CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 76001-23-33-000-2018-00157-01 Interno: 2716-2021 Demandante: MARTHA LUCÍA RIOS Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES CON INCLUSIÓN DEL 100% DEL SALARIO BÁSICO Y LAS PARTIDAS COMPUTABLES PREVISTAS EN EL DECRETO 1212 DE 1990.
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Martha Lucía Ríos, por conducto de apoderado en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solicita (i) la nulidad del oficio S-2017-060950/ARPRE-GRUPE-1.10 sin fecha, que le negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes al 100%;
(ii) se inapliquen “( ) por vía de excepción de ilegalidad y/o inconstitucionalidad la parte subrayada del artículo 165 literal C, que dispone: “Si el Oficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante” (sic), y (iii) se inapliquen “( ) por vía de excepción de ilegalidad y/o inconstitucionalidad la parte subrayada del artículo 161 del decreto 1212 de 1990 que dispone: “INCAPACIDAD ABSOLUTA EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO Si la incapacidad y permanente o gran invalidez de que trata el Artículo anterior, fueren consecuencia de heridas en el acto meritorio del servicio, en combate, como consecuencia de la acción del enemigo o en conflicto internacional o en tareas del mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el oficial o suboficial tendrá derecho a (…)” y en su defecto se aplique constitucionalidad condicionada a la parte subrayada en el entendido, que también incluye a los fallecidos (sic).
A título de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la demandada reajustar a la accionante “(…) la pensión de sobreviviente con la inclusión del aumento al 100% hasta la fecha en que adquiera firmeza la sentencia (…)”, y pagar el respectivo retroactivo hasta cuando se incluya en nómina de pensionados el mencionado reajuste; indexar las sumas adeudadas, se reintegre todas las sumas que se generen por concepto de honorarios y costas procesales, y de cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 del CPACA.
Por último, se condene en costas a la accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Señala la accionante que “EL CS (f) Carlos Alberto Valencia Hernández laboró en la Policía Nacional, y falleció en actos especiales del servicio (…)”, y en forma póstuma ascendió de agente a cabo segundo. Que, a ella en condición de cónyuge, le fue reconocida pensión de sobrevivientes en un 50% del sueldo básico de un cabo segundo, con inclusión del 15% de la prima de actividad, y un 16% de prima de actualización, en vigencia del Decreto 1212 de 1990. 1.2.
Normas violadas Constitución Política artículos 4, 13, 42, 48, 217 y 218. Legales: Decreto 1212 de 1990, artículos 165 literal C y 161 literal C. La parte actora manifestó respecto al concepto de violación, que el acto administrativo acusado vulnera los artículos 4, 13, 42, 48, 217 y 218 de la Constitución Nacional al tener un trato desigual frente a los mismos supuestos de hecho, en este caso por heridas o accidentes en actos extraordinarios o meritorios del servicio de vigilancia encontrándose en operaciones de orden público, que a los unos les causa la muerte y a los otros le causa primero la invalidez y después la muerte, frente a los segundos se le concede la pensión de sobrevivientes, mientras que a los primeros se le niega la pensión de sobrevivientes o se le condena en un porcentaje mucho menor, lo que constituye una abierta violación del principio de igualdad, al exigirles 12 o más años de servicio entre el artículo 165 literal C, o en su defecto a no incluir a los fallecidos en el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990. 2.
Contestación de la demanda La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL se opuso a las pretensiones de la demanda. Precisa que la entidad demandada posee un régimen prestacional y pensional especial de carácter constitucional contentivo en los artículos 150 y 218, el cual es desarrollado en todo tiempo por Decretos con fuerza de Ley, coligiendo que el reconocimiento de los derechos pensionales son eventos de estricta legalidad, en el que el legislador ha circunscrito los reconocimientos de este tipo al cumplimiento de las condiciones que establece la norma, siendo para el sub examine el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990.
