Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: Departamento de Casanare Referencia: Controversias contractuales Tema 1.
Litisconsorcio cuasinecesario. Tema 2. Objeción del dictamen pericial por error grave. Tema 3. Excepción de contrato no cumplido. Tema 4. Seguro de cumplimiento de contratos estatales. Subtema 4.1. Notificación del agravamiento del riesgo asegurado. Subtema 4.2. Carga o deber de evitar la extensión o propagación del riesgo asegurado. Subtema 4.3.
Amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Subtema 5: Debido proceso administrativo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación, presentados por las partes, en contra de la sentencia del quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS La aseguradora garante del contrato de obra núm. 320 de 2010, suscrito entre el departamento de Casanare y la Unión Temporal San Gabriel (“UT San Gabriel”), demandó los actos con los que el ente contratante (i) declaró el incumplimiento del contrato, y los siniestros por incumplimiento y correcto manejo e inversión del anticipo, e impuso pena pecuniaria; y (ii) liquidó el contrato.
Adujo que el anticipo sí fue correctamente invertido, que el seguro es indemnizatorio y no una fuente de enriquecimiento para el asegurado, que se presentaron incongruencias entre el pliego de cargos y los resuelto en los actos demandados, que fueron denegadas las pruebas que solicitó en el procedimiento administrativo, que su incumplimiento es atribuible al ente contratante porque estaba obligado a entregarle los planos y diseños definitivos, que el departamento omitió informar el agravamiento del riesgo, que la cuantía del siniestro declarado fue desproporcionada pues el seguro no es una fuente de enriquecimiento, y que no se le notificó el acto liquidatario, el cual habría sido proferido inoportunamente.
La sentencia parcialmente estimatoria de primera instancia fue recurrida por los dos extremos del litigio. I.
ANTECEDENTES Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. 1.1. El siete (7) de marzo de dos mil dieciséis (2016), Allianz Seguros S.A. (en adelante, Allianz)1 presentó, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, demanda 2 contra el departamento de Casanare, con la pretensión de que sean resueltas favorablemente las siguientes pretensiones: (i) que se declare la nulidad de las resoluciones núm. 020 del 14 de noviembre de 2013 y 025 del 10 de diciembre de 2013, con las que el departamento de Casanare declaró el incumplimiento del contrato de obra núm. 320 de 2010, así como los siniestros de incumplimiento y de correcto manejo e inversión del anticipo, e impuso la pena pecuniaria estipulada; y la nulidad de la resolución núm. 0319 del 13 de mayo de 2015, con la que el ente demandado liquidó el contrato de obra núm. 320 de 2010; y (ii) que se condene a la entidad demandada a restituir a la parte actora la suma de novecientos cuarenta y cuatro millones ciento sesenta y un mil cuatrocientos cuarenta pesos ($944.161.440) pagados en cumplimiento de los actos demandados. 1.1.1.
Como fundamentos de hecho de sus pretensiones, la demandante, en síntesis, relató: 1.1.1. Que el departamento de Casanare y la Unión Temporal San Gabriel, conformada por las sociedades Afiacol S.A.S. y Ordóñez Martínez Ltda. (en adelante, “UT San Gabriel”), suscribieron un contrato de obra núm. 320 de 2011, para ampliar y adecuar las instalaciones de la institución educativa La Presentación, en el Municipio de San Luis de Palenque.
La compañía aseguradora Colseguros (hoy, Allianz) expidió la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. CEST 6963 para amparar los riesgos de cumplimiento, correcta inversión del anticipo, estabilidad de la obra, y salarios y prestaciones, del contrato de obra referido. 1.1.1.2. Que, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de obra núm. 320 de 2011, los diseños debían ser suministrados por el departamento de Casanare, el cual, durante la ejecución del contrato decidió modificarlos, con otra organización e indicaciones técnicas de los bloques de edificaciones a construir.
Estos nuevos diseños presentaron graves inconsistencias, razón por la cual, el contrato de obra fue suspendido en varias ocasiones. 1.1.1.3. Que, pese a los defectos en los diseños que, a juicio de la actora, eran imputables a la entidad contratante, esta decidió iniciar procedimiento administrativo para declarar el incumplimiento contractual de la UT y el siniestro para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento, además de imponer a la UT San Gabriel la pena pecuniaria; procedimiento que concluyó con la 1 Certificado de existencia y representación con código de verificación 04859195039FD7 emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá a folios 2 a 12 del cuaderno 6; y poder conferido por la apoderada general de la sociedad, así registrado en dicho certificado [folio 5 (reverso)], a folio 1 del cuaderno 6. 2 F. 13-71, c. 6.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. expedición de la Resolución 020 de 2013, confirmada con la Resolución 025 de 2013. 1.1.1.4. Que, posteriormente, el departamento de Casanare liquidó unilateralmente el contrato por medio de la Resolución 0319 de 2015, con fundamento en lo decidido en los actos que declararon el incumplimiento. 1.1.2.
Allianz acusó las decisiones unilaterales del departamento de Casanare por: 1.1.2.1. Falsa motivación, pues no habría correspondencia entre lo realmente ocurrido y lo sostenido en los actos, en particular porque, contrario a lo expresado en estos, el anticipo sí fue invertido parcialmente en la ejecución de las obras contratadas, pero se declaró el siniestro por su totalidad. 1.1.2.2.
Violar el artículo 1088 del Código de Comercio (“CCo”), por desconocer que el seguro de cumplimiento es indemnizatorio y no puede ser fuente de enriquecimiento injustificado para el asegurado, el cual se produjo por no haberse expresado con claridad la forma en que fue tasado el monto de los siniestros declarados. 1.1.2.3. Violación del debido proceso, porque el departamento habría variado, sin justificación alguna, el monto del siniestro plasmado en el pliego de cargos y el establecido en los actos cuestionados, habría valorado pruebas desconocidas para la aseguradora y dejado de apreciar algunos elementos de convicción. 1.1.2.4.
El incumplimiento contractual es atribuible al departamento de Casanare, porque era la parte obligada a entregar los planos y diseños definitivos, conforme a lo estipulado, y al principio de planeación y los artículos 25.12 y 26.3 de la Ley 80 de 1993, que habrían sido violados con los actos demandados que, al declarar el incumplimiento de la UT contratista, soslayaron el artículo 1609 del Código Civil (“CC”), que prevé la excepción de contrato no cumplido. 1.1.2.5.
Violación de los artículos 1060 y 1074 del CCo, porque el departamento omitió informar sobre la alteración del riesgo que se produjo con la modificación de la ubicación y los diseños de la obra, así como evitar el agravamiento del siniestro por haber informado sobre los incumplimientos del contratista ocho (8) meses después de que ocurrieran. 1.1.2.6.
Violación del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, porque la cuantificación del siniestro fue desproporcionada y no fueron notificados a la aseguradora los actos con los que este fue declarado. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. 1.1.2.7. Falta de competencia temporal, pues el acto de liquidación unilateral habría sido expedido tras concluir el término legalmente establecido para ello. 1.2.
El veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal admitió la demanda3. El departamento de Casanare contestó la demanda4, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por Allianz. 1.2.1 En audiencia inicial5, llevada a cabo el 12 de septiembre de 2016, se resolvió que los puntos del litigio a analizar eran: la nulidad de las resoluciones demandadas por Allianz y la consecuente devolución del dinero pagado en virtud de dichas decisiones. 1.2.2.
En la audiencia de pruebas6, Allianz objetó el dictamen pericial técnico, por: (i) no acreditar la idoneidad profesional del perito ni tener en cuenta elementos necesarios para rendirlo, como el balance financiero del contrato, las memorias de cálculo del proyecto y los estudios previos, ni contar con soporte técnico. Posteriormente, en la continuación de la audiencia de pruebas7, la demandante objetó el dictamen financiero, porque en este consta un saldo a favor del departamento que, de existir, no debería ser reembolsado por el contratista o por la aseguradora, por: (i) omitir lo considerado en el acta de liquidación unilateral y los soportes de pago de prestaciones sociales;
(ii) fundamentarse en informes de interventoría que carecen de anexos; (iii) no indicar las normas en que se basó, y (iv) no tener en cuenta que el contrato no fue ejecutado en su totalidad. 1.2.4. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en primera instancia, las partes las allegaron8. El agente del Ministerio Público guardó silencio. 1.3.
Mediante sentencia9 del quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal resolvió: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la objeción a los dictámenes periciales por la entidad accionante, por las razones indicadas en las consideraciones.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de los artículos primero, segundo y tercero de la Resolución 20 de 2013 y del artículo primero de la Resolución 25 del mismo año por lo expuesto en la parte motiva. Consecuencialmente: 1.- DECLARAR el incumplimiento recíproco del contrato 320 de 2011 en una proporción del 70% por parte del departamento de Casanare y del 30% por la UT San Gabriel. 3 F. 262-263, c.7 4 F. 274-278, c. 7. 5 F. 300 (CD); f. 301-304, c. 7. 6 F. 572-575, c. 8. 7 F. 668, c. 8. 8 F. 687-757, c. 5. 9 F. 773-800, c. ppal.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. 2.- REBAJAR la multa impuesta por el departamento de Casanare por concepto de cláusula penal a la suma de $74.995.703, la que devengará intereses moratorios a partir del 13 de octubre de 2015, según lo indicado en las consideraciones. Se precisa además que estas son las únicas obligaciones que quedan a cargo de la aseguradora.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]” 1.3.1. En primera medida, el Tribunal negó la objeción a los dictámenes periciales. En líneas generales porque, a su juicio, los argumentos planteados por la actora para cuestionar las pericias son discrepancias con las apreciaciones y conclusiones de éstas, pero no constituyen motivos para configurar el error grave.
Ahora, en relación con los reparos al dictamen técnico, consideró que el perito en ingeniería sí contaba con la experticia necesaria para rendir la prueba, se ciñó al objeto que le correspondía, analizó los documentos que formaban parte del expediente contractual, y expresó los motivos que fundamentaban su pericia. Aparte, encontró que las objeciones al dictamen financiero no tenían “asidero fáctico, jurídico, ni lógico”, pues el dictamen sí tuvo en cuenta la liquidación del contrato, los documentos que detallaban los movimientos financieros realizados durante la ejecución contractual, y se fundó en la información que le fue suministrada al perito. 1.3.2.
Por otra parte, el Tribunal constató que, según el pliego de condiciones, la entrega de los diseños estaba a cargo del departamento, sin que esta obligación pudiera transferirse al contratista, porque constaba en dicho documento precontractual. Lo que se advierte, según el fallo, es que a partir de un comité realizado en el mes de febrero de 2012 (del cual no obra el acta respectiva en el expediente), la contratista asumió la corrección de los diseños, como consta en el acta de suspensión del contrato.
