CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795) Actor: SANDRA CORREA TORO Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO- Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE MANTENIMIENTO Y SEÑALIZACIÓN DE LAS VÍAS: No fue acreditada / CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL: La administración solo responde por desatender su deber de vigilancia y control, pues el contratista asume la obligación de mantener y administrar la vía. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura, en contra de la sentencia del 26 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El 6 de noviembre de 2004, en la vía que conduce de Chinchiná a Manizales, el señor Pablo Andrés Botero Zapata se movilizaba en su motocicleta, y en la curva del kilómetro 1+200 impactó con un montículo de tierra que ocupaba gran parte de la vía. Este hecho ocasionó la muerte del conductor. El siniestro ocurrió, según se afirmó en la demanda, por la falta de señalización, porque el montículo no fue retirado oportunamente, y porque el derrumbe era previsible.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda y sus fundamentos: Mediante demanda presentada el 21 de abril de 2005 (fl. 39 – 79, c. 1), los señores Sandra Correa Toro, Myriam Zapata de Botero y Julio César Botero Zapata, por 2 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795). Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros.
Referencia: Acción de Reparación Directa. conducto de apoderado judicial (fls. 1 – 4, c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsables a la Nación – Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de Vías (INVÍAS), al Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y al departamento de Caldas por los perjuicios de orden moral y material que, en su criterio, les fueron irrogados como consecuencia de la muerte del señor Pablo Andrés Botero Zapata, en un accidente de tránsito en la vía Autopista del Café. En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Declárese administrativa, patrimonial y solidariamente responsables a la NACIÓN COLOMBIANA-Ministerio de Transporte-; al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS-; al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO- y al DEPARTAMENTO DE CALDAS, por los daños y perjuicios causados a los actores dentro de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las que perdió la vida el señor Pablo Andrés Botero Zapata el 06 de noviembre de 2004. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración condénese solidariamente a la NACIÓN COLOMBIANA-Ministerio de Transporte; al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS-; al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO- y al DEPARTAMENTO DE CALDAS a pagar a los actores los perjuicios materiales y morales causados con el deceso del (sic) Pablo Andrés Botero Zapata, en la siguiente modalidad y cuantía: 2.1 PERJUICIOS MATERIALES […] 2.1.1.1 Lucro cesante consolidado o vencido -Indemnización debida.
Para su tasación se tendrá en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de demanda o del fallecimiento de Pablo Andrés Botero, 6 de noviembre de 2004, hasta la fecha de la sentencia, para lo cual se dará aplicación a la siguiente fórmula: S = ra (1 + i) n - 1 i […] 2.1.1.2 Lucro cesante futuro o anticipado -Indemnización futura-.
Se liquidará desde la fecha de la sentencia hasta el término de vida probable de la víctima, para lo cual se dará aplicación a la siguiente fórmula: S = Ra (1 + i) n I (1+)n […]
2.2. PERJUICIOS MORALES […] 2.2.1 SANDRA CORREA TORO…… 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.2.2 MYRIAM ZAPATA DE BOTERO…… 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795). Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. 2.2.3 JULIO CÉSAR BOTERO ZAPATA…… 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.
PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN […] 3.1 SANDRA CORREA TORO…… 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.2 MYRIAM ZAPATA DE BOTERO…… 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.3 JULIO CÉSAR BOTERO ZAPATA…… 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. […] 4. INDEXACIÓN Teniendo en cuenta que el dinero no mantiene su poder adquisitivo constante las condenas solicitadas deberán indexarse de la época de ocurrencia de los hechos a la fecha de la sentencia de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor (Artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 [del] C.C.A.). 5.
INTERESES Las condenas liquidadas reconocidas en la sentencia devengarán intereses corrientes durante los primeros (30) días desde la fecha de su ejecutoria. En adelante deberán pagarse intereses de mora. Se tendrá en cuenta que todo pago parcial se imputará primeramente a intereses (artículo 177 C.C.A. y 1653 C.C).
6. EXPEDICIÓN DE COPIAS. Si la sentencia fuere favorable a los actores solicitamos la expedición de copias de la misma con destino a la entidad demandada, al Ministerio Público y a los actores con constancia de ejecutoria, de ser primeras copias y prestar mérito ejecutivo, todo de conformidad con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
Como fundamentos fácticos de la demanda, se narró, en síntesis, lo siguiente: El 6 de noviembre de 2004, aproximadamente a las 6:50 p.m., el señor Pablo Andrés Botero se movilizaba en su motocicleta marca Suzuki TS-125 de placas HKC-16, por la vía que del municipio de Manizales conduce al municipio de Chinchiná, la cual es conocida como Autopista del Café. El señor Botero se desplazaba por el carril derecho, y “[…] al aproximarse a la curva inmediatamente anterior al acceso del puente denominado ‘Parmita’, se estrelló o colisionó de manera intempestiva con un montículo de tierra, que cubrió la vía por [el] desplazamiento de la parte superior de la calzada” (fl. 49, c. 1)1. 1 En la demanda, se narró: “3.
El accidente concretamente se presentó en la vía que de Manizales conduce a Chinchiná, vereda ‘La Manuela’ en el kilómetro 1 + 200 metros, específicamente a 300 metros aproximadamente, antes de llegar al puente nuevo ‘Parmita’ que fuera construido para habilitar la doble calzada de la ‘Autopista del Café’” (fl. 49, c. 1). 4 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. El señor Botero fue llevado al hospital San Marcos de Chinchiná; allí se le diagnosticó muerte por trauma craneoencefálico severo y fractura en la base del cráneo. En el informe del accidente de tránsito, del 8 de noviembre de 2004, elaborado por un agente de la Estación de Carreteras de Caldas – Policía de Carreteras, se señaló que la causa del accidente obedeció a un obstáculo en la vía, correspondiente a un derrumbe, y advirtió que no estaba señalizado.
Los demandantes adujeron que el derrumbe era claramente previsible, porque no se ejecutaron las obras de canalización de la corriente de agua que vertía de la vía superior y de la margen superior izquierda, sentido Manizales-Chinchiná, “[…] pues la corriente corría sin ningún control de cause (sic), incluso se resumía y verían (sic) sobre la pared o talud sin control alguno” (fl. 51, c. 1).
En estos términos, se debieron realizar las obras de protección y estabilización de la corriente que circulaba entre las vías superior e inferior, en consideración al riesgo inminente que se estaba presentando. En ese sentido, dicha omisión le era imputable a las entidades demandadas, así como la ausencia de señalización del derrumbe y las demoras en el retiro de los montículos de tierra que tapaban la vía. 2.
Actuaciones procesales de primera instancia: 2.1 Contestaciones de la demanda: Mediante auto del 19 de mayo de 2005 (fl. 80, c. 1), el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda, decisión que fue notificada a las entidades demandadas y al Ministerio Público. 2.1.1. El Instituto Nacional de Concesiones -INCO- contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 186 – 201, c. 1).