Máxime que, el causante laboró 21 años, 10 meses y 27 días y fue ascendido de manera póstuma, liquidándose una pensión en el 74% del sueldo básico de un cabo segundo, más las partidas computables en aplicación al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Luego, no es posible incrementar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del 74% al 100%, por cuanto dicha prerrogativa no fue establecida por el legislador en el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990, ni 140 del Decreto 1212 de 1990. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia de 11 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte vencida al considerar que: La descripción de las contingencias de invalidez y muerte, cuenta con los elementos que permiten determinar la existencia del fundamento objetivo y razonable entre las normas en cuestión, pues de su contenido se evidencia que el beneficiario de la pensión consagrada en el literal C del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, por ser víctima de “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez”, le es otorgada la pensión del 100%, de las partidas del 140 del mismo decreto, toda vez que la misma busca cubrir su subsistencia y la de su núcleo familiar, en tanto, la pensión de sobrevivientes señalada en el literal C del artículo 165 del mencionado Decreto, tiene como finalidad la subsistencia económica de quienes sobreviven al causante, tornándose supuestos fácticos diferentes, en la medida de que quien se encuentra en incapacidad absoluta aún es generador de sus gastos personales, los cuales evidentemente se acrecientan dada su condición de salud; en cambio, quien fallece ha liberado el valor de sus gastos personales, disminuyendo para su núcleo familiar ciertos costos, afirmación que surge de acuerdo a los parámetros de la experiencia. Sumado a que, tanto la Corte Constitucional como esta Colegiatura han señalado reiteradamente la imposibilidad de la inescindibilidad de la norma, principio “que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica”, es decir, que no es posible pretender obtener la favorabilidad del literal C del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, sin desprenderse de los beneficios señalados en los literales a) y b); esto es, al pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 de dicho Decreto y al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.
Reconocimientos que no hacen parte de las prestaciones señaladas en el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, pretendiendo sumar las ventajas parciales o aisladas de cada artículo. Por lo que, la diferenciación en el reconocimiento pensional efectuado en los literales C de los artículos 161 y 165 del Decreto 1212 de 1990, no corresponde a razonamientos desproporcionados o que no estén acordes con una finalidad constitucionalmente legítima, por lo que su diferenciación no constituye una violación al derecho a la igualdad.
Concluye que, la pensión de sobreviviente reconocida mediante el acto acusado se ajusta a las proporciones de ley señaladas en el Decreto 1212 de 1990, de conformidad a los supuestos fácticos en que acaeció la muerte del señor Valencia Hernández. Condenó en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos de la demanda en cuanto a la “inequidad manifiesta y/o violación al mínimo vital” en la que, a su juicio, incurren los artículos 161 y 165 del Decreto 1212 de 1990, la cual se torna violatoria de sus derechos fundamentales.
Refiere que el Tribunal se basó en un “test débil de constitucionalidad”, toda vez que las normas en comento incurren en “una violación de la dignidad de un grupo diferenciado de personas”, al no existir “(…) justificación alguna para EXIGIR 12 O MÁS AÑOS DE SERVICIO a quien falleció por heridas en combate”, mientras que “la misma Policía no les exige ningún tiempo de servicio, y solo exige (…) la consecuencia de la incapacidad o gran invalidez (…) o lesiones causadas por heridas o accidentes en actos extraordinarios o meritorios del servicio o encontrándose en operaciones de orden público, es decir, lo que realmente promueve la pensión a favor del beneficiario de aquel que quedó vivo y que posteriormente murió, es que el fallecimiento sea producto de heridas en combate, pero si las heridas en combate le causan la muerte al policial, (…) no se tienen en cuenta sus heridas en actos meritorios del servicio sino que se hace una exigencia mucho más gravosa y es de DOCE AÑOS O MÁS DE SERVICIO (…)”. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandada ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si a Martha Lucía Ríos en calidad de cónyuge le asiste derecho o no a que se le reliquide la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiaria con el 100% de la asignación básica del grado de cabo segundo al que ascendió de manera póstuma Carlos Alberto Valencia Hernández (q,e,p,d), por inaplicación, vía “excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad”, de los apartes “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez” del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 y “doce (12) años o más años de servicio”, del artículo 165 ibidem, por cuanto constituyen una “inequidad manifiesta” que vulnera su dignidad humana y demás derechos fundamentales.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Análisis normativo y jurisprudencial; 2.2.2 Hechos probados relevantes; 2.2.3. Análisis de la sala y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Análisis normativo y jurisprudencial El Gobierno nacional expidió el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”, que a la letra dice: Artículo 161.
Incapacidad absoluta en actos meritorios del servicio. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior, fueren consecuencia de heridas en actos meritorios del servicio, en combate, como consecuencia de la acción del enemigo o en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a: Al ascenso al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto. c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto. (…) Artículo 165.
Muerte en actos especiales del servicio. A partir de la vigencia del presente Estatuto, el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que muera en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, con excepción de los hermanos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 140 de este Decreto. Parágrafo.
Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el Oficial o Suboficial se enfrente a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas (subrayado fuera de texto) Las letras c y d (subrayadas) del precitado artículo 165 del Decreto 1212 de 1990 fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-654 de 3 de diciembre de 1997, toda vez que “(…) en materia laboral es posible que puedan existir regímenes jurídicos diferentes que regulen diversos aspectos de la relación de trabajo entre los trabajadores y los patronos o empleadores, sean estos oficiales o privados, sin que por ello, en principio, pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad”.
También, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” que en su artículo 123 señaló: Muerte en actos especiales del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio, además sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente.
Si el Agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. Parágrafo.
Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el Agente, se enfrente a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas (subrayas fuera de texto). Así mismo, las letras c y d del artículo 123 del Decreto 1213 de 1990 fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, en el mismo fallo C-654 de 3 de diciembre de 1997.
Seguidamente, la Ley 180 de 1995 (artículo 7) permitió “desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo (…)” y dispuso que a esta podrían vincularse “(…) Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa (…)” y que comprendería, entre otros aspectos, la jerarquía, la clasificación, los grados, el ascenso, las asignaciones salariales, las primas y las prestaciones sociales.
En cumplimiento de ello, el Gobierno nacional emitió el Decreto 132 de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, en el que se dispuso el ingreso de los agentes al nivel ejecutivo, así: Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: 1.
Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional. 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad. 3. Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Parágrafo 1o. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
Parágrafo 2o. Los agentes que, al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 de este artículo. Puestas, así las cosas, quienes se acogieron al régimen de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional debían someterse al régimen salarial y prestacional que fijara el Gobierno nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral; y, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto 1091 de 1995, que reguló el salario y prestaciones de ese personal.
Con todo, de conformidad con el principio de inescindibilidad de las normas, los agentes y suboficiales que se homologaron de manera voluntaria al nivel ejecutivo de la Policía Nacional se sometieron al régimen salarial y prestacional consagrado en el Decreto 1091 de 1995. Contrario sensu, los agentes y suboficiales que no optaron por tal homologación continuaron cobijados por los Decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente.
Esta Corporación en sentencia de 31 de enero de 2013 señaló que: “(…) quienes pertenecían al nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y…quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral.
En relación con este último aspecto, debe advertirse que se convierte en una regulación expresa de la prohibición de retroceso o de regresividad derivada del principio de progresividad al que están sometidas las facetas prestacionales de los derechos constitucionales. En este marco, de una lectura armónica v. gr. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con especial cuidado del artículo 2.1., se deriva que los Estados deben lograr la satisfacción plena de los derechos que allí se consagran [entre los cuales se hace referencia al trabajo y a su adecuada remuneración] de manera gradual y en progreso.
Bajo esta línea, aunque no se desconocen los esfuerzos económicos que se deben adelantar para la consecución de máximos niveles de satisfacción de este tipo de bienes, tampoco es dable, en principio, que el Estado, so pena de vulnerar el mandato de “progreso”, disminuya el nivel de protección que ha alcanzado por la vía de gradualidad, por lo que, tanto a nivel internacional como nacional, se ha considerado que uno de los imperativos derivados del referido principio de progresividad es la prohibición de retroceso o regresividad, la cual se ha entendido por la Corte Constitucional, en la Sentencia T-428 de 2012”.
Condensando lo anterior, resulta claro para la Sala que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado con el propósito de i) mejorar las condiciones salariales de los agentes y suboficiales de menor grado dentro de la institución; ii) otorgar a los primeros un régimen salarial especial; iii) permitir el ascenso del aludido personal (agentes y suboficiales) dentro de la organización jerárquica de la Policía Nacional; y iv) profesionalizar la labor de los servidores que pertenecían a tales niveles en aras de mejorar el servicio cuya prestación ha sido encargada a la entidad.
En esa dirección debemos recordar entonces que, el legislador buscó respetar y proteger los derechos y garantías reconocidos al personal de agentes y suboficiales que de manera voluntaria optó por ingresar al nuevo sistema de carrera, pues consagró expresamente que los funcionarios homologados no podían padecer desmejora en su situación salarial y prestacional en consideración a los principios de irrenunciabilidad de los beneficios laborales, buena fe, confianza legítima y progresividad de los derechos sociales, así como en la prohibición de regresividad en este mismo aspecto. 2.2.2.
Hechos probados El señor Carlos Alberto Valencia Hernández ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980, y fue retirado por muerte en el servicio activo el 6 de diciembre de 2000, acreditando un tiempo de servicios de 21 años, 10 meses y 27 días. Por Resolución 00938 de 29 de marzo de 2001, el Director General de la Policía Nacional, ascendió en forma póstuma al señor Carlos Alberto Valencia Hernández, al determinar que la muerte se presentó en servicio como consecuencia de la acción del enemigo.
Mediante Resolución 00819 de 31 de julio de 2001 proferida por el Subdirector General de la Policía Nacional, le fue reconocida a la accionante pensión por muerte a partir del 6 de diciembre de 2000 de la siguiente manera: “El 74% del sueldo básico para el grado de cabo segundo, 39% del subsidio familiar, 25% prima de actividad, 21% prima de antigüedad y 1/12 de la prima de navidad.
Porcentaje que se obtiene de los parámetros señalados en el artículo 144 y de las partidas establecidas en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990”. Por escrito de 19 de septiembre de 2017, el apoderado del demandante solicitó el reajuste de la pensión de sobrevivientes en el equivalente al 100% de sueldo básico como consecuencia del fallecimiento del señor Carlos Alberto Valencia Hernández, en actos especiales del servicio, combate con el enemigo, en restablecimiento del orden público.
Oficio S-2017-060950/ARPRE-GRUPE-1.10 S/F emitido por el Jefe de Grupo de Pensional de la Secretaría General de la Policía Nacional, negando el pedimento solicitado. 2.3 Caso concreto La demandante pide que se ordene a la accionada reajustar la pensión de sobreviviente con la inclusión del aumento al 100%. Así mismo, se inapliquen “( ) por vía de excepción de ilegalidad y/o inconstitucionalidad la parte subrayada de los artículos 161 y 165 literales C del Decreto 1212 de 1990”.
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda al indicar que el beneficiario de la pensión consagrada en el literal C del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, por ser víctima de “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez”, le es otorgada la pensión del 100% de las partidas del 140 del mismo decreto, toda vez que la misma busca cubrir su subsistencia y la de su núcleo familiar, en tanto, la pensión de sobrevivientes señalada en el literal C del artículo 165 del mencionado Decreto, tiene como finalidad la subsistencia económica de quienes sobreviven al causante.
Luego la pensión de sobreviviente reconocida mediante el acto acusado se ajusta a las proporciones de ley señaladas en el Decreto 1212 de 1990, de conformidad a los supuestos fácticos en que acaeció la muerte del señor Valencia Hernández. Inconforme el apoderado de la actora pide la inaplicación, por “excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad”, de los apartes “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez” del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 y “doce (12) años o más años de servicio” del artículo 165 ibidem, por cuanto, en su criterio, constituyen una “inequidad manifiesta” que vulnera su dignidad humana y demás derechos fundamentales.
De las pruebas avizoradas en el plenario se advierte que el señor Carlos Alberto Valencia Hernández (q. e. p. d.) laboró en la Policía Nacional como agente alumno y “soldado” acumulando un tiempo de servicio de 21 años, 10 meses y 27 días, y falleció el 6 de diciembre de 2000 “en servicio como consecuencia de la acción del enemigo”; y (ii) por Resolución 00938 de 29 de marzo de 2001, la Policía Nacional lo retiró del servicio activo por muerte, y lo ascendió en forma póstuma al grado de cabo segundo. Igualmente, por Resolución 00819 de 31 de julio de 2001, se reconoció en favor de Martha Lucia Ríos una pensión de sobrevivientes, en condición de beneficiaria del mencionado señor, la cual se liquidó con base en el 74% del sueldo básico devengado por un cabo segundo y demás partidas computables, de conformidad con los artículos 123 del Decreto 1213 de 1990 y 140 del Decreto 1212 de 1990; y 19 de septiembre de 2017 la accionante reclamó de la acusada el reajuste de dicha prestación “(…) en el equivalente al 100% del sueldo básico como consecuencia del fallecimiento del señor CARLOS ALBERTO VALENCIA HERNANDEZ en ACTOS ESPECIALES DEL SERVICIO, COMBATE CON EL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO” en aplicación de “la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1091 de 1995”, pedimento que le fue negado con oficio S-2017-060950/ARPRE-GRUPE-1.10 S/F, porque, por una parte, “(…) el legislador estableció (…) que si el causante al momento de su muerte no hubiese laborado un tiempo mínimo en la Institución de doce (12) años o más, sus beneficiarios tendrían derecho a una pensión de sobreviviente la cual será liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente, razón por la cual y como quiera que el señor agente CARLOS ALBERTO VALENCIA HERNANDEZ, laboró un tiempo total de veintiún (21) años, diez (10) meses y veintisiete (27) días y fue ascendido de manera póstuma se liquidó la pensión en el 74% del sueldo básico de un Cabo segundo más las partidas computables en aplicación al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (…)” (sic); y, por otra, “(…) respecto a la aplicación de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1091 de 1995 (…) acogiendo el principio de inescindibilidad que rige la interpretación normativa de nuestro Estado, es claro, que cuando se trata de regímenes pensionales, debe tenerse en cuenta que la selección de uno u otro comporta la aceptación de todas sus condiciones, sin que sea jurídicamente posible acoger solamente lo favorable de uno y de otro, para fundir normas o regímenes y así obtener uno nuevo con disposiciones mixtas pero solo lo que concierne a la favorabilidad del trabajador, más cuando, el Decreto 1091 de 1995 solo aplica para miembros del nivel ejecutivo al cual no perteneció el señor agente CARLOS ALBERTO VALENCIA HERNANDEZ ( )”.
Por otra parte, esta Subsección observa que la actora en la demanda y en el recurso vertical pide la inaplicación por “excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad”, de los apartes “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez” del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 y “doce (12) años o más años de servicio” del artículo 165 ibidem, por cuanto, en su sentir, constituyen una “inequidad manifiesta” que vulnera derechos fundamentales.
No obstante, se precisa que dichas disposiciones no rigen en el sub judice, pues la pensión de sobrevivientes fue concedida bajo el amparo de lo normado en los artículos 123 del Decreto 1213 de 1990 y 140 del Decreto 1212 de 1990, y en sede administrativa solicitó que se diera aplicación a “la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1091 de 1995”, normas que tampoco conciernen al causante Carlos Alberto Valencia Hernández (q,e,p,d) al no haber pertenecido al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Empero, se advierte que el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990 estipuló, en similares términos que el 165 del Decreto 1212 de 1990, que ante la muerte de un agente de la Policía Nacional “en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público”, tendrían derecho sus beneficiarios “a. que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto;
(…) c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente; d. Si el Agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto (…)”; por lo que, en virtud del principio de tutela judicial efectiva, se procederá a revisar si dicha norma quebranta los derechos fundamentales rogados por la demandante y; por ende, en el sub lite se debe inaplicar por excepción de inconstitucionalidad Al respecto la Corte Constitucional ha señalado sobre el particular que, al revisar la constitucionalidad de los artículos 164 y 165 del Decreto 1212 de 1990, 122 y 123 del Decreto 1213 de 1990 y 121 y 122 del Decreto 1214 de 1990, frente al régimen prestacional del Decreto 1091 de 1995, concluyó que: “(…) En la realización del juicio de igualdad es necesario establecer, cuáles son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de comparación, desde el punto de vista objetivo o material y funcional, atendiendo todos los aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias, con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado.
Realizado esto, es preciso determinar si el tratamiento que se dispensa en una situación concreta obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que estén acordes con una finalidad constitucional legítima (…)”. Acorde con dicha concepción, y en atención al motivo de disenso del apelante, la Sala precisa que no es dable realizar un test de igualdad frente a situaciones evidentemente desiguales, toda vez que resulta impertinente que se apliquen las reglas de la pensión por invalidez a la de sobrevivientes, pues, amén de amparar siniestros diferentes, no es procedente que efectúe juicios de valor sobre cuál es el más grave, pues implica subjetividad; además, sus destinatarios no son los mismos, por cuanto en el primer caso sigue siendo el miembro de la Policía Nacional afectado con la “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez” quien va recibir la prestación, que sirve para la manutención de su familia y su propia subsistencia en las condiciones de limitación física o mental absoluta en la que quedó, mientras que en el segundo serán los correspondientes beneficiarios.
De la misma manera, la expresión “doce (12) años o más años de servicio”, para conceder la pensión de sobrevivientes en la misma forma de la asignación de retiro o, en su defecto, el equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico del grado al que haya sido ascendido póstumamente el causante, no vulnera de manera alguna la dignidad humana u otros derechos fundamentales, habida cuenta de que, en todo caso, el derecho pensional, en cualquiera de sus formas, comporta una mera expectativa, al cual se accede en cumplimiento, entre otras condiciones, de un tiempo mínimo de servicios, por ende, no se puede pretender que el único requisito para obtenerlo, en el caso de los beneficiarios, sea el suceso de la muerte del causante; por lo que, la Subsección no encuentra justificación para inaplicar por excepción de inconstitucionalidad las normas acusadas: y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia apelada, salvo la condena en costas que habrá de revocarse.
Condena en costas Sobre la condena en costas es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.
DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 11 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.
SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)