Sin embargo, la entidad no “tomó acciones contundentes para lograr que los diseños que servían de base […] fueran corregidos en su totalidad”. Por lo tanto, para el a quo, los yerros en los diseños eran imputables a la “falta de planeación y seguimiento por parte del departamento”. Sin embargo, también la UT incurrió en un incumplimiento, pues no revisó los diseños antes de empezar la ejecución de las obras, ni advirtió oportunamente sus falencias, a partir de las cuales debía corregirlos durante la ejecución del contrato.
Además, la variación de la “rotación de bloques”, que tuvo por finalidad “evitar la insolación de los estudiantes”, fue determinada en el desarrollo de la facultad de la entidad contratante para corregir las obras antes de iniciarlas; y, en todo caso, según el dictamen pericial técnico, las modificaciones introducidas por instrucción del departamento no influyeron en el curso de la construcción. En razón a lo anterior, el Tribunal concluyó que el incumplimiento imputable al departamento fue “mayor y decisivo”, con respecto al de la contratista.
Por esa razón, tasó el 70% del incumplimiento en cabeza de la entidad y el 30% restante en la del contratista. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. 1.3.3. Frente al cargo de incompetencia temporal del acto de liquidación unilateral, el Tribunal encontró que esta labor fue efectuada dentro del término previsto por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, por lo que este cargo no prosperaba. 1.3.4.
Tampoco, para el Tribunal, fueron conculcados los derechos de contradicción y defensa de la aseguradora por falta de notificación de los actos acusados, ya que en el plenario obra prueba sobre el enteramiento de la demandante. En todo caso, agregó, las falencias en la notificación no derivan en la nulidad de los actos administrativos, sino en su inoponibilidad.
Además, mencionó que el acto de liquidación unilateral debía ser notificado a la aseguradora como garantía de su derecho de contradicción, “puesto que en caso de que no pague el contratista, quien debe hacerlo es el asegurador”. No obstante, la aseguradora, en lugar de recurrir el acto apenas le fue comunicado, pagó la suma de novecientos cuarenta y cuatro millones ciento sesenta y un mil cuatrocientos cuarenta pesos ($944.161.440), equivalente al “monto de la liquidación del contrato”. 1.3.5.
En cuanto al incumplimiento en la inversión del anticipo, la providencia advirtió que, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, las obras ejecutadas ascendieron a quinientos diez millones ochocientos cuarenta y siete mil quinientos noventa y ocho pesos ($510.847.598), de los mil doscientos cuarenta y nueve millones novecientos veintiocho mil trescientos ochenta y seis pesos ($1.249.928.386) que componían el anticipo pactado.
Si bien el contratista no acreditó la correcta inversión del anticipo, no es menos cierto que “no hubo proporcionalidad al momento de graduar la multa y el siniestro”, tomando en cuenta el valor de las obras efectivamente ejecutadas. En razón a ello, declaró la nulidad parcial de las resoluciones 20 y 25 de 2013, y redujo el monto de “la multa y el siniestro” cuantificado en estas decisiones unilaterales.
Al restar el precio de las obras ejecutadas ($510.847.598) al resultado de la suma del anticipo entregado y las sumas adicionales pagadas por el departamento en cumplimiento del contrato de obra núm. 320 de 2011 ($1.249.928.386 + $205.085.625) el Tribunal concluyó que el monto de las obras no ejecutadas ascendía a novecientos cuarenta y cuatro millones ciento sesenta y un mil cuatrocientos cuarenta pesos ($ 944’161.440), cifra que coincide con aquella que ya había sido pagada por Allianz, de acuerdo con las órdenes contenidas en los actos demandados. 1.3.6.
Por otra parte, consideró que no se produjo violación del debido proceso, porque la entidad demandada no tenía el deber de comunicar todas y cada una de las comunicaciones cruzadas entre las partes del contrato; y Allianz tuvo la oportunidad de participar en el procedimiento de imposición de las medidas sancionatorias, solicitó pruebas e interpuso recursos contra las decisiones que le fueron desfavorables. 1.3.7.
Por último, el Tribunal manifestó que, como los cambios en los diseños no supusieron la agravación del riesgo asegurado en la póliza de cumplimiento ni tuvieron incidencia en el desarrollo del contrato de obra núm. 320 de 2011, y la compañía aseguradora tenía medios a su alcance para enterarse de la forma en la que este era Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. ejecutado, los actos demandados no desconocieron el artículo 1060 del Código de Comercio. 1.4.
La parte demandante apeló el fallo10, el cual censuró argumentando que: 1.4.1. La obligación “de entregar y/o ajustar los diseños, planos y estudios” recayó completamente en la entidad demandada, conforme al pliego de condiciones y al texto del contrato. Pero, pese a que la UT San Gabriel nunca recibió los diseños estructurales definitivos, esta sí advirtió a la entidad contratante las deficiencias que en ellos encontró, entre las cuales destacó que no estaban ajustados a la norma de sismo resistencia de 2010 (NSR10).
En ese sentido, invocó la excepción de contrato no cumplido, en la medida que el departamento de Casanare habría sido quien incumplió sus obligaciones. Además, reprochó el porcentaje de incumplimiento asignado a la contratista (30%), puesto que este reparto de responsabilidades no tendría fundamento jurídico ni probatorio visible en el fallo, y daría lugar a un fallo extra petita.
Aunque esta apelante adujo que la contratista no asumió ninguna responsabilidad en la corrección de los diseños, también aseveró que el acta del 5 de septiembre de 2012, en la que las partes habrían acordado que el contratista debía “realizar el ajuste definitivo de los diseños de la obra”, nunca le fue notificada a la aseguradora, y habría sido suscrita después de la expiración de la póliza. 1.4.2.
El departamento de Casanare sí desconoció el debido proceso de la aseguradora en la expedición del acto de liquidación unilateral, porque en este ordenó comunicárselo una vez cobrara firmeza, “es decir, cuando se encuentre ejecutoriado”, y no hubiera a su disposición recursos para controvertirlo. En razón a ello, Allianz no habría interpuesto el recurso de reposición en contra de ese acto porque, para cuando esta compañía conoció de su existencia, la oportunidad para recurrirlo había fenecido.
Agregó que la notificación de los actos que hicieron efectiva la garantía a la aseguradora era indispensable para el ejercicio adecuado de los medios de impugnación. Por otra parte, acusó el desconocimiento del debido proceso, porque la entidad no decretó las pruebas solicitadas por la aseguradora para controvertir el incumplimiento que se le imputó. Particularmente, aludió a “documentos contractuales, la bitácora, informes, etc”. 1.4.3.
Con los informes de interventoría, la demandante habría probado que la inversión del anticipo entregado a la UT San Gabriel ascendió a la suma de setecientos noventa y siete millones doscientos doce mil quinientos noventa y nueve pesos ($ 797’212.599). Pero, el fallo apelado dio mayor crédito al informe 10 F. 802-871, c. ppal. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. final, de acuerdo con el cual el valor invertido del anticipo ascendió a setecientos millones de pesos ($700’000.000), “y desech[ó] de plano los 7 informes de interventoría anteriores que claramente establecen una mayor inversión del anticipo en cuantía de $297.212.599”.
Cuestionó, además, que el Tribunal hubiera aludido a un manual de interventoría desconocido para la aseguradora. 1.4.4. Asimismo, habría demostrado la inversión adecuada del anticipo, porque en el sitio de obra existía material adquirido con esos recursos. En todo caso, el amparo de correcta inversión del anticipo no cobijaría su amortización, ni los saldos resultantes de la liquidación del contrato.
Por ende, la resolución que afectó la garantía es ilegal, porque no tiene fundamentos para haber ordenado la efectividad del 100% del anticipo, e ignoró la verdadera inversión del anticipo y su amortización, así como la existencia de materiales comprados y el pago de nómina hecho con ese dinero. En ese sentido, insistió en que los actos demandados desconocieron el artículo 1088 del Código de Comercio, porque la cuantía de la garantía hecha efectiva sobrepasó la obligación indemnizatoria del asegurador.
Además, sostuvo que el acto declarativo del siniestro fue expedido después de que concluyera la vigencia del amparo, que iba hasta el 1° de septiembre de 2012. 1.4.5. La entidad habría desconocido el deber de informar la modificación y agravamiento del estado del riesgo, establecido en el artículo 1060 del Código de Comercio, particularmente, “las inconsistencias e insuficiencia de los diseños, los cambios en la obra, las suspensiones del contrato, [y] el cambio de la NSR08 AL NSR10”. 1.4.6.
Finalmente, el Tribunal debió tener en cuenta sus argumentos para declarar la objeción a los dictámenes periciales, los cuales ―reiteró― incurrieron en yerros graves: el técnico, por no precisar la metodología utilizada, ni efectuar “trabajo de campo para establecer las obras realmente ejecutadas”; y el financiero, porque se apartó de lo manifestado en los documentos aportados y los soportes financieros del contrato. 1.5.
El departamento de Casanare también apeló el fallo 11 por el reparto de responsabilidad contractual efectuado en primera instancia, del 70% para el departamento y del 30% para la contratista. En criterio de la entidad, dicha decisión se apartó de las pretensiones de la demanda y de la fijación del litigio, porque en ninguna de estas oportunidades la actora planteó la declaración de incumplimiento de la demandada; y careció de fundamentos objetivos.
Además, afirmó que, si bien la responsabilidad de los diseños fue planteada preliminarmente en cabeza del departamento, durante el desarrollo de las obras era válido que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaran que el contratista asumiera esa tarea y ―en razón a ello― fuera suspendido el plazo contractual, para facilitar que la UT San Gabriel 11 F. 941-945, c. ppal.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. corrigiera los diseños. Así, el “incumplimiento se dio no sólo por la vulneración del principio de planeación”, sino también porque el contratista incumplió sus obligaciones. 1.6. Mediante el escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia12, la parte demandante “ratificó en su integridad” los argumentos planteados en la apelación. 1.7.
Por su parte, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación conceptuó que debía declararse la nulidad de la sentencia de primera instancia, porque las materias discutidas en el proceso exigen la integración litisconsorcial necesaria del contratista13. 1.8. El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo 140 y el numeral primero del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber rendido concepto en este asunto, como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Verificada la competencia de esta Sala de Subsección para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primera instancia 14, así como la presentación oportuna de la demanda15, es del caso resolver los siguientes problemas jurídicos, de acuerdo con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso (“CGP”), en este orden: 2.1.1.
¿Debe declararse la nulidad procesal de la sentencia de primera instancia, y de todos los actos del proceso hasta el auto admisorio de la demanda, porque hay un litisconsorcio necesario entre Allianz y la UT contratista? 2.1.2. ¿Los dictámenes periciales adolecen de error grave por las deficiencias técnicas y metodológicas expresadas por la parte demandante? 2.1.3.