Manifestó que el daño no le era atribuible a la entidad, porque se presentó un caso de fuerza mayor, esto es, un derrumbe de tierra sobre la carretera que no era previsible. Además, sus funciones consistían en administrar un negocio jurídico de concesión y no en administrar directamente ninguna infraestructura de transporte, de tal modo que, si la misma estaba concesionada, no podía estar a su cargo. 5 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. Señaló que la infraestructura vial de transporte no era de su propiedad, porque una vez culminado el contrato y producida la reversión, todos los bienes de uso público debían ser entregados al INVÍAS, que era el propietario de la totalidad de las infraestructuras viales nacionales, titularidad que no perdía por la concesión de la vía2. 2.1.2.
El Ministerio de Transporte contestó la demanda y se opuso a su prosperidad (fls. 207 – 216, c. 1). Solicitó la denegatoria de las pretensiones al señalar que, de existir falla del servicio, esta no era la llamada a responder. Adujo que eran el INVÍAS y las empresas concesionarias del INCO las encargadas del mantenimiento, señalización y construcción de las vías y que sus funciones eran las propias de un organismo rector en política de transporte.
Formuló las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) falta de responsabilidad del ente demandado y (iii) la inexistencia de solidaridad de transporte. 2.1.3. El Instituto Nacional de Vías contestó la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones (fls. 297 – 315, c. 1). Sostuvo que el señor Pablo Andrés Botero debió reducir la velocidad cuando se aproximó a la curva, por lo que era posible colegir que el occiso se movilizaba con exceso de velocidad y que aquella fue la causa eficiente del daño. Indicó que dicho hecho se corroboraba con lo enunciado en el periódico La Patria de Manizales, en el que se plasmó: “El conductor de la moto parece que venía con mucho impulso en el descenso y de repente se encontró con un morro de piedra y lodo y no alcanzó a frenar”.
De este modo, argumentó que el daño era atribuible al motociclista. 2.1.4. El departamento de Caldas contestó la demanda y se opuso a las pretensiones (fls. 326 – 329, c. 1). Formuló la excepción de inexistencia de la obligación, con fundamento en que la vía en la que ocurrió el accidente no hacía parte de la red vial departamental y, por tanto, eran las otras entidades demandadas las llamadas a responder. 2 Cabe señalar que el INCO solicitó la vinculación de la aseguradora Chubb de Colombia S.A., y de la sociedad concesionaria Autopistas del Café S.A., como litisconsortes necesarios.
Esa vinculación fue admitida mediante auto del 18 de enero de 2007, por el Tribunal Administrativo de Caldas (fls. 365 – 370, c. 1A); pero, esa providencia fue revocada por auto del 9 de abril de 2008, por la Sección Tercera de esta Corporación, al resolver el recurso de apelación formulado por las vinculadas, en consideración a “[ ] la ausencia de uniformidad en la relación existente entre los sujetos que integran la parte pasiva de la litis” (fls. 545 – 548, c. 1A). 6 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. 2.2 Alegaciones finales: El tribunal a quo abrió la etapa probatoria, mediante providencia del 22 de agosto de 2008 (fl. 553, c. 1B). En proveído del 12 de agosto de 2013, se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y rindiera concepto, respectivamente (fl. 709, c. 1B).
La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y precisó que la vía sobre la que ocurrió el accidente era de propiedad de la Nación, cuya administración y mantenimiento estaba a cargo del INCO. Por ello, aquella estaba llamada a responder por el incumplimiento de su obligación de velar por el adecuado mantenimiento de la vía donde ocurrió el accidente.
Por su parte, el INVÍAS solicitó la denegatoria de las pretensiones, con fundamento en los argumentos formulados en la contestación de la demanda. El Ministerio de Transporte, el INCO, el departamento de Caldas y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia: Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2013 (fls. 745 – 768, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones, en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción propuesta por [el] Instituto Nacional de Vías–INVÍAS y [el] Ministerio de Transporte, denominada “falta de legitimación por pasiva”. A su vez declárase probada la excepción denominada “inexistencia de la obligación”, formulada por el Departamento de Caldas. En consecuencia, NIÉGANSE (sic) las pretensiones de la demanda en relación con el Instituto Nacional de Vías–INVÍAS, el Ministerio de Transporte y el Departamento de Caldas.
SEGUNDO: DECLÁRANSE (sic) no probadas las excepciones formuladas por el Instituto Nacional de Concesiones–INCO, denominadas “Inexistencia de responsabilidad patrimonial y administrativa” y “Responsabilidad a cargo del concesionario”.
TERCERO: DECLÁRASE la responsabilidad civil extracontractual del Instituto Nacional de Concesiones–INCO, por los perjuicios sufridos por los demandantes, por las razones expuestas en precedencia. Como consecuencia de lo anterior CONDÉNASE a la entidad mencionada a pagar, por concepto de daño moral, las siguientes sumas de dinero, a favor de las siguientes personas: Sandra Correa Toro: 100 SMLMV Myriam Zapata de Botero: 100 SMLMV 7 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. Julio César Botero Zapata: 50 SMLMV Por concepto de daño material (lucro cesante futuro y debido), la suma de ciento ochenta y ocho millones setecientos cincuenta y cinco mil novecientos treinta y cuatro pesos con veintiún centavos ($188.755.934,21) a Sandra Correa Toro.
CUARTO: SIN COSTAS, por lo señalado en la parte motiva.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere y archívense las diligencias, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. El tribunal consideró que había lugar a declarar la responsabilidad del INCO, porque en la vía pública sobre la que ocurrió el accidente se produjo un deslizamiento de tierra en las horas de la mañana, y este no había sido señalizado, de forma tal que los transeúntes pudieran tener precaución al pasar por la zona.
Añadió que estaba probado el daño consistente en la muerte del señor Pablo Andrés Botero Zapata, así como la falla del servicio, derivada de la omisión de señalizar o despejar el montículo de tierra de la vía, cuya conservación y administración le resultaba atribuible al Instituto Nacional de Concesiones, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, del contrato de concesión 0113 del 21 de abril de 1997 y del Decreto 1800 del 26 de junio de 20033. 3 En la sentencia de primera instancia, se explicó: “Ahora bien, el material probatorio reseñado demuestra que en la vía pública se encontraba un deslizamiento de tierra que se había presentado en las horas de la mañana y que el mismo no se hallaba señalizado, de forma tal que los transeúntes pudieran tener precaución al pasar por la zona, tal como especialmente lo señalaron los testimonios transcritos. // Respecto del deslizamiento de tierra en la vía es preciso recordar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido aplicando la teoría de la causalidad adecuada, ‘conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño solo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata’.
Así las cosas, observa la Sala que el deslizamiento en sí mismo, conforme a dicha teoría, no es la causa del daño, a diferencia de lo que señala el testimonio y estudio del señor Juan Carlos Cárdenas Castro, pues si el derrumbe hubiera estado debidamente señalizado o se hubieran realizado las medidas para despejar tal montículo de tierra en la vía, el hecho dañoso no se hubiese producido. // Así las cosas, una vez determinado el hecho omisivo, consistente en no haber señalizado o despejado la vía del referido montículo, es necesario analizar a qué entidad correspondía la ejecución de la función pertinente para tales efectos. // […] De acuerdo con lo anterior la entidad demandada Instituto Nacional de Concesiones-INCO es responsable y tendrá que indemnizar patrimonialmente a los afectados por el accidente de tránsito ocurrido el 6 de noviembre de 2004, pues el conductor de la motocicleta no advirtió el obstáculo sobre la carretera, ni podía hacerlo por indebida señalización, siendo esta omisión la causa adecuada y eficiente del daño, pues quedó comprobada la falta de señalización y mantenimiento sobre la vía. // […] Finalmente frente a la falta de solidaridad alegada por el INCO, es preciso recordar que conforme al régimen de responsabilidad civil extracontractual plasmado en nuestro Código Civil, artículo 2344, si dos o más personas le infieren un daño a otra persona, ellas deben responder solidariamente frente a la víctima por los perjuicios que le hayan ocasionado, quedando sus patrimonios comprometidos al pago de la indemnización, hasta tanto se haya producido la reparación integral del detrimento causado. […] // Así pues, la obligación de reparar el daño causado no solo recae en quien tenía la obligación directa de señalizar y realizar el mantenimiento de la vía, es decir, en quien tenía la obligación contractual de realizarlo (concesionario), sino también en quien tenía la calidad de vigilante del contrato […]”.
(fls. 763 – 765, c. ppal.). 8 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795). Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. 4. El recurso de apelación: De manera oportuna, la Agencia Nacional de Infraestructura (anteriormente, INCO) expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria (fls. 777 – 789, c. ppal.).
Discutió, por una parte, que no estaban acreditadas las circunstancias en las que se produjo el derrumbe; que los testimonios eran contradictorios entre sí, confusos e incongruentes; no estaba probada la causa eficiente del daño, “toda vez que ante la ausencia de material probatorio que permita decir lo contrario, la misma puede estar ligada no solo con el colapso del señor Botero Zapata contra el montículo de tierra, sino con el manejo que se le dio con posterioridad por parte de quienes lo auxiliaron y lo transportaron hasta el Hospital de Chinchiná”.
Señaló que debió declararse la culpa exclusiva de la víctima, porque el motociclista debió reducir la velocidad a 30 k/h, cuando se minimizaron las condiciones de visibilidad en la vía, de acuerdo con el artículo 70 del Código Nacional de Tránsito, y, como obra en el plenario, este se desplazaba a 60 k/h, por lo que contravino la citada norma.
En otros términos, de haber reducido la velocidad, el accidente no se hubiera producido. También adujo que: (i) se presentó un caso fortuito; (ii) no estaba probado el tiempo que llevaba el derrumbe en la vía, sin que fuera advertido o removido por el concesionario Autopistas del Café S.A., el cual era el encargado de la administración de la vía sobre la que ocurrió el accidente, y (iii) “el hecho de que el Concesionario deba ejecutar las obras no es razón para desconocer que este tipo de derrumbes se presentan por las condiciones climáticas del departamento, lo cual hace que sea una circunstancia impredecible y/o imprevisible para el ejecutor de las obras”.
Luego, expuso que, en el evento de que se considerara que se configuró la falla del servicio, esta debía ser atribuida al Concesionario Autopistas del Café S.A., porque, en atención al contrato 0113 de 1997, este se obligó a realizar todos los trabajos de conservación, reparación, mantenimiento, señalización y reconstrucción de las vías donde se presentó el accidente, por lo cual debía declararse la prosperidad de la excepción de falta de legitimación por pasiva del INCO. 9 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. 5. Trámite en segunda instancia: El 26 de noviembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, sin que las partes llegaran a algún acuerdo; de tal modo, se concedió el recurso de apelación (fls. 817 – 818, c. ppal.).
El recurso fue admitido por esta Corporación en auto del 14 de febrero de 2014 (fl. 827, c. ppal.). Posteriormente, mediante providencia del 2 de mayo siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 835, c. ppal.). El INVÍAS indicó que debía confirmarse la decisión de primera instancia, porque no se acreditó su responsabilidad patrimonial, aunado al hecho de que estaba probado que la administración de la vía donde ocurrió el accidente le correspondía al INCO (fls. 837 – 850, c. ppal.).
La Agencia Nacional de Infraestructura reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por lo que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia (fls. 851 – 855, c. ppal.). El Ministerio Público argumentó que se debía confirmar la sentencia condenatoria, porque quedó probada la omisión en la falta de mantenimiento y señalización de la vía por la que transitaba la víctima directa del daño, funciones que estaban a cargo del Instituto Nacional de Concesiones, hoy Agencia Nacional de Infraestructura (fls. 856 – 862, c. ppal.).
El Ministerio de Transporte, el departamento de Caldas y la parte demandante guardaron silencio en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia: La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en atención al recurso de apelación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura en contra de la sentencia de primer grado (según lo dispuesto en el 10 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. artículo 129 del C.C.A.), y por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor4 excede los $51’730.000 a la fecha de presentación de la demanda5. 2. Ejercicio oportuno de la acción: Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.
En el presente asunto, el daño se hace consistir en la muerte del señor Pablo Andrés Botero Zapata, ocurrida en la vía Chinchiná – Autopista del Café el 6 de noviembre de 2004. De modo que la parte actora contaba hasta el 7 de noviembre de 2006 para presentar la demanda, y como la misma se radicó el 21 de abril de 2005, se impone concluir que fue oportuna.
Se aclara que, para esta fecha, no era obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial6. 4 En la demanda, al estimar la cuantía, la parte actora expresó: “Por tratarse de acumulación de pretensiones la cuantía se señala por el valor de la pretensión mayor de la demanda al momento de su presentación, que estaría conformada por la valoración de los perjuicios materiales a favor de la cónyuge del fallecido, en lo relacionado con el lucro cesante, el cual asciende a la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL PESOS MCTE ($559.404.000.00) […]. // Adicionalmente por concepto de perjuicios morales se pide para la cónyuge del fallecido el equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales, esto es, $89’500.000 (sic)”. 5 Para el 21 de abril de 2005, no habían entrado a regir las normas de competencia por razón de la cuantía contenidas en la Ley 446 de 1998, razón por la que eran susceptibles de acceder a la segunda instancia ante esta Corporación, según lo previsto en el numeral 10 del artículo 132 y en el artículo 265 del C.C.A. -modificados por el Decreto 597 de 1988-, los procesos promovidos en ejercicio de la acción de reparación directa cuya cuantía excediera de $51’730.000 (cifra que obedece al reajuste del 40% que se realizaba cada dos años). 6 En el año 2005, momento en el que se presentó la demanda, estaba vigente la Ley 640 de 2001, que en los artículos 35 y 37, inicialmente, introdujo la conciliación prejudicial como requisito previo a la presentación de las acciones contenciosas de que tratan los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
Sin embargo, lo dispuesto en esa ley no llegó a regir en la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que el artículo 42 condicionó su entrada en rigor al cumplimiento de una disposición que no logró satisfacerse durante la vigencia de dicha norma, consistente en que cada distrito judicial contara con “[…] un número de conciliadores equivalente a por lo menos el dos por ciento (2%) del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito […]”.
Sería entonces la Ley 1285 de 2009, la que introduciría con pleno rigor la exigencia de esta herramienta, ya no solo en las acciones de reparación directa y contractual, sino también en la de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 13). 11 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795). Actor: Sandra Correa Toro y otros.
Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. 3. La legitimación en la causa: Están legitimados en la causa por activa, debido al parentesco con el señor Pablo Andrés Botero Zapata, los ciudadanos Myriam Zapata de Botero, en calidad de madre (fl. 6, c. 1), Julio César Botero Zapata, en calidad de hermano (fl. 10, c. 1), y Sandra Correa Toro, en calidad de cónyuge (fl. 7, c. 1).
En cuanto a la legitimación por pasiva, se precisa que se estudiará la atribución hecha al Instituto Nacional de Concesiones -INCO-, dado que esta entidad tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, y comoquiera que sobre ella recaerían las eventuales consecuencias patrimoniales que se desprenderían de esta providencia. Debe recalcarse que, mediante el Decreto-Ley 4165 del 3 de noviembre de 2011, el INCO cambió su naturaleza jurídica de establecimiento público a agencia nacional estatal de naturaleza especial, y su nombre fue reemplazado por el de Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-.
Para finalizar, se tiene que el tribunal a quo concluyó que el departamento de Caldas no estaba llamado a responder en el presente proceso, en tanto la denominada Autopista del Café era una vía del orden nacional, y no del orden departamental. Asimismo, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Ministerio de Transporte y con el INVÍAS.
Como estas determinaciones no fueron objeto de la apelación, la Sala no se pronunciará sobre ellas. 4. Problema jurídico: La Sala debe establecer si la muerte del señor Pablo Andrés Botero Zapata es atribuible al Instituto Nacional de Concesiones -hoy, Agencia Nacional de Infraestructura-, por la omisión en sus funciones de mantenimiento, señalización y conservación de la vía que, del municipio de Manizales conduce a Chinchiná, en la cual se produjo el accidente de tránsito de la motocicleta en la que aquel se movilizaba. 4.1 El daño: En el sub-lite, el daño -muerte del señor Pablo Andrés Botero Zapata- se encuentra demostrado a partir de los siguientes medios de convicción: 12 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. (i) Copia del registro civil de defunción del señor Botero Zapata, cuya muerte ocurrió el 6 de noviembre de 2004 (fl. 5, c. 1). (ii) Copia del acta de necropsia realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la que se consignó: Causa de la muerte: accidente de tránsito […] muere a las 19:00 como consecuencia de heridas producidas por trauma encéfalo craneano severo, el cual ocasionó fractura de la base del cráneo, fractura de huesos parietal, temporales, frontales, occipitales, igualmente presentó hematoma subdural a nivel de región parietal izquierda; también presentó traumatismo cerrado de tórax con fracturas múltiples costales que desencadenaron un hemotórax derecho.
Por las características de las lesiones, se puede presumir que la muerte fue consecuencia de un choque neurogénico secundario a trauma encefalocraneano severo. Los hallazgos de la necropsia son consistentes con la hipótesis planteada por la autoridad sobre la causa y manera de la muerte, accidente de tránsito, causa accidental.
CONCLUSIÓN
1. MECANISMO DE MUERTE: TRAUMA ENCEFALOCRANEANO SEVERO
2. CAUSA DE LA MUERTE: FRACTURAS MÚLTIPLES EN BÓVEDA CRANEAL
3. MANERA DE LA MUERTE: ACCIDENTE DE TRÁNSITO (fls. 19 – 21, c. 2). Ahora bien, la prueba del parentesco, para la acreditación del daño en eventos de muerte o de lesiones, constituye lo que en derecho probatorio se ha denominado evidencia o prueba evidente. En efecto, la acreditación del ligamen familiar permite constatar el daño sufrido, pues de aquel emerge, salvo prueba en contrario, la conclusión lógica de que el daño padecido por uno de los miembros del núcleo familiar genera una alteración en el resto de sus integrantes.
En otros términos, de la demostración del parentesco (hecho conocido), es posible construir un indicio que podría denominarse cuasinecesario, porque tiene la virtualidad, por sí solo, de generar un convencimiento en quien efectúa la inferencia lógica, esto es, la afectación y el padecimiento de los familiares del occiso o del lesionado (hecho desconocido)7; de allí que resulte probado que los demandantes Myriam Zapata de Botero, Sandra Correa Toro y Julio César Botero Zapata sufrieron un daño por la muerte de su hijo, cónyuge y hermano, respectivamente8. 7 Estos planteamientos han sido expuestos en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de noviembre de 2020, C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 73001-23-31-000-2011- 00114-01 (44.362). 8 En relación con este tema, la Sección Tercera ha expresado: “19 Si bien en la apelación presentada no se cuestiona la certeza, carácter personal y directo del daño antijurídico padecido por la víctima Luis Manuel Boresoff Otero, la Sala reitera que este elemento está debidamente acreditado, tanto con el registro civil de defunción de dicha persona [fl.17 c1], como con la necropsia practicada al cuerpo de la víctima [fl.2 c2], que permite establecer que en los hechos ocurridos el 6 de agosto de 13 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. 4.2 La imputación: La Sala, una vez constatada la existencia del daño, procede a realizar el estudio de imputación, para lo cual será determinante establecer si aquel puede atribuirse a la entidad demandada. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que, cuando se analiza la responsabilidad del Estado por los perjuicios causados como consecuencia de la inactividad u omisión de las autoridades en lo relativo al mantenimiento, a la conservación y a la señalización vial, el régimen de la imputación jurídica aplicable es el de la falla en el servicio.
Al respecto, la Subsección C ha aseverado: 36 Sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la desatención, omisión o inactividad de las autoridades públicas encargadas de la conservación, mantenimiento y señalización de las vías, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el fundamento de imputación aplicable es el de la falla del servicio.
En ese sentido, la Sala ha indicado que es necesario efectuar, de un lado, el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro […]. 37 Así las cosas, es claro que para derivar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las deficiencias u omisiones en la señalización y mantenimiento de vías públicas es indispensable demostrar además del daño, la falla en el servicio consistente en el desconocimiento de los deberes de la administración de vigilar la realización de las obras públicas, controlar el tránsito en calles y carreteras y prevenir los riesgos que con por dichas actividades se generan9.
De esta forma, para imputar responsabilidad extracontractual del Estado bajo el título de la falla en el servicio, es necesario demostrar el daño causado con ocasión de las deficiencias y omisiones en las que la entidad estatal incurrió y, en consecuencia, acreditar que ella desatendió los deberes jurídicos que le correspondían, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente para la época de ocurrencia de los hechos objeto de la controversia.
En este caso, el tribunal a quo estimó que el INCO debía responder por la muerte del señor Botero Zapata, en tanto no fue señalizada la zona luego de ocurrido el 1995 en la carretera Cali – Buenaventura, se produjo una lesión definitiva en el derecho a la vida de la víctima Boresoff Otero, carga que resultó anormal para el ejercicio del mencionado derecho en su esfera personal, y que se desplegó en la de sus familiares [esposa, hija, padres y hermanos], al haber sido irrazonable, y que no se compadeció con la afirmación de interés general alguno” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de octubre de 2014, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Rad.: 76001-23-31-000-1997-24922-01 (30.462)). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de octubre de 2014, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad.: 76001-23-31-000-1997-24922-01 (30.462) 14 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795). Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros.
Referencia: Acción de Reparación Directa. derrumbe de tierra. Frente a este tema, la Sala encuentra que, efectivamente, y según lo probado en el plenario, la vía, para el momento de los hechos, no se encontraba señalizada. Lo anterior, se acredita a partir de los siguientes medios de prueba: -El 8 de noviembre de 2004, la Policía de Carreteras – Estación de Carreteras de Caldas elaboró el denominado “Informe Accidente de Tránsito” (fls. 23 – 24, c. 1), en el cual se sostuvo: Por medio del presente me permito informar a ese despacho, el accidente de tránsito que se presentó el día sábado 6 de los corrientes a eso de las 18:50 horas, en la vía que de Chinchiná conduce a la Manuela en el Km. 1+200 metros, en donde la motocicleta marca SUZUKI TS-125, de color azul, modelo 1997, particular, con placa HKC – 16, de propiedad y conducida por el señor PAULO (sic) ANDRÉS BOTERO ZAPATA, […] colisionó contra un derrumbe que taponaba parte de la vía, sufriendo trauma craneoencefálico severo y fractura en la base del cráneo, el cual falleció cuando era trasladado al Hospital san Marcos de Chinchiná. Las causas del accidente fueron código 305 “Obstáculos en la vía, derrumbes”.
No se elaboró el croquis del accidente debido a que cuando se atendió el caso la motocicleta ya había sido movida del lugar de los hechos. Es de informar a ese despacho, que el derrumbe que se presentó y que taponaba parte de los dos carriles de la vía, no estaba señalizado al momento de los hechos […] (subraya fuera de texto). -El 7 de noviembre de 2008, se recibió la declaración del señor Luis Carlos Valencia Cárdenas (fls. 20 – 21, c3), de la cual se resalta: […] Yo trabajó (sic) para arriba para el Alto de la Cruz transportando gente en un carro de la Cooperativa Transportadora de Chinchiná yo me fui para los lados de la Manuela a hacer una carrera a la hora de las 4 p.m, un día sábado y no recuerdo la fecha, cuando yo regresaba para Chinchiná vi la cuestión del accidente que era una moto con la luz prendida, el sitio era como en una curva y había joven (sic) en otra moto yo supe (sic) estacionarias y paré y vi un muchacho en el suelo y le pregunté que qué había que hacer y el otro muchacho me dijo que lo llevara al hospital que estaba muy mal, yo mire el sitio y no vi señalización de nada […].
PREGUNTADO: Cómo era la visibilidad en el sitio del accidente y cuál era el estado de la vía. CONTESTÓ: La verdad era que no se podía ver el derrumbe porque ya estaba oscuro y el derrumbe tapó la vía de lado a lado, yo me di cuenta porque vi la luz de la moto, porque hasta de pronto yo también me hubiera dado ahí. […] PREGUNTADO: Sírvase indicar si antes de la curva por Ud. mencionada existía señalización luminosa que indicara la presencia de un derrumbe o la posibilidad del mismo.
CONTESTÓ: No había nada, ni señalización ni nada […] (subraya fuera de texto). No obstante, para la Sala la falta de señalización no es una situación imputable al INCO, por lo que no es posible predicar su responsabilidad. Lo anterior, porque la vía objeto de los hechos se encontraba concesionada, sin que se haya demostrado 15 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. un actuar negligente por parte de la administración (en su deber de vigilancia y control). -En principio, se debe aclarar que el INVÍAS y la sociedad Autopistas del Café S.A. celebraron el contrato de concesión 0113 del 21 de abril de 1997 (fls. 117 – 158, c. 1), cuyo objeto era: EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el artículo 32, numeral 4o. de la Ley 80 de 1993, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales (denominada en adelante el Proyecto Vial) y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio público (fl. 117, c. 1)10.
La cláusula sexta preveía las obligaciones a cargo del concesionario, entre las que se destacan: Son obligaciones por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, entre otras, las siguientes: […] l) Realizar los trabajos de conservación, reparación, mantenimiento, señalización y reconstrucción necesarios y mantener la vía en los niveles de servicio e índice de estado, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Vigésima Quinta, del presente Contrato.
Lo anterior sin perjuicio de las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito previsto en la Cláusula Vigésima Séptima. […] o) Garantizar la plena movilización de los usuarios que utilicen la vía objeto de la presente concesión en los términos y condiciones del Reglamento de Operación y este Contrato. […] q) Indemnizar los perjuicios que en desarrollo del Contrato se causen por su culpa, a terceros y al INSTITUTO (fls. 130 – 131, c. 1).
La cláusula séptima estipulaba que la vigilancia, la supervisión y el control de la ejecución y cumplimiento del contrato estaría a cargo del ente contratante, a través de la interventoría. Era obligación del interventor asegurar el control técnico de la obra y las demás obligaciones derivadas del negocio. Por su parte, el parágrafo primero de la cláusula octava disponía que: “EL CONCESIONARIO es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos, la puesta en sitio de la maquinaria y equipos indispensables para ejecutar la obra y la 10 La cláusula tercera prescribía que el plazo de duración del contrato, contado desde la fecha de suscripción del acta de iniciación de la etapa de diseño y programación, era de 256 meses, lo cual comprendía tanto el tiempo para la ejecución de las etapas del contrato, como el plazo de liquidación. El término para la ejecución de las etapas del contrato era de 252 meses, contado desde la firma del acta de iniciación de la etapa de diseño y programación, y hasta la suscripción del acta de finalización de la etapa de operación. 16 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el INSTITUTO adquiera responsabilidad alguna por dichos actos, daños o perjuicios que causen tales actos” (fl. 133, c. 1). La cláusula vigesimoquinta señalaba: Desde la suscripción del “Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción”, hasta la entrega final del Proyecto Vial y durante el término del Contrato, el CONCESIONARIO asume entera responsabilidad, y por su cuenta y riesgo, el mantenimiento, construcción, conservación, reparación, rehabilitación y reconstrucción de los tramos de carretera incluidos en la Concesión, la reparación y el cuidado de todas las obras incluidas en la misma; así como de los puentes, pontones y estructuras.
En el “Acta de Entrega de la Vía”, suscrita por las partes, se relacionará el estado de la vía y estructuras recibidas. En caso que se produzca daño, pérdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del Proyecto Vial, el CONCESIONARIO deberá repararlo y reponerlo a su propia costa, de manera que se mantengan las obras y los servicios en buenas condiciones y en buen estado de conformidad con los requisitos de este Contrato, en especial deslizamientos y derrumbes, tanto su remoción como su reparación. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación de los (sic) previsto en la Cláusula Vigésima Séptima.
Así mismo, la señalización y el mantenimiento del tránsito por tramos a todo lo largo del Proyecto Vial son obligaciones a cargo del CONCESIONARIO quien será responsable de los perjuicios ocasionados a terceros o al INSTITUTO por falta de señalización, o por deficiencia en ella, o por cualquier otra causa originada en la culpa del CONCESIONARIO.
La señalización temporal durante la Etapa de Construcción para la prevención de riesgos de los usuarios y personal que trabaja en las obras y la señalización informativa y preventiva del proyecto durante la Etapa de Operación, debe cumplir las estipulaciones y especificaciones del Manual sobre Dispositivos para el Control del Tránsito en Calles y Carreteras, y de las resoluciones vigentes en la materia.
La señalización existente se mantendrá por el CONCESIONARIO a partir del recibo de la vía y con base en el respectivo inventario. En el acta de entrega de la vía, las partes establecerán el plazo dentro del cual el CONCESIONARIO llevará la señalización de la vía a los niveles y exigencias previstas en el Manual de Dispositivos para el Control de Tránsito en Calles y Carreteras (fl. 144, c. 1)11.
Finalmente, la cláusula cuadragésimo sexta preveía que: “46.1. Señalización. // Desde la suscripción del acta de recibo de la vía e iniciación de la obra por el CONCESIONARIO y hasta la entrega definitiva de las obras al INSTITUTO, para guiar al tránsito y como prevención de riesgos de los usuarios y personal que trabaja en la vía en construcción o mantenimiento, el CONCESIONARIO está en la obligación de señalizar y mantener el tránsito en el sector contratado, de acuerdo con las estipulaciones y especificaciones vigentes sobre la materia.
Desde este momento el CONCESIONARIO es el único responsable en el sector contratado, de 11 El parágrafo primero de la cláusula vigesimoséptima, fuerza mayor y caso fortuito, explicaba: “Cuando se trate de derrumbes o deslizamientos, son de exclusiva responsabilidad del CONCESIONARIO los gastos que demande su remoción, transporte y disposición final” (fl. 146, c. 1). 17 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. la señalización existente y de la continuidad de la circulación vehicular. El INSTITUTO entregará la vía con un inventario que contenga la señalización existente y la faltante. El CONCESIONARIO tendrá un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario para llegar al nivel de señalización convenido.
El incumplimiento de esta obligación, durante la ejecución del Contrato, causará al CONCESIONARIO el pago de compensaciones pecuniarias, sin perjuicio de la Responsabilidad Civil Extracontractual” (fls. 157 – 158, c. 1). -Posteriormente, mediante el Decreto 1800 de 26 de junio de 2003 (fls. 173 – 185, c. 1), se creó el Instituto Nacional de Concesiones -INCO-, como un establecimiento público del orden nacional, con la finalidad de “planear, estructurar, contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación del capital privado y en especial las concesiones, en los modos carretero, fluvial, marítimo, férreo y portuario” (artículo 2).
Los artículos 16 y 18 de esta norma indicaban, en lo pertinente, que:
ARTÍCULO
16. TRANSFERENCIA DE INFRAESTRUCTURA. La infraestructura de transporte a cargo del Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, será transferida mediante acto administrativo al Instituto Nacional de Concesiones, Inco, previa expedición del acto administrativo respectivo que otorga la concesión. […]
ARTÍCULO 18. SUBROGACIÓN O CESIÓN DE CONTRATOS. Al entrar en vigencia el presente decreto, el Ministerio de Transporte, la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías en liquidación, el Instituto Nacional de Vías, Invías, y las demás entidades del sector transporte, con excepción de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, Aerocivil, subrogarán o cederán según el caso al Inco, a título gratuito, los convenios y contratos vigentes relacionados con el cumplimiento de la misión institucional […]. -A través de la Resolución 003896 del 3 de octubre de 2003 (fls. 159 – 160, c. 1), se concretó la cesión del contrato 0113 del INVÍAS al INCO.
Así, para la fecha del accidente, era esta última entidad la que ostentaba la calidad de contratante12. 12 En el oficio 2008-409-010708-1 (fls. 10 – 11, c. 3), el INCO le indicó al Tribunal Administrativo de Caldas, lo siguiente: “[…] Una vez consultado con la Interventoría del proyecto vial - UNIÓN TEMPORAL CANO JIMÉNEZ -, después de revisar antecedentes y documentación respectiva con la firma concesionaria se informa sobre lo relacionado con la propiedad de la vía Manizales – Chinchiná, específicamente el trayecto de la ‘vía que de Manizales conduce a La Manuela en el kilómetro 1-200 metros, antes de llegar al nuevo puente el ‘Parmita’ que queda en la parte baja del Puente Doménico Parma’: // 1) Sobre quién es el encargado de su administración y mantenimiento de la vía y tramo referidos: El tramo de la referencia es propiedad de la Nación; el Instituto Nacional de Concesiones - INCO es el encargado de administrar el corredor vial concesionado, mediante el contrato de concesión vial No. 0113 de Abril de 1997 (con sus anexos y modificaciones) suscrito con la firma Autopistas del Café S.A., cuyo objeto es: […].
La firma concesionaria actualmente se encarga de la administración, operación y mantenimiento del corredor vial. // 2) De la información que posean sobre las obras públicas ejecutadas sobre el tramo indicado: Las obras públicas que se han realizado en el tramo indicado, tienen que ver con la construcción de la Segunda Calzada Chinchiná – La Ye (k0+000 al k3+200, tomando el punto de inicio la Intersección Chinchiná) esta construcción incluye el nuevo puente de El Edén ubicado en el k1+550.
Esta construcción se realizó por parte del Concesionario Autopistas del Café entre los años 2000 y 2004. De otra parte, se hace la anotación 18 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795). Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. Como se dijo líneas más arriba, y como se advierte de revisar el clausulado del contrato de concesión, no es posible imputarle responsabilidad al INCO, porque este, si bien era el ente contratante y, por lo mismo, el titular de la obra, no era el encargado directo de la señalización, la cual estaba a cargo del concesionario.
Aunque la celebración de un contrato no desvincula a la entidad del bien o del servicio objeto del mismo, lo cierto es que, en el específico caso de las concesiones, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 solo le impuso a la administración el deber de adelantar actividades de vigilancia y control13. Frente a este tema, la jurisprudencia de esta Subsección ha precisado: 60.
Preliminarmente, es necesario indicar que la red nacional de carreteras es de propiedad de la Nación, lo cual implica que la construcción, mantenimiento, conservación, señalización y seguridad de las mismas se encuentren a su cargo, al tenor de lo dispuesto en la Ley 105 de 1993; sin embargo, estas funciones, que en principio se atribuyen a las autoridades públicas, en ocasiones están mediadas por diferentes vínculos contractuales que sirven al cumplimiento de los fines del Estado, en virtud de los cuales, sujetos diferentes a la Nación asumen ciertas cargas o riesgos que comprometen su responsabilidad en caso de que se produzcan daños a terceros con ocasión de la ejecución de tales contratos. 61.
En particular, sobre el contrato de concesión de obra pública, la Subsección ha considerado que, a diferencia de otro tipo de contratos, éste no se agota con la mera ejecución de la obra y el pago de su contraprestación económica, sino que implica para el contratista la posibilidad de explotar un servicio público a cargo del Estado y obtener a partir de allí una retribución económica.
De manera que, los daños que se produzcan por las actividades a su cargo, deben ser atendidos por el beneficiario de la concesión y no podrán comprometer a la entidad contratante o titular del servicio público por el hecho de su condición, sino únicamente cuando de ella se pruebe una falla en su función de vigilancia y control de lo ejecutado por parte del contratista14.
En esta oportunidad, aun cuando está acreditado que no se señalizó la vía luego de que ocurriera el desprendimiento de tierra, también está probado que, en cualquier que el puente El Edén queda ubicado geográficamente en la parte baja del Puente Doménico Parma. Luego de su construcción la vía en mención se ha intervenido hasta la fecha por parte del Concesionario para efectuar las actividades contractuales de mantenimiento rutinario” (subraya fuera de texto). 13 El numeral 4 del artículo 32 prescribe: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (subraya fuera de texto). 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 28 de junio de 2024, C.P.: Fernando Alexei Pardo Flórez.
Rad.: 47001-23-33-000-2019-00202-01 (70.272). 19 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795). Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. caso, el llamado a responder por esta circunstancia era el concesionario, sin que se haya demostrado que el INCO fue negligente o que desconoció sus obligaciones de vigilancia y control.
Es más, el actor no acreditó que el ente demandado tuvo conocimiento sobre el derrumbe o que este hecho le fue comunicado al contratista. Tampoco está demostrado que la sociedad Autopistas del Café S.A. se abstuvo, de manera irrazonable, de cumplir con el servicio de señalización vial, o que, ante esa situación, la entidad -por medio del interventor- no la requirió para que procediera a señalizar el deslizamiento.
La Sala entiende que el tribunal, al imputarle responsabilidad al INCO en consideración a la falta de señalización, desconoció la naturaleza del contrato de concesión, las prestaciones que expresamente fueron asumidas por el concesionario, y la falta de prueba del incumplimiento de la entidad en sus funciones de vigilancia y control15.
Esto es suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, ya que no es posible, se insiste, atribuirle responsabilidad al INCO, sin que tampoco esté probada la falla en el servicio. Ahora bien, los demandantes, al explicar las omisiones en las que incurrió la parte demandada, adujeron que, además de la falta de señalización, no fueron ejecutadas las obras de protección y estabilización de la corriente de agua que circulaba entre las vías superior e inferior del lugar donde ocurrió el accidente, a pesar de la inminencia del riesgo.
El a quo, al definir la causa eficiente del daño, determinó que esta no recaía en el deslizamiento en sí mismo, sino en las deficiencias en la señalización. Como el juez de primer grado descartó, de plano, este argumento presentado por el actor, sin que este haya recurrido la decisión, mal haría la Sala en estudiar dicho punto, pues ello implicaría un desconocimiento del principio de congruencia, en virtud del cual el juez de segunda instancia solo está atado a los reparos de la apelación. Sin embargo, si, en gracia de discusión, se analizara la supuesta omisión del INCO al no haber realizado las obras de protección y de estabilización, dicho asunto no conduciría a predicar la responsabilidad de la administración. 15 Esta Subsección también descarta la supuesta omisión del INCO, por no retirar rápidamente los montículos de tierra que tapaban la vía. Ello, en tanto no hay evidencia de que la administración se enteró del derrumbe antes del accidente de tránsito, o que, pese al conocimiento de tal hecho, omitió ordenarle al concesionario que adoptara las medidas necesarias para restablecer la transitabilidad en la vía. En otras palabras, y al igual que ocurre con la falta de señalización, el extremo actor no acreditó la violación de los deberes de vigilancia y control que estaban a cargo del demandado. 20 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. En el plenario obra un informe técnico denominado “observaciones y conclusiones de la visita realizada el 26 de enero de 2005”, suscrito por el geólogo Juan Carlos Cárdenas Castro y por la ingeniera civil Luz Mercedes Benavides (fls. 17 – 18, c1).
En este documento, se afirmó: El sitio en el cual se presentó el deslizamiento que ocasionó un accidente motociclístico el 6 de noviembre de 2004, está ubicado a 204 metros del borde de la baranda del puente sobre el río Chinchiná (ubicado debajo del puente Doménico Parma), en la vía Manizales - Chinchiná (distancia medida en sentido contrario el flujo vehicular) o, en el Km. 1 + 192 m de la vía Manizales – Chinchiná (en adelante VÍA INFERIOR).
Allí se encontró la cicatriz de un deslizamiento compuesto en suelo, cuyo cuerpo fue removido; en el momento de la visita se alcanza a apreciar una primera cicatriz (superficie de falla) sobre un talud semivertical de la vía inferior (talud antrópico) de aproximadamente 7 metros de altura por 3 metros de ancho, fuera de ésta se observa una segunda cicatriz encima de este talud que fue ocasionada por otra superficie de falla.
Hacia la margen derecha de la vía inferior (ver fig. 1) encontramos una corriente de agua canalizada desde 20 metros después del descole de una obra transversal (TI) ubicada a 201 metros sobre la mencionada vía, hasta aproximadamente 250 metros aguas abajo, mediante un canal disipador de energía (C1), construido en concreto con piso enrocado; unos 200 metros aguas abajo se conecta a éste un segundo canal (C2) que encauza las aguas recolectadas por otra transversal (T2) ubicada más arriba sobre la vía inferior.
En un recorrido minucioso sobre el área de influencia para descubrir el origen de las aguas que llegan a la parte superior del deslizamiento que nos ocupa, encontramos que estas provienen de una corriente natural de agua superficial que fue encauzada paralelamente a la vía Chinchiná – Manizales (en adelante VÍA SUPERIOR), por medio de un canal en suelo, reforestado con platanillo y heliconias, hecho sobre la berma de un sistema talud- berma construido para estabilización. Estas aguas son recogidas por medio de un canal disipador de energía (C3), hasta la poceta de la obra transversal (T3), que cruza la vía superior.
Entre las vías superior e inferior el agua sigue por su cauce natural a lo largo de aproximadamente 40 metros hasta llegar a la parte superior de la superficie de deslizamiento. Cuando el agua sale del descole de la transversal T3 fluye inicialmente por un cauce con mínima inclinación, pero luego la pendiente cambia bruscamente e inclusive se forman dos saltos de aproximadamente 2 metros cada uno, luego de lo cual continúa fluyendo hasta llegar a la parte superior de la superficie de deslizamiento y se desliza por ésta hasta caer a la cuneta de la vía inferior por donde continúa a lo largo de 3 metros hasta llegar a la poceta de la transversal T1.
Como podemos observar en el video y en la descripción de las observaciones, tanto hacia la margen derecha de la vía inferior, como hacia la margen derecha de la vía superior se realizaron obras de protección y estabilización tales como canales[,] disipadores de energía, reforestación de cauce y construcción y reforestación de taludes; sin embargo, en el tramo del cauce que se encuentra entre las dos vías, tramo más importante porque las compromete directamente y en el cual se encuentran grietas de tensión, cambios bruscos de pendiente con pequeños taludes verticales e indicios de antiguos movimientos de masa enmascarados ya por la recolonización de la vegetación, no se construyó ninguna obra, por el contrario se observa que las aguas corren libre y naturalmente ocasionando una saturación progresiva debido a su infiltración en 21 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795).
Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. el suelo compuesto principalmente por depósitos cuaternarios poco consolidados de cenizas y arcillas amarillas y grises. Esta saturación progresiva ocasionó el aumento de peso de la masa, la disminución del índice de cohesión y la consiguiente sobresaturación del suelo, rompiéndose así el equilibrio y convirtiéndose en factor determinante de inestabilidad y causa eficiente del deslizamiento que provocó el accidente del señor PABLO ANDRÉS BOTERO ZAPATA, el 6 de noviembre de 2004.
Este informe fue ratificado por el señor Juan Carlos Cárdenas, quien, al rendir su declaración (fls. 54 – 61, c. 3), sostuvo que: (i) la composición del suelo era principalmente arcillosa y con la propiedad de la alta retención de agua; (ii) el flujo constante de una corriente de agua genera infiltración de la misma en un suelo con las características referidas;
(iii) esta situación puede, eventualmente, desencadenar un movimiento de masa, y (iv) se debió realizar la conducción y canalización de la corriente, “debido a que este flujo constante sobre un terreno de las características anteriormente mencionadas se convierte en un factor causante y desencadenante de desestabilización, además de esto se debieron tener en cuenta otras características del sector que lo convierten en complejo como lo son los cambios bruscos de pendiente, la existencia de pequeños taludes verticales, la presencia de grietas de tensión, la existencia de cicatrices de anteriores movimientos de masa que estaban algo enmascarados por la recolonización de la vegetación y finalmente la existencia de afloramiento de aguas subterráneas y subsuperficiales que indican un alto nivel freático […]”.
Al margen de lo anterior, la Sala considera que estas pruebas no son suficientes para acreditar la supuesta negligencia de la entidad, al no haber realizado la canalización de la corriente. En primer lugar, el informe rendido por los señores Cárdenas Castro y Benavides no se apoya en ningún soporte jurídico o técnico que permita respaldar sus conclusiones.
Asimismo, no es posible constatar, de forma precisa y detallada, que el derrumbe fue causado por un mal manejo de la infiltración de agua en el sector. Tampoco es claro que esta obligación estuviera a cargo del INCO, puesto que, como se explicó con anterioridad, era el concesionario quien debía remover los derrumbes y reparar la obra.
De cualquier modo, no está probado que este hecho fuera previsible o inminente, que la administración contaba con elementos de juicio para solicitarle al contratista que canalizara la supuesta corriente de agua, o que las obras que ya habían sido 22 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795). Actor: Sandra Correa Toro y otros.
Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. realizadas no eran suficientes para prever los riesgos derivados de los deslizamientos16. Con fundamento en lo anterior, dado que no es imputable ningún tipo de responsabilidad al INCO, y como en este proceso no se vinculó al concesionario17 - que era el encargado de la señalización y del mantenimiento de la vía-, la sentencia de primer grado será revocada, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 5.
Costas: En vista de que en este caso no se percibe temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 16 En el precitado oficio 2008-409-010708-1 (fls. 10 – 11, c. 3), se lee: “3.
De las formas de estabilización y conservación que se han ejecutado por donde circula una corriente de agua, ubicada aproximadamente a 300 metros antes de llegar al puente nuevo ‘El Parmita’, vía Manizales – Chinchiná: Una vez realizada visita al sitio por la Interventoría, teniendo en cuenta lo observado, a 300 metros antes del nuevo puente El Edén, solo se evidencia una obra de drenaje o transversal que se encuentra en buen estado y funciona correctamente drenando las aguas de la vía hacia el descole natural existente.
Tal como se indicó en el anterior punto, se llevan a cabo por parte del Concesionario en el tramo de la referencia, las actividades de mantenimiento rutinario, que comprenden: rocería, limpieza de obras de drenaje, remoción de derrumbes, señalización, limpieza de zanja, cunetas y drenajes, limpieza en la zona de derecho de vía, programa cero huecos, sellado de grietas del pavimento existente”. 17 Se reitera que, en auto del 18 de enero de 2007, el a quo decidió vincular a la aseguradora Chubb de Colombia S.A. y a la sociedad Autopistas del Café S.A. (fls. 365 – 370, c. 1A).
Empero, dicha providencia fue revocada por esta Corporación (fls. 545 – 548, c. 1A). En el auto del 9 de abril de 2008, esta Sección expresó: “En efecto, la Sociedad Concesiones Autopista del Café S.A., sólo guarda un vínculo de orden contractual con el Instituto Nacional de Concesiones –INCO-, determinado por el contrato de concesión No. 0113 en virtud del cual el concesionario se obliga a ejecutar bajo tal modalidad los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, operación, mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales, no obstante, en relación con los demás demandados, no existe relación jurídica sustancial que implique la imposibilidad de resolver el debate sustancial sin la comparencia (sic) de dicha sociedad o que implique resolver la cuestión litigiosa de manera uniforme para los vinculados por activa o por pasiva, de lo cual se colige que por la naturaleza de la relación resulta viable escindirla, por consiguiente, es el codemandado que guarda relación jurídica con la sociedad Autopista del Café S.A., quien válidamente puede solicitar la vinculación de ésta al proceso, a través de los mecanismos procesales existentes para que se resuelva la situación que se presenta con fundamento en el contrato celebrado, debido a que el demandante al establecer los extremos procesales del litigio, no solicitó la vinculación de dicha sociedad. // Salta a la vista que, aún admitiendo en gracia de discusión que la sociedad Autopista del Café S.A., detentara la condición de listiconsorte (sic) necesario por pasiva, tal circunstancia no determinaría la necesidad de integrar el contradictorio con la sociedad aseguradora CHUBB de Colombia S.A., por las mismas razones que dieron lugar a la desvinculación de la concesionaria, es decir, porque no guarda relación jurídica de ninguna índole con los demás demandados, por consiguiente, la hipotética uniformidad como exigencia previa no es materialmente viable; a lo anterior se suma que el vínculo con el tomador, no genera inescindibilidad de la relación material, pues éste puede disponer del derecho que detenta frente al asegurador, optando o no por hacer efectiva la garantía, a través de los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico”.
(Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 9 de abril de 2008, C.P.: Myriam Guerrero de Escobar. Rad.: 17001-23-31-000-2005-01058-01 (34.604)). 23 Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01058-02 (49.795). Actor: Sandra Correa Toro y otros. Demandado: INCO y otros. Referencia: Acción de Reparación Directa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF