31 de 2008.

Objeto: Ejecutar los procesos misional-ambulatorio dentro de los procedimientos de odontología, al laboratorio clínico, enfermería, de instrumentación QX, traslado interno de pacientes, traslado externo de pacientes, radiología, revelado en RX y atención al usuario. Suscribieron los contratos de prestación de servicios entre el Hospital San Rafael de El Espinal y la Cooperativa de Trabajo Asociado Liderando, que pasan a relacionarse: -0135 de2009 - vigencia del 1 al 31 de agosto de 2009 Objeto: Ejecutar los procesos misional-ambulatorio dentro de los procedimientos de odontología, laboratorio clínico, traslado interno de pacientes, traslado externo de pacientes, a la instrumentación QX, psicología, medicina especializada, dermatología, medicina general, odontología, optometría, bacteriología, terapia ocupacional, terapia de lenguaje y química farmacéutica. -0156 de 2009 – vigencia del 1 al 30 de septiembre de 2009 Ibídem -0184 de2009 - del 1 al 31 de octubre de 2009 Ibídem Se acreditó que el Hospital San Rafael de El Espinal y la empresa Medicorp MD S.A.S., celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: Ctos Ilegible, 000095 de 2012, 000153 de 2012, 00205 de 2012, 00244 de 2012, 266 de 2012, 294 de 2012, 320 de 2012, 332 de 2012, 338 de 2012, 000453 de 2012, 00472 de 2012, 033 de 2012, 000087 de 2013.

Vigencia de febrero de 2012 al 31 de marzo de 2013. Objeto: La prestación de servicios asistenciales con el fin de desarrollar a favor del Hospital los procesos inherentes acuerdo al siguiente detalle: Ambulatorio: Laboratorio clínico, terapias físicas, ocupacional, respiratoria y lenguaje, farmacia. Apoyo diagnóstico y terapéutico: Laboratorio clínico, terapias físicas, ocupacional, respiratoria y lenguaje, farmacia. Internación: Atención en sala de partos internación por médico general, atención de enfermería. Urgencias: Consulta de urgencias medicina general, atención en enfermería, traslado interno y externo de pacientes.

Referencia y contraferencia. -Ctos 000115 de 2012 – vigencia del 1 al 31 de marzo de 2013 Objeto: La prestación de servicios asistenciales con el fin de desarrollar a favor del Hospital los procesos inherentes acuerdo al siguiente detalle: Administración de servicios de Salud: Ambulatorio: Consulta de médico de salud ocupacional y ambiental, enfermero epidemiológico.

Atención en salud oral, atención en enfermería. Apoyo de auxiliar de información en salud para convenio de registro civil. Asignación de citas. Apoyo diagnóstico y terapéutico: Laboratorio clínico, terapias físicas, ocupacional, respiratoria y lenguaje, farmacia. Internación: Atención en sala de partos e internación por enfermería. Urgencias: Atención en enfermería, traslado interno y externo de pacientes.

Se demostró que el Hospital San Rafael de El Espinal E.S.E. celebró con la empresa Konekta Temporal LTDA, los siguientes contratos de prestación de servicios: Ctos 000146 de 2013, 000191 de 2013, 00026 de 2013, 000349 de 2013, 00439 de 2013, 000447 de 2013, 000501 de 2013, 578 de 2013, 0007 de 2014, 000111 de 2014, 000159 de 2014, 175 de 2014 - abril de 2013 a mayo de 2014 Objeto: Contratación de personal temporal.

Ambulatorio: Procedimiento atención al usuario consulta externa, procedimiento promoción y prevención de la como procedimiento promoción y prevención de la salud extra mural, procedimiento consulta de enfermería, como procedimiento salud oral, como procedimiento salud visual y procedimiento consulta médica. Apoyo diagnóstico y terapéutico: Procedimiento laboratorio clínico, procedimiento terapias física, terapia respiratoria. terapia ocupacional y terapia lenguaje.

Internación: Procedimiento enfermería en internación y procedimiento consulta médica. Urgencias: Atención en enfermería, en urgencias, traslado interno y externo de pacientes, procedimientos de consulta médico. Servicio farmacéutico: procedimiento de selección de medicamentos y dispositivos médicos, procedimientos adquisición de medicamentos y dispositivos médicos, procedimientos almacenamiento de medicamentos y dispositivos médicos.

Gestión hospitalaria: Procedimiento referencia y contra referencia institucional, procedimiento vigilancia activa y procedimiento asignación de citas. -Obran copias de los comprobantes de egresos con que el Hospital San Rafael E.S.E. pagó los servicios a MEDICORP MD SAS desde marzo de 2012 hasta 15 de abril de 2013 y KONEKTA TEMPORAL LTDA desde el 11 de junio de 2013 hasta mayo de 2014. -Reposa en el sumario los cuadros de turnos establecidos por Konekta desde mayo de 2013 hasta febrero de 2014, en los que se relaciona el nombre de la señora Martha Restrepo. -Cuadros de turnos correspondientes a los meses de marzo, abril, agosto, septiembre y octubre de 2005; febrero, abril, mayo y diciembre de 2008; febrero, marzo, abril, julio, agosto y septiembre de 2010; enero, febrero y marzo de 2013, en que también se enlista el nombre de la señora Martha Restrepo. -Del manual especifico de funciones y competencias laborales del Hospital San Rafael de El Espinal, contenido en el Acuerdo 017 de 2005, se colige que, para la época, en su planta de personal existían 51 cargos de "auxiliar en área de salud". -Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Nubia Aranda Guzmán, Adriana García Valderrama y Nancy Yaneth Lugo Tovar, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante (Audiencia de pruebas del 10 de julio de 2019). 4.1.

Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte actora tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

Se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio a la E.S.E. Hospital San Rafel de El Espinal, como auxiliar de enfermería, a través de Cooperativas y empresas prestadoras de servicios en varios periodos como están demostrados con los con contratos y los testimonios. Respecto a la contraprestación económica, se observa que se le cancelaba a la accionante un salario y demás contraprestaciones de ley, de acuerdo a los desprendibles de pago que obran en el expediente.

Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Martha Cecilia Restrepo Garay desempeñó en la E.S.E. era la de auxiliar en enfermería, cumpliendo con el cronograma de turnos, bajo las mismas órdenes de los empleados de planta, por lo que es claro que se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 1 de noviembre de 2005 al 12 de mayo de 2014, porque a partir del 13 de mayo de la misma anualidad ingresó a la planta de manera legal y reglamentaria. Las testigos manifestaron lo siguiente, la señora Nubia Aranda Guzmán, sostuvo que fue auxiliar de enfermería por 25 años en el Hospital San Rafael de El Espinal, desde el año 1992 hasta el 2014, fueron compañeras con la señora Martha Cecilia Restrepo Garay por ahí unos diez años, señaló que trabajaba en los servicios de hospitalización, manejando pacientes, administrando los medicamentos.

Afirmó que tenían un jefe inmediato que era el jefe de enfermería, del cual recibía órdenes. Manifestó que, si no cumplía con los turnos, le llamaban la atención o no le pagaban el turno porque ella era de cooperativa, en ese tiempo la señora Restrepo Garay no trabajaba directamente de planta con el hospital, sino por una cooperativa quien le pagaba el sueldo, Igualmente aduce que no había diferencia en las obligaciones, en cuanto a las funciones desempeñadas entre una auxiliar de enfermería de cooperativa y una de planta, como era de planta podía cambiar el turno, no podía enviar a ninguna persona externa a cumplir el turno si n podía. La cartelera de turnos las realizaba y publicaba la jefe del servicio, cada uno le tomaba copia y la guardaba.

Todo el insumo era del Hospital, la jefe de enfermería era la encargada de hacer los pedidos y los entregaba en cada piso. Adriana García Valderrama: Destacó que era auxiliar de enfermería y aproximadamente hace 13 años está vinculada, señaló que se conocieron en la entidad de salud y trabajaron por cooperativa, que tienen jefe coordinadora, ella entregaba los cuadros de turnos para todos, siendo obligatorios.

En cada servicio hay un jefe inmediato que supervisa, manifiesta que la cooperativa hace el pago de nómina mensualmente, también pagaba la seguridad social y prestaciones sociales Salud, pensión, cesantías, vacaciones, primas. En cuanto a la cartelera de turno, lo hacen con un cuadrito donde dicen en los 30 días cuáles tiene que trabajar y qué días no, cumpliendo un número de horas, son 16 tumos para poder recibir el pago normal.

Afirmó que hay auxiliares de enfermería de cooperativas y de planta, no hay diferencias en las funciones, pero los de planta no hacen turno de noche ni festivos. Los insumos equipos o herramientas debe utilizar la señora Martha Cecilia para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería. La Cooperativa pone el personal de enfermería o de auxiliares, de jefe de camilleros etc.

Nancy Yaneth Lugo Tovar: Explicó que era enfermera del Hospital San Rafael, hace 16 años, pero no fue jefe inmediato de Martha Restrepo, así como tampoco laboró conjuntamente con ella ya que siempre ha trabajado en el servicio de urgencias, en algún momento fue jefe rotativa de la parte hospitalaria donde ella se desempeñaba. Como jefe entregaba órdenes, le correspondía cumplir con la asignación de pacientes y medicamentos, los médicos también daban órdenes o si en el momento requería algo con relación al paciente.

Señaló que las órdenes se imparten a las auxiliares ya sea de planta o de cooperativa, siempre ha sido lo mismo, la parte asistencial o la que tiene que ver con el paciente, uno siempre imparte la orden al auxiliar en pro del beneficio del paciente, no se mira allá si es la de contrato o si es la de planta, respecto de la jornada de trabajo de las auxiliares de enfermería y especialmente de Martha Cecilia, o en general, cómo se establece la jornada laboral de las auxiliares de enfermería en el Hospital San Rafael, son turnos de 12 horas respectivamente o medios turnos ya sean mañanas, tardes o turnos corridos o noches, y las de planta pues de todos modos cumple con una determinada cantidad de horas de acuerdo al mes, ellos tienen su determinada hora, y el personal de contrato son los otros, pero siempre son los tumos de seis o doce horas, los turnos los establece cada jefe de cada servicio realiza el cuadro, siempre hay una jefe en el piso que se encarga de eso.

Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al expediente. Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.

No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, manifestó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales les corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación”. De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral. Así pues, en el presente asunto la aludida presunción se encuentra desvirtuada.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la E.S.E. de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.

En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Ahora bien, el periodo del 1 de noviembre de 2005 al 30 de agosto de 2010, se demostró que la actora laboró ese periodo, pero se observa interrupciones por un periodo largo, lo que conlleva a que se presente solución de continuidad entre una y otra vinculación, por lo que se encuentran prescritos dichos periodos. No obstante, lo anterior, la demandante tiene derecho a que la E.S.E. Hospital, realice las cotizaciones a pensión, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Respecto del otro periodo, que se comprobó la relación laboral, del 1 de febrero de 2012 al 12 de mayo de 2014, existe interrupción no considerable, no siendo afectada puesto que la demandante presentó reclamación ante la entidad el 12 de mayo de 2017, encontrándose dentro del periodo de los tres años y, por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos.

En lo relacionado con el recurso de apelación, en cuanto que se refiere que la demandante no tuvo vínculo con la E.S.E., las cooperativas fueron creadas con una finalidad de acuerdo a los artículos 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 2015, pero en el presente caso se abusó de la figura jurídica y de las prohibiciones contempladas, por lo que la Cooperativa de Trabajo Asociado, encubrió el desarrollo de la relación laboral surgida entre la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal y la demandante, toda vez que este prestó sus servicios con el único propósito de atender funciones propias de la entidad.

Por lo anterior, no resulta procedente contratar ni directamente, ni por intermediación, para actividades misionales y permanentes de la administración pública, de manera que cuando se acude a ese mecanismo y se extiende en el tiempo; se disfraza el verdadero vínculo laboral. En casos similares esta Sala ha manifestado que “Las anteriores prohibiciones fueron desatendidas por la cooperativa apelante, en la medida en que, tal como se probó en primera instancia, (i) envió al demandante, en su calidad de asociado, a que prestara sus servicios como médico general en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, con la que había suscrito un contrato de prestación de servicios que tiene que ver con su finalidad, la cual es la prestación del servicio de salud; y (ii) permitió que entre el actor y la referida E.S.E. se generara una relación de subordinación y dependencia, de lo que surgió un vínculo laboral, según lo concluyó el a quo”.

Así las cosas, los argumentos en precedencia dejan sin fundamento las razones sostenidas por la entidad apelante respecto de la providencia de alzada en consecuencia, no hay lugar a revocar la sentencia. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

Debido a lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda, excepto el numeral sexto que condenó en costas a la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió las súplicas de la demanda con excepción del numeral sexto (6) que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Acéptese la renuncia de la abogada Diana Lucero Sánchez Barrera con T.P. Nº 169.957 del C.S. de la J. como apoderada del Hospital San Rafael El Espinal, de conformidad con lo manifestado en memorial allegado a SAMAI. Se reconoce personería a la abogada Paola Alexandra Solórzano Martínez con tarjeta profesional de abogado T.P. N.º 351.577 del C.S de la J., como apoderada del Hospital San Rafael El Espinal, dentro del término legal y para los efectos del poder obrante en SAMAI índice 18.

CUARTO. - Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)