¿Le asistía a la UT contratista el deber de corregir y ajustar los diseños de la obra que eran objeto del contrato núm. 320 de 2011? De ser así, ¿el 12 F. 970-1038, c. ppal. 13 F. 1108-1118, c. ppal. 14 A saber, las impugnaciones fueron formuladas contra una sentencia de primera instancia, proferida por un Tribunal Administrativo en el marco del medio de control de controversias contractuales, en un asunto en el cual se juzgan actos administrativos contractuales de un Departamento, y por superar la cuantía para conocer del asunto toda vez que la cifra estimada de las pretensiones de la demanda ($1.294.833.411) excede el tope legal de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la demanda ($344.727.000), por ende, el proceso es de doble instancia. Ver: CPACA, artículos 150 y 152 numeral 4, y Ley 80 de 1993, artículos 75 y 77. 15 La Resolución núm. 319 de 2015 cobró ejecutoria el día 17 de junio de 2015 (f. 190, c. 1).
Tomando en consideración esta fecha, podía demandarse en término este acto hasta el 18 de junio de 2017. Por lo tanto, la demanda, presentada antes de esta fecha, fue oportunamente radicada. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. incumplimiento de esta obligación justificaba hacer efectiva la garantía de cumplimiento por el 100% del valor estipulado? 2.1.4.
¿El contratista manejó e invirtió adecuadamente los recursos del anticipo pactado? De no haber sido así, ¿es ajustado a derecho que el departamento contratante haya hecho efectiva la garantía única de cumplimiento, en el amparo por la correcta inversión del anticipo, por el 100% de su cuantía? 2.1.5. ¿El departamento contratante violó el debido proceso de la aseguradora por fallas en la notificación de los actos demandados, y/o por no haber sido decretadas las pruebas solicitadas por Allianz durante el procedimiento administrativo, lo cual conlleva la anulación de los actos demandados por violación del debido proceso? 2.1.6.
¿Las resoluciones demandadas incurren en violación del artículo 1060 del Código de Comercio, por no informar previamente la agravación del riesgo amparado? III. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. La respuesta al primer problema jurídico 16, planteado con ocasión del pronunciamiento del agente del Ministerio Público 17, es negativa toda vez que, siguiendo lo considerado de forma reiterada por la jurisprudencia de esta Sección18, la relación sustancial existente entre la aseguradora y el contratista amparado en el cumplimiento de sus obligaciones no exige de forma indispensable que ambos concurran al litigio, por lo que se configura un litisconsorcio cuasinecesario, y no uno necesario ―como lo expresó el interviniente―, pues entre la aseguradora y el tomador, como lo es la UT San Gabriel19, existe una relación sustancial a la cual se extienden los efectos jurídicos de la sentencia, hasta el punto que cualquier sujeto de esa relación estaría legitimado para demandar o ser demandado en el proceso, pero basta con que uno solo de ellos actúe en el proceso en tal calidad, para que pueda dictarse sentencia de mérito con plenos efectos jurídicos. 3.2.
En relación con el segundo problema jurídico, acerca de las objeciones al dictamen pericial formuladas por Allianz, y comprendidas en la apelación20, se advierte que las causas alegadas podrían afectar la credibilidad y solidez técnica de la prueba pericial, lo que deberá tomarse en cuenta al valorarla, pero en modo alguno constituirían un error grave, caracterizado por ser un yerro de una especial magnitud, que implica la 16 Aptdo. 2.1.1. 17 Aptado. 1.7. 18 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera, Subsección B. Sentencias del 23 de febrero de 2012, rad. núm 05001- 23-26-000-1994-00558-01(20810); del 27 de marzo de 2014, rad. núm. 25000-23-26-000-2001-02301-01(29857); y del 10 de mayo de 2018 rad. núm. 76001-23-31-000-2002-02259-02(39689. Subsección C, auto de 24 de abril de 2024, rad. núm. 05001-23-33-000-2016-00243-01 (70733). 19 Póliza a f. 103 y 104, c. 6. 20 Aptdo. 1.4.6.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. alteración misma del objeto de análisis, cuyo impacto se extiende consecuencialmente a los resultados del examen del experto 21. Por ende, este problema jurídico es contestado en sentido negativo. 3.3. Para resolver el tercer problema jurídico se tendrá en cuenta que, si la compañía aseguradora demandante alega ante los estrados judiciales el incumplimiento de la obligación contractual del departamento de Casanare respecto a la provisión de los estudios y diseños de la obra, lo hace para refutar la motivación empleada por los actos administrativos en los que fue declarado el incumplimiento del contrato núm. 320 del 14 de febrero de 2011[22], hizo efectiva la totalidad de la pena pecuniaria inserta en la cláusula vigésima primera23 del contrato, y declaró el siniestro amparado en la garantía única de cumplimiento librada mediante la póliza de seguro24 CEST-6963, expedida por la entonces compañía Aseguradora Colseguros S.A., cuyo nombre cambió a Allianz25.
En consecuencia, será necesario hacer referencia a las razones contenidas en estas decisiones unilaterales y a las pruebas que reposan en el expediente, en relación con el incumplimiento contractual atribuido por esas decisiones unilaterales a la UT San Gabriel, para luego determinar si las motivaciones fácticas y jurídicas de los actos cuya nulidad se persigue fueron completamente desvirtuadas por la parte demandante. 3.3.1.
Con la resolución26 núm. 20 del 14 de noviembre de 2013 (“Resolución 20 de 2013”) —que concluyó el procedimiento administrativo iniciado en contra de la UT San Gabriel por “[e]l no pago de salarios y prestaciones y la seguridad social atrasados”, “[l]a obra abandonada”, “[l]a no legalización del anticipo” y “[a]trasos en la obra”27— el departamento de Casanare: declaró el incumplimiento del contrato de obra núm. 320 de 2011, hizo efectiva la pena pecuniaria por un 10% del valor total del contrato ($249.985.677,20), y declaró los siniestros de cumplimiento ($249.985.677,20) y de correcto manejo e inversión del anticipo ($1.249.928.386).
Como fundamento de lo anterior, el departamento consideró, entre otros motivos, que: 3.3.1.1. La UT contratista se comprometió a realizar el ajuste a los diseños iniciales, en el “comité de obra de fecha 28 de febrero de 2012”. 21 Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 4 de agosto de 2021.
Rad. 05001-23-31-000-1993-00072-01 (45004). 22 F. 72-93, c. 6. 23 “VIGÉSIMA PRIMERA: CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: Atendiendo a la cuantía del contrato, el Departamento fijará al contratista, proporcionalmente la suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, cuando incumpla con el objeto contratado. Dicho valor se imputará a los perjuicios que sufra el Departamento por el incumplimiento del contratista.
El valor de la cláusula penal podrá ser tomado directamente por el Departamento del Casanare del saldo a favor del contratista, si lo hubiere, mediante jurisdicción coactiva o haciendo efectivas las garantías constituidas. En caso de que las garantías se disminuyeren o agotaren, éstas deberán ser repuestas hasta el monto inicial”. 24 F. 103-110, c. 6. 25 Ver: Certificado de existencia y representación núm. R048591950, expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá, del 18 de febrero de 2016: f. 2-12, c. 6. 26 F. 144-162, c. 6. 27 Corresponde al “PLIEGO DE CARGOS” elevado por la interventoría del contrato a la UT contratista, reflejado en el oficio INT 150-712 del 25 de julio de 2012: f. 81-82, c. 5.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. 3.3.1.2. Dichos ajustes a los diseños fueron producto de la “falta de conocimiento de la normativa correspondiente a las áreas de asignación en las construcciones o por omisión de parte de la consultaría [sic] inicial”. Uno de los motivos de esta imprecisión fue la actualización normativa en materia de sismo resistencia para este tipo de edificaciones. 3.3.1.3.
Por las vicisitudes en los diseños de la obra, las partes suspendieron el plazo del contrato. De acuerdo con el acta de suspensión, la UT San Gabriel debía reiniciar la obra el 17 de septiembre de 2012, pero el contratista se rehusó a ello, argumentando un “ajuste estructural” de las aulas y cafetería, pese a que contaba con los “planos récord” para que continuara la ejecución de las obras.
Esta negativa del contratista a ejecutar la construcción ocasionó retrasos y que la obra quedara “inconclusa y abandonada, incursa [sic] en un detrimento patrimonial para el ente territorial”. 3.3.1.4. Por estas razones, con fundamento en “los informes financieros y documentos contables presentados por la interventoría y la supervisión”, con el acto se hizo efectiva la totalidad de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, equivalente al 10% de su valor total ($249’985.677,20), monto al cual ascendió asimismo el siniestro por incumplimiento contractual. 3.3.2.
La resolución núm. 025 del 10 de diciembre de 2013 (en adelante, “Resolución 25 de 2013”)28, que confirmó en su totalidad las decisiones de la Resolución 20 del mismo año, expresó que el incumplimiento de la contratista inició “desde el mismo momento en que firmó el acta de inicio”, porque esta última fue suscrita el 2 de mayo de 2011, pero la ejecución de las obras empezó el 4 de junio del mismo año, sin que existiera razón que lo justificara. 3.3.2.1.
Aparte, se tomó en consideración que: “En la misma bitácora se determinan cada uno de los actos y hechos de incumplimiento por parte del contratista, como por ejemplo el día 07 de febrero de 2012 los obreros no laboraron por falta de pago, el día 13 de febrero de 2102 [sic] volvió y ocurrió la misma situación del cese de actividades por falta de pago, por lo que, (consignado en bitácora) el día 14 de febrero se solicitó al contratista la dotación y la certificación de trabajo en altura, de los trabajadores que laborarían en la placa entre piso, con esto se está corroborando que las órdenes se impartían por escrito, bien sea por oficio o a través de la bitácora.
A partir del 17 de Febrero de 2012, los trabajos en la obra se paralizaron por razones atribuibles al contratista, que entre otras fueron: falta de materiales en obra, falta de la[s] herramientas y equipo necesario para ejecutar las labores en la misma, hasta el día 24 de Febrero del mismo año, reiniciaron labores el día lunes 27 de Febrero a la 1:30 pm, al día siguiente, es decir 28 de Febrero, se hizo comité de obra con la supervisión y la interventoría, acta que es conocida por las partes, en la que el contratista solicitó una prórroga de 04 meses, en razón a los atrasos que se venían presentando, y que [a] su 28 F. 163-184, c. 6.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. vez se determinaron unos compromisos, situación que originó la suspensión del contrato, dejando entrever la mala situación económica y el desface financiero en que se encontraba el contratista, aspecto este probado acorde con las reclamaciones allegadas a la Secretaría de Educación Departamental de los trabajadores de dicha obra, por el no pago de los salarios y prestaciones sociales a que está obligado el señor Alejandro Ordóñez Flórez, de fecha 25 de Mayo de 2012, el cual fue recibido el 04 de Junio de 2012, que en uno de sus apartes expresa: […].
Pese a que no les cancelaron sus saliros y prestaciones, de manera dolosa y fraudulenta el señor Alejandro Ordóñez Flórez descontaban los valores correspondientes a los aportes a seguridad social sin hacer los pagos correspondientes, actuaciones esta dolosas, impropias de un servidor público [sic], que a la fecha se les adeuda su liquidación. En igual condición estaba el trabajador Cesar Eduardo Orduz Girón, quien, mediante derecho de petición de 14 de agosto de 2012, hizo similares reclamaciones ante la Secretaría de Educaron [sic] Departamental. […]”. 3.3.2.2.
Agregó la administración departamental, como fundamento de esta decisión confirmatoria, que: “Dentro de los documentos que anexa la recurrente no hay ninguna prueba que desvirtúe los hechos materia de este procedimiento sancionatorio, por el contrario ratifican las inconsistencias del papel de la supervisión y de la interventoría, por citar un ejemplo, al referirse a la correcta inversión del anticipo, la interventoría normalmente avala las partidas que allega el contratista, justificando de manera contable y financiera el préstamo hecho por la entidad contratante, en el caso que nos ocupa, los documentos entregados por el contratista y recibidos por la interventoría no reunieron los requisitos, soportes contables ni financieros para avalar y soportar como inversión en la obra objeto del contrato tal como lo determina el manual de interventoría adoptado por la entidad, dando lugar a rechazar los presuntos gastos presentados por la Unión Temporal San Gabriel.
Tal situación se detona [sic] en el oficio de USCO INT 150 210 de fecha 21 de diciembre de 2012, en el que hace alusión a las correcciones que deben hacerse para dar trámite a la legalización del anticipo, desvirtuándose la posición dada por la apoderada al referirse que ‘la interventoría trasgrede el derecho de defensa’, más aun cuando en este mismo oficio se le indicó las situaciones a corregir, que en este caso eran tres aspectos; el primero, tiene que ver con los contratos de bienes o servicios que anexaron y que gravados en menor cuantía, que pasaron a mayor cuantía (retenciones e impuestos varían en cada uno de estos casos), en segundo lugar, se indica que falta, o que no se realizaron pagos de seguridad social de alguno de los trabajadores incluidos en nómina de la Unión Temporal San Gabriel, y el tercero y último aspecto, es que adjuntaron la nómina del mes de diciembre, cuando este mes no había terminado.
Es importante recordar que el término de legalización de un anticipo es perentorio, una vez desembolsado el dinero por la entidad, y por tanto este deberá ser invertido exclusivamente al programa de inversión de anticipo, debidamente aprobado por la interventoría, […]”. 3.3.3. Ahora bien, aunque en el contrato de obra núm. 320 de 2011 no fue convenida expresamente que la parte que se encargaría de proporcionar los planos y diseños de la obra, en el pliego de condiciones definitivo29 del proyecto de “AMPLIACIÓN Y ADECUACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA, AULAS Y PORTERÍA EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA PRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO DE SAN LUIS DE 29 Documento escaneado en.pdf “FOLIO 1 AL 177”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 1”, p. 107-154.
En: CD, f. 285, c.7. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. PALENQUE” se precisó que el riesgo de “[m]odificación de estudios, diseños y especificaciones técnicas”, definido como aquel que acontecería “cuando se presentan efectos originados por cambios necesarios para la correcta ejecución y operación de las obras”, estaba asignado al departamento de Casanare.
Así mismo, el pliego expresó que el departamento entregaría al contratista, a través del interventor, “los planos y especificaciones del proyecto, los cuales forman parte del contrato y a él se agregan como ANEXO”. 3.3.4. Por otra parte, durante la ejecución del contrato cuya acta de inicio data del 2 de mayo de 2011[30], la interventoría del contrato manifestó, mediante oficio31 del 26 de enero de 2012, lo siguiente: “Revisando todos los planos y diseños existentes […], encontramos que estos presentan graves inconsistencias, por lo que esta interventoría […] viendo que definitivamente es imposible contar con los diseñadores iniciales, y los planos definitivos Arquitectónicos, Estructurales, Hidráulicos, Sanitarios y Eléctricos, estamos alertando tanto a la supervisión como a la Secretaría de Educación, que si antes de tres (3) días, no se reciben aunque sea los planos Arquitectónicos Definitivos y los Cálculos y Diseños Estructurales, nos veremos en la obligación de suspender las obras correspondientes a este contrato, hasta que se cuente con ellos, revisados y aprobados por nuestro especialista estructural”.
Las razones para descalificar los planos y diseños fueron: (i) la diferencia en las medidas de la altura de entrepiso y el corte de placa de entrepiso; (ii) que “la ubicación del proyecto cambió, los diseños hidráulicos y sanitarios no corresponden por esta misma situación, por lo que no se ha podido ubicar donde quedarán las cajas de inspección y los pozos del diseño sanitario”;
(iii) que las dimensiones de las columnas eran “muy bajas” para el esfuerzo al que serían sometidas; y (iv) la falta de “planos de detalle arquitectónicos de acabados”. 3.3.5. El 29 de febrero de 2012, la UT San Gabriel solicitó la suspensión32 del contrato núm. 320 de 2011, por estas razones: “Revisando el acta suscrita el día de ayer en el municipio de San Luis de Palenque […] se realizaron algunas investigaciones con respecto al tema de los diseños originales, y nos hemos dado cuenta [sic] que los compromisos de la consecución de los planos y diseños nos son completamente imposibles de cumplir en el tiempo estipulado en el acta, por tal motivo solicito que se suspenda el contrato por un tiempo no inferior a 90 días calendario, tiempo que estimamos conveniente y suficiente para la consecución o ejecución total de todos los diseños de acuerdo con los existentes, que se requieren para la continuación del contrato.
Además no se pueden continuar las labores, pues se podría continuar solo con la parte de la estructura en cuanto a losa de contrapiso, pero como es uno de los temas que 30 Acta de iniciación, en: documento escaneado en.pdf “FOLIO 945 AL 1054”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 6”, p. 50, 57-58. En: CD, f. 285, c.7. 31 F. 32, c. 5. 32 Documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 8”, p. 304.
En: CD, f. 285, c.7. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. debemos revisar, no queremos adelantar labores que no tenemos certeza [sic] que pueda tener modificaciones”. 3.3.5.1. El contrato núm. 320 de 2011 fue suspendido el primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012)33, por noventa (90) días calendario, de acuerdo con la solicitud de la UT.
La fecha prevista de reiniciación era el primero (1°) de junio del mismo año. 3.3.5.2. Durante el periodo de suspensión, la UT San Gabriel expresó34 que requería extender el plazo para “la entrega de los planos estructurales [a] que [s]e había comprometido en el comité de el [sic] día 29 de febrero esto debido a que el ingeniero estructural que se contrató para esta labor no ha podido entregar los rediseños por que debe hacer los cálculos como si fuera una estructura nueva porque no se cuenta con la memoria de cálculo y esto demanda una cantidad mayor de tiempo”. 3.3.5.3.
Posteriormente, la UT San Gabriel pidió prorrogar la suspensión del contrato núm. 320 de 201135 porque, pese a que la contratista solicitó “la entrega de los diseños y adecuación de los mismo [sic] aún no se tiene respuesta”. La interventoría, en un principio36, presentó concepto favorable37 a la prórroga de la suspensión por “tres (3) meses más quince días contados a partir del día (1) de junio hasta el día dieciséis de septiembre de 2012”. 3.3.5.4.
El 1° de junio de 2012, la UT San Gabriel y el departamento de Casanare prorrogaron la suspensión del contrato núm. 320 de 2011 por tres meses y quince días, y proyectaron el 17 de septiembre de 2012 como fecha de reiniciación38. Conforme a esta acta, faltaban tres (3) meses para concluir el plazo de ejecución del contrato. 3.3.5.5.
El 20 de septiembre de 2012, la interventoría39 acusó el incumplimiento de los compromisos del contratista y sugirió que se declarara la caducidad del contrato. En su parecer, el incumplimiento “más importante” radicaba en que la UT San Gabriel “no ha cumplido con el pago de salarios” y la obra estaba en estado de abandono. El 17 de noviembre de 2012, la interventoría afirmó40 que el contratista no estaba a paz y salvo con los empleados por haber pagado “los salarios correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2012”, rememoró que ―en su criterio― los planos definitivos no 33 Acta de suspensión: documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 8”, p. 305-307.
En: CD, f. 285, c.7. 34 Oficio del 10 de marzo de 2012: documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320- 2011/TOMO 8”, p. 310. En: CD, f. 285, c.7. 35 Oficio del 30 de mayo de 2012: documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320- 2011/TOMO 8”, p. 331. En: CD, f. 285, c.7. 36 En oficio INT 150-528 del 31 de mayo de 2012, la interventoría solicitó a la UT “hacer llegar los diseños faltantes por los cuales fue suspendido el proyecto”: documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 8”, p. 334.
En: CD, f. 285, c.7. 37 Oficio del 30 de mayo de 2012: documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320- 2011/TOMO 8”, p. 331. En: CD, f. 285, c.7. 38Acta de ampliación a la suspensión núm. 1 del contrato: documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 8”, p. 335. En: CD, f. 285, c.7. 39 Oficio INT 150-850 del 20 de septiembre de 2012: documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 8”, p. 349-350.
En: CD, f. 285, c.7. 40 Oficio INT 150-934 del 17 de noviembre de 2012: documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 8”, p. 352-353. En: CD, f. 285, c.7. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. habían sido suministrados por la UT, y afirmó que el contratista envió “unos planos en formato PDF, que son los mismos que se están utilizando en la obra; es más, los residentes llevan unos planos récord de la obra con las modificaciones que se han hecho en la misma y no están plasmados en estos planos”. 3.3.6.
A partir del recuento probatorio anterior, es evidente que las prestaciones contractuales atinentes a la provisión de los diseños y planos definitivos de la obra contratada, así como con la posible modificación de éstos por necesidades sobrevinientes de la misma obra, siempre fueron responsabilidad del departamento de Casanare. Ello es así porque, desde el pliego de condiciones41, la entidad territorial asumió el compromiso de suministrar estos insumos al contratista, los cuales estarían incorporados al objeto pactado del contrato.
Además, en la matriz los riesgos previsibles del contrato, contenida en el pliego, el ente contratante asumió la circunstancia futura e incierta de modificarlos cuando esas variaciones fueran requeridas para la correcta ejecución y operación de las obras. 3.3.6.1. Por lo tanto, si la voluntad de las partes hubiese consistido en variar esta regla del contrato durante su ejecución, dicha reforma contractual debería haber sido elevada a escrito para que surgiera a la vida jurídica42, en virtud de la solemnidad de los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”) que establecen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993[43], aplicable igualmente a sus modificaciones 44.
En este caso, las únicas variaciones a las prestaciones del contrato núm. 320 de 2011 fueron las contenidas en el “OTROSÍ MODIFICATORIO”45 suscrito el 15 de febrero de 2011, que nada tuvieron que ver con las obligaciones referidas a los planos, estudios, diseños y especificaciones técnicas de la obra46. No se acreditó, por demás, que en el “comité de obra de fecha 28 de 41 Aptdo. 3.3.3. 42 En relación con la solemnidad de los contratos estatales, como requisito de existencia, ver, entre muchas otras: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013. Rad. 17001-23-31-000-2000-00001-01 (23730). 43 Artículo 39: “DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. || Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.”;
Artículo 41: “DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. 44 En palabras de la jurisprudencia de esta Corporación: “De conformidad con [los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993], respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez.
Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero. […] En este caso, el consentimiento mutuo para adicionar esa ley particular que es el contrato debe corresponder a las condiciones legales que se exigían para la creación del vínculo jurídico originario”: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Rad. 85001-23-31-000-1997-00403-01(15596). 45 F. 44-45, c. 6. 46 El otrosí modificó: (i) un considerando del encabezado, respecto de la fecha de la adjudicación del contrato; (ii) la cláusula tercera, relacionada a la forma de pago; y (iii) la cláusula sexta en el sentido de aclarar que el contrato era de obra y no interadministrativo como constaba originalmente en el texto contractual.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. febrero de 2012”, referido en la resolución núm. 20 de 201347, se hubiera producido una reforma contractual que supusiera una modificación de la obligación de la entidad referente a la entrega de planos, estudios, diseños y especificaciones técnicas, que supusiera una alteración del riesgo. 3.3.6.2.
De allí que, en principio, le asista razón a la aseguradora en sostener que no era procedente imputarle la satisfacción de una obligación que, conforme al contrato estatal que amparó a través del seguro de cumplimiento, no sea un débito del contratista tomador. No solamente porque el marco delineado para el afianzamiento específico de las obligaciones contractuales fue estipulado en las condiciones generales de la póliza suscrita48, sino también porque el objeto de las garantías de cumplimiento en los contratos regidos por el EGCAP es determinado por el ordenamiento jurídico superior al que estas se someten, en particular, por el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007[49].
Por este mismo motivo, carece de sustento efectuar un reparto de responsabilidades por el incumplimiento de las obligaciones contractuales referidas a los estudios, planos y diseños de la obra, reducida a un 70% para el departamento contratante, de la manera en que lo hizo el Tribunal de primera instancia. 3.3.7. Ahora, más allá de demostrar que el departamento contratante tenía el deber jurídico de responder por la omisión en la entrega de los estudios, diseños y planos de la obra, la parte demandante debía desvirtuar toda la motivación del acto, para así contrarrestar la presunción de legalidad que protege tanto el fundamento como la resolución de estas decisiones50, en lo concerniente al incumplimiento contractual y al cobro de la cláusula penal pecuniaria, tomando en cuenta que los razonamientos contenidos en los actos demandados no atribuyeron la infracción contractual a la UT San Gabriel únicamente por no efectuar la entrega completa de los diseños.
En ese sentido, era necesario que la actora rebatiera los demás motivos, y en particular, que la contratista sí podía reanudar la ejecución del contrato ―luego de la suspensión pactada para ajustar los diseños― con la documentación que ya tenía, en particular con los “planos récord”, como lo fue considerado expresamente en las resoluciones atacadas en este contencioso51. 47 Aptado. 3.3.1.1. 48 De acuerdo con las condiciones generales de la póliza (F. 105, c. 6): “El amparo de cumplimiento del contrato cubre a la entidad estatal contratante asegurada de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado.
La indemnización total a que hubiere lugar no excederá, en ningún caso, la suma asegurada establecida para el efecto. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado. […]”. 49 Según dicta esta norma, en lo pertinente: “DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.
Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. // Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. […]” (Se subraya). 50 CPACA.
Artículo 88. 51 Aptdo. 3.3.1.3. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. Al punto, resulta oportuno recordar que, como lo ha determinado la jurisprudencia administrativa 52, la excepción de contrato no cumplido se aplica en los contratos administrativos, cuando quien la invoque demuestre que el incumplimiento de la Administración sea grave y determinante, haciendo razonablemente imposible el cumplimiento de las prestaciones que el contratista se allanó a ejecutar. 3.3.7.1.
Además de la entrega de los planos definitivos, la Administración le imputó constantemente al contratista el impago de salarios y prestaciones a los trabajadores de la obra53. Las pruebas traídas al proceso únicamente dejan entrever la controversia que al respectos se presentó entre la UT San Gabriel, quien aducía que, por efectuar los pagos de salarios a sus empleados durante los meses de febrero y marzo de 2012, quedaba “a paz y salvo con los trabajadores que fueron contratados durante la ejecución del contrato 320 de 2011” 54; y la interventoría 55 que ―basada en comunicaciones de los propios trabajadores56, algunos de ellos encargados de cuidar la obra 57 ― aseguraba que estas obligaciones no habían sido completamente satisfechas por la contratista58, quien, desde febrero de 2012, no se había “presentado […] al sitio de la construcción”59.
Esta situación fue puesta en conocimiento de la aseguradora, mediante oficio del 1 de agosto de 2012[60], lo cual no fue desmentido en este proceso, ni se probó que estas circunstancias fueran ajenas al cumplimiento de las obligaciones contractuales que desembocaron en el incumplimiento declarado61. 3.3.7.2. Ahora, los informes y oficios de interventoría allegados al expediente dan cuenta del constante atraso en las actividades de los trabajos en ellos relacionados, y del abandono de la obra, por otra serie de problemas en el terreno que fueron advertidos desde el inicio de la ejecución contractual, y que no se agotan solamente en la inconsistencia de los planos, estudios y diseños.
En el informe núm. 2 del periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2011 a el 22 de junio de 2011, los trabajos ya 52 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencias de 14 de septiembre de 2000, rad. CE-SEC3-EXP2000- N13530; de 15 de marzo de 2001 rad. 05001-23-26-000-1988-04489-01 (13415); de 2 de octubre de 2003, rad. 73001-23-31-000-1995-04394-01(14394); y de 28 de septiembre de 2006, rad. 73001-23-31-000-1997-05001- 01(15307).
Subsección C. Sentencias de 23 de octubre de 2017, rad. 25000-23-36-000-2013-00802-01(53206); de 9 de julio de 2018, rad. 25000-23-26-000-2005-10969-01(42171); y de 4 de diciembre e 2023, rad. 23001-23-33- 000-2014-00109-01 (60055), entre otras. 53 Aptdos. 3.3.5.5 y 3.3.2.1. 54 Oficio del 16 de noviembre de 2012: documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320- 2011/TOMO 8”, p. 351.
En: CD, f. 285, c.7. 55 Oficio INT 150-696 del 18 de julio de 2012, en: f. 79, c. 5. 56 Oficio del 10 de mayo de 2012 (en documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320- 2011/TOMO 8”, p. 321. En: CD, f. 285, c.7) radicado por quien adujo ser ingeniero residente en obra, y que no había recibido salarios en el periodo comprendido entre el 1 de febrero y el 16 de marzo de 2012.
Oficio del 14 de agosto de 2012, radicado por un ciudadano que afirmó representar al “grupo de trabajo que laboró para la firma UNIÓN TEMPORAL SAN GABRIEL […] Contrato No. 320 de 2011”. 57 Oficio INT 150-738 del 6 de agosto de 2012, en: f. 89, c.5. 58 En los oficios INT 150 -320 del 21 de marzo de 2012 (f. 572, c. 7), y INT 150 – 464 del 10 de mayo de 2012 (en documento escaneado en.pdf “FOLIO 1454 AL 1845”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 8”, p. 322.
En: CD, f. 285, c.7), el interventor requirió al contratista para entregar los soportes de seguridad social. 59 Oficio INT 150-696, antes citado. 60 Oficio INT 150-729 del 1 de agosto de 2012, en: f. 84, c. 5. 61 De hecho, se advierte que, por el contrario, la acreditación de los pagos del contratista al sistema de seguridad social integral y parafiscales, eran una obligación contractual expresada en la cláusula décima segunda del contrato 320 de 2011, que a su vez invocaba normas legales: Artículo 50 de la Ley 789 de 2002, y artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. presentaban un atraso del 19,16%, y estaba pendiente la compra de materiales62. De acuerdo con el informe núm. 5 del 23 de junio al 22 de julio la obra presentaba atrasos de “dos meses veinte días con respecto al tiempo de ejecución”, y el contratista no mostraba “ningún interés por el desarrollo de la obra”, porque no habían sido entregados los documentos requeridos por la interventoría63; situación que no varió en el informe64 núm. 6, referido al período entre julio 23 y agosto 22 de 2011, que también dio cuenta de la falta de información respecto al cumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social, y la asunción “de compromisos para mitigar el atraso del proyecto”, que, no obstante, fueron incumplidos. 3.3.7.3.
Además, el 13 de julio de 2011, la interventoría le comunicó al contratista que, pese a haber transcurrido “2 meses [y] 10 días del plazo contractual”, hasta la fecha del oficio únicamente se habían ejecutado “algunas obras preliminares como [lo] son un sector del cerramiento provisional en lona verde y montaje del campamento” 65. Posteriormente, el 5 de agosto de 2011, la interventoría comunicó al departamento66 que las obras presentaban atraso, “pues ya se han cumplido tres (3) meses desde la firma del Acta de iniciación del contrato y apenas se están efectuando las excavaciones para la construcción de las zapatas”; y que, en esa fecha, no se apreciaban “en obra la disponibilidad de los equipos y materiales” requeridos para las actividades programadas en ese momento.
Mientras que, en oficio67 del 26 de enero de 2012, la interventoría le llamó la atención a la UT contratista por la falta de personal en obra. 3.3.7.4. En el informe de interventoría núm. 11, del 23 de diciembre de 2011 al 22 de enero de 2012[68], consta que los trabajos presentaban un “atraso del 26,16% con respecto al tiempo de ejecución del proyecto”.
En los informes generados durante el término de suspensión inicial (núm. 13 al 16) 69 se reiteró que el avance de la obra era del 21,94%, cuando debía ascender al 67,1%, por lo tanto, había un atraso del 45,12%. En el informe de interventoría núm. 1770, que comprendía el periodo del 23 de junio al 22 de julio de 2012, época anterior a la ampliación de la suspensión del contrato, el interventor afirmó que la obra contaba “con una ejecución de obra del 22% a la fecha y un porcentaje programado de 95% presenta un atraso del 73% con respecto al tiempo de ejecución del proyecto”. 3.3.7.5.
Después de la suspensión del contrato de obra núm. 320 de 2011, en el informe núm. 19, para el lapso comprendido entre el 23 de agosto y el 22 de septiembre de 201271, se mencionó que el contratista había formulado un “plan de contingencia” que incumplió. Así mismo, en reunión adelantada entre el interventor, la UT San Gabriel, el 62 F. 216-223, c. 5. 63 F, 225-239, c. 5. 64 F. 263-272, c. 6. 65 F. 273 reverso – 274, c. 6. 66 Oficio INT 150-036 del 5 de agosto de 2011: En: F. 276 reverso, c.6. 67 F. 31, c. 5. 68F. 499, c.6 a f. 529, c. 7 69 F. 558-565; 587-591; 607-611; 622-627, c. 7. 70 F. 348-353, c. 6. 71 F. 385-391, c. 6.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. supervisor y la oficina jurídica del departamento de Casanare, la contratista se comprometió al “pago de salarios atrasados y [la] liquidación del personal que laboró en la obra, pagos que no han sido efectuados por parte del contratista”. Luego, en el informe núm. 20 de interventoría [72], sobre lo ocurrido entre el 23 de septiembre y el 22 de octubre de 2012, la interventoría insistió en el incumplimiento del contratista con sus trabajadores.
Por último, en el informe final de interventoría73, fueron plasmadas las siguientes imágenes del estado en que quedó la obra: 3.3.7.6. No pasa por alto la Sala, por demás, que los informes de interventoría anteriores a la suspensión del contrato núm. 320 de 2011 reflejan también la influencia de las inconsistencias en los diseños en los avances de su ejecución. Así, en el informe de interventoría núm. 7, de 23 de agosto a 22 de septiembre de 201174, se afirmó que no había sido posible, para el contratista, implementar un plan de contingencia y una reprogramación de la obra, ni iniciar trabajos de construcción en el bloque de cafetería, 72 F. 402-406, c. 6. 73 F. 435-444, c. 6. 74 F. 298-304, c. 6.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. porque “aún no se ha logrado aclarar con el consultor el asunto de las incongruencias que se presentan en el diseño arquitectónico y el diseño estructural del bloque”. Posteriormente, en el informe núm. 9, de 23 de octubre a 22 de noviembre de 201175, se plasmó que por “los problemas presentados en el diseño, la ejecución en las obras presenta un atraso significativo”.
Así mismo, en el informe núm. 11, del 23 de diciembre de 2011 al 22 de enero de 2012 (antes citado76), consta que, según la interventoría, en “los planos arquitectónicos no concuerdan las elevaciones en los cortes y fachadas situación que ha demorado la ejecución de estas”, y observó que el rendimiento en las obras no era el óptimo por estas falencias.
Además, en oficio77 del 7 de febrero de 2012, la interventoría expresó que en el contrato faltaba “aclarar diseños estructurales, arquitectónicos, hidráulicos, eléctricos”, y, por ello, la obra debía ser suspendida; y en el informe núm. 12, de 23 de enero a 22 de febrero 22 de 201278, la interventoría advirtió que debían actualizarse los “diseños estructurales”, de acuerdo con la norma de sismo resistencia NSR-10, que había entrado en vigor antes de la iniciación de las obras. 3.3.7.7.
En este contexto, cabe concluir que el incumplimiento definitivo del objeto contractual79 fue atribuido a múltiples razones, ninguna de ellas exclusiva ni excluyente, sin que pueda cuantificarse cuál tuvo mayor o menor incidencia en el desenlace. Los motivos de la inejecución de las obras contratadas abarcaron el bajo ritmo de las obras al inicio del contrato, la falta de materiales, el impago de las obligaciones laborales, el abandono de las obras y, desde luego, las inconsistencias en los planos y diseños de la obra, siendo esta última la única que no le es imputable al contratista.
La postura de la aseguradora demandante, al igual que la de la UT San Gabriel80, fue la de atribuir el fracaso del acuerdo de voluntades a las fallas en los diseños y, por ende, a la entidad demandada. Sin embargo, se insiste, para que saliera avante su argumento, fundamentado en la excepción de contrato no cumplido81, debía demostrarse que no eran ciertas todas las razones empleadas por la Administración para declarar el incumplimiento, y que las inconsistencias advertidas en los diseños hacían razonablemente imposible su ejecución82, particularmente tras la suspensión del plazo de ejecución contractual.
Para probar que con los diseños existentes no era posible concluir las obras, la demandante pidió que se practicara un dictamen en ingeniería civil83. En el dictamen pericial técnico84 rendido por el ingeniero Mauricio Andrés Rojas López, únicamente se afirma que la “incidencia en los cambios [en la “rotación de los bloques” en los planos 75 F. 330-335, c. 6. 76 Aptado. 3.3.7.4. 77 F. 35-36, c. 5. 78 F. 522-529, c. 7. 79 De acuerdo con la cláusula quinta del contrato núm. 320 de 2011, numerales 1 y 12, el contratista debía hacer las siguientes actividades: “Realizar y ejecutar el contrato dentro de los plazos y términos establecidos y acordados entre partes [sic]”, y “La obra deberá ser entregada dentro del tiempo establecido y con una ejecución del 100%.”. 80 Oficio del 11 de julio de 2012: F. 357, c. 6. 81 Aptdo. 1.4.1. 82 Aptado. 3.3.7. 83 Folios 68 y 69, c. 6. 84 C. 22.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. y diseños] es mínima”. Ahora, una apreciación crítica de este medio de prueba85 permite restarle todo valor probatorio en tanto carece, por completo, de fundamentos explícitos y de aplicación específica de conocimientos técnicos y científicos, en este caso, de la ingeniería civil, por lo que no pasa de ser una mera opinión del profesional.
De cualquier forma, este peritaje, solicitado por la demandante para probar que las deficiencias en los diseños imposibilitaron el incumplimiento de las prestaciones a cargo de la UT contratista no es eficaz para sus propósitos demostrativos, que forman parte de la carga probatoria de la demandante para abatir la motivación de los actos que impugnó, por la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, invocada por la actora a lo largo de este proceso.
En otras palabras, la actora acreditó únicamente la existencia de un hecho antecedente, como lo son las deficiencias en los diseños de la obra a cargo del departamento contratante, y un hecho posterior, consistente en su incumplimiento por la inejecución de los trabajos contratados, pero no que entre este y aquel existiera un nexo, determinado por una relación explicativa que, en este asunto, tiene un carácter técnico, como lo advirtió la aseguradora al pedir una prueba para demostrarlo desde la demanda.
No hay, pues, más que un indicio contingente86 de que el incumplimiento en la entrega de los planos a cargo del departamento de Casanare hubiera imposibilitado razonablemente la ejecución de las prestaciones a cargo de la UT San Gabriel, el cual resulta insuficiente para aplicar la excepción de contrato no cumplido, con la que la aseguradora actora buscó invalidar, en este proceso, los actos demandados. 3.3.8.
Por todo lo anterior, la respuesta al tercer problema jurídico planteado es la siguiente: La UT contratista no tenía la obligación contractual de suministrar planos y diseños de la obra en tanto no fue demostrado que, mediante pacto expreso y elevado a escrito, haya existido una modificación de esta prestación asignada, desde la etapa de formación del contrato, al departamento de Casanare.
Por esto mismo, carece de sustento jurídico distribuir entre el departamento de Casanare y la UT San Gabriel la responsabilidad por la inejecución de las obras contratadas en varemos porcentuales. 85 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Rad. 76001-23-31-000-2008-00453-01(51833); y auto del 14 de diciembre de 2022.
Rad. 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) 86 “Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto.
Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata. […] La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos hechos para determinar si esas inferencias o deducciones confluyen en el mismo hecho que se pretende probar.[…] Tal y como lo advirtió el Ministerio Público en esta instancia, este tipo de probanza exige el establecimiento de una conexión con una característica fáctica, de modo que ésta se vincula con una regla de experiencia y de ahí se deriva la conclusión esperada (Döhring).
Y en el sub lite, los hechos indicadores enunciados no permiten, con el auxilio de la experiencia, deducir la existencia fáctica que se pretende esclarecer por vía de este tipo de prueba”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp. 9286. En el mismo sentido: sentencias del 2 de mayo de 2007 exp. 15700; y del 10 de marzo de 2011, exp. 18722.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. En todo caso, el incumplimiento en la entrega de los planos no es suficiente para desvirtuar la motivación de los actos demandados, toda vez que estos no declararon el incumplimiento de la UT tomadora por ese único supuesto de hecho, sino también por el incumplimiento de obligaciones laborales, no proveer material ni personal suficiente en la obra y abandonar los trabajos.
Además, las decisiones se fundamentaron en que el contratista podía ejecutar el contrato con los planos, diseños y estudios existentes al momento de reanudar el plazo de ejecución. Ninguno de estos fundamentos fácticos, adicionales a la provisión y corrección de estudios, planos y diseños, fueron abatidos exitosamente por la parte actora.
Así las cosas, habrá de denegarse por completo la pretensión de nulidad de las resoluciones impugnadas por los motivos analizados precedentemente. 3.4. En cuanto al cuarto problema jurídico, relacionado con la inversión del anticipo, resulta pertinente referir los siguientes elementos de convicción: 3.4.1. De acuerdo con la Resolución 20 de 2013, la decisión de hacer efectiva la garantía de buen manejo e inversión del anticipo se fundamentó en que la contratista nunca cumplió con su deber de “legalización” de la correcta inversión del anticipo, y desatendió los múltiples requerimientos de la interventoría87.
Así mismo, desestimó el departamento, en dicha resolución, un documento aportado por la UT San Gabriel, porque no reflejaba lo realmente invertido en la obra, y desconocía el Manual de Interventoría de la Gobernación del Casanare, con carácter vinculante según el contrato 88. Mientras que en la Resolución 025 de 2013, además de reiterar lo expresado en la Resolución 20 de 2013, el departamento aseguró que no se demostró que el contratista hubiera invertido exclusivamente los recursos del anticipo según el programa de inversión, ni atendió los llamados con la “solicitud perentoria para la legalización del informe de correcto y buen manejo del anticipo”. 3.4.2.
Por su parte, la Resolución 319 de 2015[89], que liquidó unilateralmente el contrato núm. 320 de 2011, adoptó el siguiente balance final del contrato: 87 Alude expresamente a los oficios INT-150-210 del 21 de diciembre de 2011 (f. 29, c. 5); INT-150-297 del 8 de febrero de 2012 (f. 37, c. 5); y el INT 150-592 del 12 de julio de 2012 (f. 70-71, c. 5).
En este último, la interventoría afirmó que, “en varias ocasiones”, se dirigió a las oficinas de la contratista, en la ciudad de Yopal, “pero no encontró a ningún funcionario”. 88 Según la cláusula vigésima tercera del contrato 320 de 2011, la interventoría seguiría “lo dispuesto en el Manual de Interventoría adoptado por la Gobernación del Casanare, mediante la Resolución No. 0256 de 2004 o el acto que la modifique o la sustituya”. 89 F. 186-189, c. 6.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. 3.4.3. El 2 de mayo de 2011, la interventoría y el contratista establecieron el siguiente plan de inversión90: 3.4.4. De acuerdo con la orden de pago91 núm. 01 OPA 1103325 del 18 de mayo de 2011, el departamento de Casanare desembolsó mil doscientos cuarenta y nueve millones novecientos veintiocho mil trescientos ochenta y seis pesos ($ 1.249’928.386) por concepto de anticipo del contrato de obra núm. 320 de 2011. 3.4.5.
En los informes periódicos de interventoría núm. 17 a 20, se relacionó la siguiente información92: 4.1. Balance general de manejo de anticipo El contratista abrió cuenta ahorro No. […] para el manejo de los dineros del anticipo, desembolsado por las Empresas Públicas [sic]. Dicho anticipo se invertirá según la siguiente relación: 90 Documento escaneado en.pdf “FOLIO 2809 -2925”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 12”, p. 71.
En: CD, f. 285, c.7. 91 Documento escaneado en.pdf “FOLIO 945 AL 1054”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 6”, p. 91. En: CD, f. 285, c.7. 92 Tomado del f. 371 reverso, c. 6, pero reiterado en cada uno de los informes citados. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. 3.4.6. En el informe final de interventoría 93 de diciembre de 2013, el interventor consignó lo siguiente: “- Cifras consolidadas del Informe de Inversión y Buen Manejo del Anticipo De acuerdo con los soportes entregados por el contratista, el equipo de trabajo de interventoría ha aprobó [sic] el Informe en el 56%.
Como se evidencia en el cuadro anterior, el contratista presentó soportes por la suma de $1.249.928.386,00, pero de acuerdo con el manual de interventoría, normas contables y tributarias, sólo se convalidó la suma de $700.000.000,00”. 3.4.7. El dictamen pericial contable94, rendido por la contadora pública Reina Peña Cabulo, a partir de las mismas cifras del informe final de interventoría, sostuvo que: “[…] el saldo por invertir y ejecutar del anticipo del contrato de obra No. 320 de 2011, es por valor de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES VEINTY [sic] OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCTE $549.928.386.
En relación con la amortización del anticipo, según acta parcial de obra No. 01 del 27 de diciembre de 2011, […] el cual fue de DOSCIENTOS CINCO MILLONES OCHENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS MCTE ($ 205.080.652), el saldo por amortizar es de MIL CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS MCTE $1.044.847.734. 93 Documento escaneado en.pdf “FOLIO 3076-3122”, carpeta “CTO 320-2011/TOMO 13”.
En: CD, f. 285, c.7. 94 F. 627-637, c. 8. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. Según acta de recibo de obra No. 03 de 2014, y acta de liquidación No. 4 de 2015, el valor de obra ejecutada fue de $510.847.598, del cual se amortizó del anticipo el valor de $100.686.294. Total amortizado del anticipo $305.755.946, valor por amortizar del anticipo $944.161.440” (negrillas originales del dictamen).
Aparte, la perita concluyó que, entre los informes de interventoría generados durante la ejecución del contrato y el informe final del año 2013 se presentó una contradicción, sin que “hay[a] aclaración al respecto”, en la cifra aprobada de inversión del anticipo, porque en los informes emitidos durante la ejecución se mencionaba la cifra de “$97.212.589”, como suma aprobada de inversión del anticipo por pago de salarios y jornales, y en el informe final esta cifra fue omitida.
Agregó que “en el informe de interventoría final, y acta de liquidación del contrato No. 4 de 2015, no se referencia la cantidad de materiales sin ejecutar de la obra como tampoco el valor de los mismos”. 3.4.8. Ahora, en la apelación95, Allianz cuestionó que el fallo de primera instancia no hubiera tenido en cuenta la inconsistencia que se presentaba en los informes de interventoría final y los rendidos durante la ejecución del contrato, para determinar que los actos demandados incurrieron en falsa motivación. Sin embargo, no puede perderse de vista que el objetivo de este contencioso radicaba en desvirtuar la motivación del acto que, en este punto, se centraba en la cuantificación de los recursos del anticipo que realmente fueron invertidos por el contratista para financiar la ejecución del objeto contractual, con la comprobación del grado en que en ello fueron invertidos estos recursos de la entidad contratante96. 3.4.8.1.
En ese orden de ideas, no son útiles las pruebas que demuestran la incoherencia entre los informes final y precedentes del interventor, pues ello no da cuenta del valor realmente invertido por el contratista en la ejecución de las prestaciones contractuales, y su concordancia con lo pactado, esto es, aquello en lo que consiste el amparo del seguro de cumplimiento al que se obligó la aseguradora en este caso97.
En este punto, se debe descartar que meras informaciones acerca de la compra de materiales, o su existencia en la obra, sean suficientes para dar cuenta de su valor, o de que, con ellos, se hubiera invertido correctamente el anticipo desembolsado por la entidad contratante. Tampoco es prueba de su correcta inversión el testimonio rendido por el representante legal de la UT contratista porque, además de no tener “claros los valores” supuestamente invertidos98, es un testigo sospechoso, por tener interés personal en la causa en que se discute su incumplimiento contractual, sin 95 Aptdo. 1.4.3. 96 Sobre el anticipo, y las obligaciones que de éste derivan, ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 16 de diciembre de 2022. Rad. 25000-23-26-000- 01360-04 (40007). 97 Así precisan las condiciones generales de la póliza: “1.3. AMPARO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO // El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal Contratante asegurada, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la inversión, (ii) el uso indebido y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. […]”. 98 Continuación de audiencia de pruebas: f. 669-675, c. 4.
Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. que sus dichos concuerden con los demás medios de prueba practicados en este proceso. 3.4.8.2. De otra parte, no es de recibo que la compañía demandante desconozca el manual interno de interventoría del Casanare, ya que ―como se mencionó anteriormente99― su vinculatoriedad deviene del contrato de obra núm. 320 de 2011, cuyo cumplimiento amparó mediante la póliza de seguro, por lo que debía ser de su entero conocimiento. 3.4.8.3.
Aparte, resulta oportuno recordar que, como lo precisó recientemente esta Subsección, «la entrega del anticipo al contratista constituye un interés cierto, asegurable y asegurado, por encontrarse “pendiente el cumplimiento por parte de la contratista, como forma de restituir lo recibido por la entidad”100. De esta forma, el siniestro por buen manejo y correcta inversión del anticipo puede darse, así, cuando acaezca el plazo para el cumplimiento del contratista o cuando se establezca con precisión el valor faltante por reintegrar101»102.
En línea con ello, la Subsección A precisó, en la sentencia de 24 de febrero de 2016103, que el siniestro de “buen manejo y la correcta inversión del anticipo”, se configura “cuando el anticipo no se invierte o cuando se usa o se apropia indebidamente por el contratista”104. No cabe, pues, argumentar que el amparo de correcta inversión del anticipo no cobijara su inversión en el cumplimento de las prestaciones contractuales ni los saldos sobre este rubro resultantes de la liquidación del contrato, como lo arguyó la aseguradora recurrente105, puesto que este amparo que se hizo efectivo porque el anticipo no fue invertido por el contratista conforme al plan de inversión previsto, lo cual sí fue amparado expresamente por la garantía única de cumplimiento106, expedida entonces por Colseguros, hoy en día, Allianz. 3.4.8.4.
Aparte, siguiendo lo expresado en anteriores ocasiones por esta Subsección107, el riesgo objeto de amparo debe producirse dentro de la vigencia de la póliza, mientras 99 Supra. cit. 82. «100 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, exp. 29906». «101 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de julio de 2020, exp. 62645». 102 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 14 de octubre de 2021, exp. 50623. 103 Exp. 28917. 104 Si bien, la Sala, en esta oportunidad, declaró la nulidad parcial del acto en el que se había ordenado a la aseguradora al pago de la indemnización por el siniestro de correcta inversión del anticipo, esta decisión no respondió a que el riesgo no estuviera cubierto, sino a “[…] que no encuentra la Sala acreditado que los recursos constitutivos del anticipo se hubieren dejado de invertir por el contratista en la ejecución de la obra o se hubieren usado o apropiado de manera indebida por parte de éste y, por el contrario, las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que los recursos girados a la fiduciaria, para ser invertidos en la ejecución del contrato”. 105 Aptado. 1.4.4. 106 De acuerdo con las condiciones generales de la garantía única de cumplimiento expedida por Colseguros (hoy, Allianz), la póliza cubría: “El amparo de bueno manejo y correcta inversión del anticipo [el cual] cubre a la entidad estatal contratante asegurada, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión, (ii) el uso indebido y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato.
Cuando se trata de bienes entregados como anticipo, éstos deberán tasarse en dinero en el contrato” (f. 105, c. 6). 107 Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 14 de octubre de 2021. Rad. 68001-23-33-000-2013-00362-01 (50623), reiterada por la misma Subsección en sentencia del 1° de noviembre de 2023.
Rad. 68001-23-31-000-2012-00130-01 (62025). Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. que la declaración del siniestro mediante acto administrativo puede ser simultánea o posterior a la vigencia, pero necesariamente ha de proferirse dentro del término bienal precisado en el artículo 1081 del Código de Comercio so pena de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.
En este caso, de acuerdo con la cláusula tercera del contrato núm. 320 de 2011, reformada en el otrosí modificatorio108, el pago del precio contractual se haría mediante: a) la entrega del anticipo correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato; b) el pago de hasta un “noventa (90%) por ciento [sic] en actas parciales según el avance de la obra previa amortización del anticipo”; y c) el diez por ciento (10%) restante “una vez se suscriban las actas de terminación y liquidación del contrato”.
Esto significa que: (i) fue voluntad de las partes que la amortización del anticipo, esto es, el retorno al patrimonio de la entidad contratante, estuviera vinculada directamente con la ejecución progresiva de los trabajos109 patente en las actas parciales de obra; y (ii) que dichos pagos periódicos tendrían lugar durante el plazo de ejecución contractual, que concluyó el 17 de diciembre de 2012, como quedó estipulado en el acta de ampliación de la suspensión del plazo contractual110.
En ese orden de ideas, la no inversión del anticipo por parte del contratista, como fue puntualizado en los actos demandados sin que esto fuera controvertido por la aseguradora, tuvo lugar durante la vigencia del plazo del contrato. Y la Resolución 25 de 2013, que concluyó el procedimiento administrativo que declaró el incumplimiento de la UT, e hizo efectiva la garantía única de cumplimiento, cobró ejecutoria el once (11) de diciembre de dos mil trece (2013)111, esto es, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo contractual, que concluyó el primero (1°) de octubre de dos mil doce (2012)112.
Por lo tanto, este argumento de la apelante no tiene cabida. 3.4.8.5. Por último, en vista de que no se demostró que la verdadera inversión del anticipo fuese menor a la suma total amparada por la garantía única, respecto del riesgo amparado de buen manejo y correcta inversión del anticipo, tampoco tiene lugar el argumento del apelante que aduce un supuesto desconocimiento del carácter indemnizatorio del seguro de cumplimiento. 3.4.9.
En suma, el cuarto problema jurídico se responderá así: No fue demostrado que el contratista haya manejado e invertido adecuadamente los recursos del anticipo pactado, ni tampoco se desvirtuó la cuantificación hecha en las resoluciones demandadas. 3.5. Sobre el quinto problema jurídico, la respuesta es negativa toda vez que, en primer lugar, esta segunda instancia concuerda con el fallo apelado, en cuanto a los 108 F. 44-45, c. 6. 109 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent.
SC3893-20, antes citada. 110 Aptdo. 3.3.5.4. 111 Según la constancia de ejecutoria del acto: f. 185, c. 6. 112 Aptado. 3.3.5.4. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. yerros en la notificación de los actos administrativos no desembocan en su invalidez sino en su ineficacia113. Por ende, la omisión que en ello se hubiera presentado no daría lugar a la nulidad deprecada en la demanda.
En segundo lugar, el demandante no acreditó en este proceso que el decreto de los medios de convicción documentales alegados por el apelante hubiera podido incidir directamente en el sentido de las decisiones adoptadas, como lo ha exigido reiteradamente la jurisprudencia para que prospere la acusación por violación al debido proceso 114.
En la apelación, la aseguradora demandante hizo referencia a los “documentos contractuales, la bitácora, informes, etc”, de los cuales han sido analizados a lo largo de esta providencia los documentos que forman parte del contrato núm. 320 de 2011, así como la correspondencia y los informes de interventoría y supervisión, con los que la demandante buscó demostrar las falencias en los diseños entregados por el ente contratante, de lo que da cuenta asimismo el extracto de la bitácora de obra allegado al expediente115.
Sin embargo, de acuerdo con lo considerado en esta providencia, estas deficiencias en los diseños no desvirtúan la validez de los actos demandados, por lo que este cargo tampoco está llamado a prosperar. 3.6.1. Por último, respecto del sexto problema jurídico, resulta oportuno tomar en consideración que, con el seguro de cumplimiento, como el que amparó el contrato de obra núm. 320 de 2011116, la aseguradora se obliga a resarcir al ente acreedor el perjuicio ocasionado como consecuencia del incumplimiento del ofrecimiento o de las obligaciones contractuales del contratista117-118.
En este seguro, el riesgo, es decir el hecho futuro e incierto que condiciona la obligación resarcitoria de la aseguradora119, es pues el incumplimiento del contratista. 113 Ver, entre muchas otras: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 1996. Rad. CE-SEC3-EXP1996-N2431. 114 Ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencias del 29 de noviembre de 2019. Rad. 68001-23-31-000-2001-00434-01(45068); del 1° de junio de 2020. Rad. 08001-23-33-000-2012-00254-01(48945); y del 21 de noviembre de 2022. Rad. 25000-23-26-000-2009-01076- 01 (51741). 115 F. 505 y 506, c. 7. 116 De acuerdo con la póliza de garantía única de cumplimiento a entidades estatales (f. 103 y 104, c. 6), la UT San Gabriel obró como tomador, mientras el departamento de Casanare fue el asegurado o beneficiario, razón por la cual se descarta la clasificación de este contrato como de seguro de responsabilidad, en el que, de acuerdo con el artículo 1127 del CCo, el asegurador está obligado a indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad contractual o extracontractual en que incurra de acuerdo con la ley. 117 LEY 1150 DE 2007.
“Artículo 7°. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. […]”. DECRETO 4828 DE 2008. “Artículo 4º. Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones.
La garantía deberá amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, según sea el caso, y que, de manera enunciativa se señalan en el presente artículo: […]”. 118 “En términos generales, es aquél un negocio bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una empresa autorizada para explotar esta actividad, se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ‘prima’, dentro de los limites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ‘asegurado’ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos estos en que se les llama de ‘daños’ o de ‘indemnización efectiva’, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de enero de 1998, exp. 4894. 119 «El riesgo asegurable o “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario” (artículo 1054); dicho en otros términos, se trata de “un hecho condicionante, esto es, verdadera circunstancia futura e incierta, por la posibilidad de su ocurrencia al mediar la incertidumbre de que Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. Ahora, para que la modificación de este riesgo deba ser notificada al asegurador, en los términos del artículo 1060 del CCo, además de tratarse de una circunstancia nueva e imprevisible, esta debe “influir en el riesgo asegurado, esto es, producir una alteración negativa y relevante en las condiciones bajo las cuales fue asumido por aquel, de modo que el asegurador, de conocerlas, se abstendría de continuar asumiendo el riesgo, o lo haría en condiciones diferentes a las pactadas; las alteraciones insubstanciales o anodinas, son intrascendentes para la carga en comento”120.
En otras palabras, “se requiere que los nuevos hechos imprevistos, surgidos con posterioridad a la celebración del contrato de seguro, sean de tal entidad, grosor, envergadura o ‘magnitud’, que aumenten la posibilidad de su realización fáctica, no en forma retórica, o nominal, sino efectiva y, de suyo, real, al punto que el alea que gravita alrededor de la relación aseguraticia, en efecto, se vea alterada, en alguna proporción de importancia, puesto que, de lo contrario, no estaríamos frente a hechos realmente agravantes, sino ante circunstancias irrelevantes, adjetivas, insustanciales o anodinas, propias de la evolución y del desarrollo natural del riesgo”121.
Un agravamiento del riesgo que, por sí solo, aumentara la posibilidad de su realización fáctica y no meramente retórica se presentaría si, como lo consideró el a quo, se hubiera modificado el riesgo de la variación de los diseños asumido, desde el pliego de condiciones, por el ente contratante. Tal circunstancia, sin embargo, no se dio, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Aparte, la previsión de una eventual modificación de los diseños, desde el pliego de condiciones, denota que tal variación era previsible, por lo cual tampoco se requeriría su notificación, conforme al artículo 1060 del CCo.
Finalmente, no acreditó el demandante que la variación de los diseños hubiera ocasionado el incumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista declarado en los actos demandados, por lo que, en definitiva, no dio cuenta de la ocurrencia de un hecho imprevisible que alterara negativa y relevantemente el riesgo cubierto con el seguro de cumplimiento suscrito. 3.6.2.
Finalmente, resulta oportuno recordar que, con la celebración y ejecución de contratos, “las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”, como sobrevenga el hecho por obra del azar, del alea, afectando patrimonialmente a un sujeto de derecho, en forma concreta (seguro de daños), o en forma abstracta (seguro de personas)” (SC7814, 15 jun. 2016, rad. n.° 2007-00072- 01).
Puede consistir en una acción u omisión, hechos de la naturaleza o humanos, internos o externos al asegurado, de origen físico o jurídico, instantáneos o evolutivos, unicausales o pluricausales, ordinarios o extraordinarios, entre muchas otras alternativas, siempre que ninguna de ellas dependa exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario, ni se trate del aseguramiento del dolo, la culpa grave o actos meramente potestativos (artículo 1055 de la codificación comercial), sin perjuicio de lo prescrito en el inciso final del artículo 1127, norma prevalente para el seguro de responsabilidad».
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de abril de 2022, rad. núm. 08001-31-03-006-2016-00078-01. 120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de julio de 2007, exp. 05001 31 03 002 1999 00359 01. 121 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. “La Modificación del Estado del Riesgo en el Contrato de Seguro su ‘Agravación’ y su ‘Disminución’.
Tendencias, e Incidencia del ‘Criterio de la Razonabilidad’”, en Revista Ibero- Latinoamericana de Seguros, vol 31 (56), pp. 73-108, Bogotá, 2022. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. lo establece el artículo 3 de la Ley 80 de 1993. Para el cumplimiento de este fin, la Administración tiene el derecho y deber de exigirle al contratista y a su garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, y de adelantar las gestiones necesarias para el cobro de las garantías (ordinales 1° y 2°, artículo 4, Ley 80 de 1993).
No obstante, la continua y eficiente prestación del servicio, que es el fin primordial para el que fueron concebidos los referidos derechos y deberes de la administración, se desvirtuaría si, al advertir cualquier hecho de incumplimiento, la Administración se viera avocada a declarar el incumplimiento y el siniestro que de este deviene, interfiriendo así en la ejecución del contrato.
Tampoco contribuiría a conseguir la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que, como los contratistas, colaboran a la consecución de los fines estatales, y a la continua y eficiente prestación del servicio, que el ente contratante no brindara al contratista incumplido la oportunidad de resarcir su conducta antijurídica, para conseguir finalmente la materialización del objeto contractual, con lo cual podría evitarse la configuración del siniestro.
Esta conducta del ente contratante, tendiente a la consecución del objeto del contrato pese a los incumplimientos del contratista, no puede asimilarse a su pasividad, que se censura con la omisión de evitar la propagación o extensión del siniestro, pues con ella se busca, como se mencionó, impedir el surgimiento del perjuicio amparado; comportamiento que, como trasunto que es de los principios de solidaridad y de buena fe, y germen del deber de prevenir la agravación del daño, no puede ser reprochada con fundamento en el artículo 1074 del CCo, ni del principio de buena fe, del que se desprende la carga o deber de evitar la extensión o propagación del siniestro122-123.
No hay pues lugar a enervar la obligación de la aseguradora de indemnizar al asegurado los daños sufridos con la configuración del siniestro, por no haberlo declarado al constatar el primer incumplimiento de la UT San Gabriel, como lo aduce la aseguradora demandante. 3.6.3. En consecuencia, se impone asimismo una respuesta negativa al sexto problema jurídico sometido a esta judicatura. 3.7.
Por todo lo anteriormente expuesto, la sentencia de primera instancia será revocada, y en su lugar, se negarán todas las pretensiones de la demanda. IV. COSTAS 4.1. Según el CGP, la condena en costas procede contra la “la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” (CGP, artículo 365 núm. 1).
Siguiendo lo preceptuado en el artículo 366 del CGP, las expensas y demás costas son 122 OSSA G., Efrén J., Teoría General del Seguro: El contrato, Temis, Bogotá, 194, pp. 367-369. 123 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio, Derecho de Seguros, Tomo III, Temis y Pontifica Universidad Javeriana, Bogotá, 2012, pp. 276-293. Radicado: 85001-23-33-000-2016-00061-01 (61434) Demandante: Allianz Seguros S.A. tasadas por la Secretaría de esta Corporación (núm. 1), mientras que las agencias en derecho son fijadas en este pronunciamiento de conformidad con las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, en particular, por el Acuerdo 1887 de 2003, vigente para el momento en que este proceso inició. 4.2.
Con fundamento en lo anterior, se condenará en costas a Allianz, en favor de su contraparte; y reconocerá la suma de 0,1% del valor de las pretensiones negadas como agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR a la parte demandante en costas de segunda instancia a favor de la entidad demandada. Por Secretaría, liquídese según lo dispuesto en el artículo 393 del CPC e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente al 0,1% del valor de las pretensiones negadas, a favor del departamento de Casanare.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF