17001233300020190017401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) Demandante: Luis Alberto García Cruz Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Caldas Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por vínculos como profesor contratado mediante OPS. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor LUIS ALBERTO GARCÍA CRUZ instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 3218-6 del 2 de mayo de 2017, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante con base en el régimen de la Ley 33 de 1985. 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) Que, a título de restablecimiento del derecho se condene a la parte pasiva a reconocer al actor una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y demás factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 6 de febrero de 2017.

Que se ordene el pago retroactivo de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, ello junto a la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS 2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el señor Luis Alberto García Cruz nació el 6 de febrero de 1962 y laboró al servicio del Estado mediante vinculaciones legales y reglamentarias como administrador en Empocaldas S.A. entre el 18 de febrero de 1980 y el 31 de marzo de 1985, y como corregidor del departamento de Caldas desde el 25 de abril hasta el 31 de octubre de 1985.

Que el demandante ejecutó varios contratos de prestación de servicios en calidad de docente oficial de la referida entidad territorial, ello durante los siguientes lapsos: del 26 de julio al 1.° de diciembre de 2001, del 4 de febrero al 1.° de diciembre de 2002, y del 27 de enero al 2 de diciembre de 2003. Que el reclamante fue nombrado en propiedad como docente oficial adscrito a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas a partir del 28 de mayo de 2004, y al menos, a la fecha de presentación de la demanda (22 de abril de 2019) continuaba en ejercicio de dicho cargo.

Que mediante sentencia del 17 de enero de 2012 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Manizales y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, se declaró la existencia de una relación laboral encubierta entre el departamento de Caldas y el actor en calidad de docente estatal, esto durante los períodos en los cuales aquel ejerció dicha plaza a través de contratos de prestación de servicios. 2 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) Que el mencionado educador solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 21 de marzo de 2017 ante la Secretaría de Educación del aludido ente territorial, y para ello solicitó que le fuera aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985.

Que la referida autoridad en nombre del FOMAG expidió la Resolución 3218-6 del 2 de mayo de 2017 con el que negó dicha petición al asegurar que el reclamante tuvo su primera vinculación legal y reglamentaria como maestro oficial hasta el 28 de mayo de 2004, fecha que es posterior a la de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual lo hacía titular de su derecho prestacional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no de la normativa invocada.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte activa asegura que con el acto administrativo demandado se transgreden, el Acto Legislativo 01 de 2005, así como los artículos: 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; 81 de la Ley 812 de 2003; 279 de la Ley 100 de 1993; 15 de la Ley 91 de 1989; 1.° de la Ley 33 de 1985; y 1.°, 2.°, 36, literal f) del Decreto 2277 de 1979.

Que el actor inició su labor como docente oficial a partir del 26 de julio de 2001 en el departamento de Caldas, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, por lo que de esta manera queda excluido del Régimen General de Pensiones, para entrar de manera automática a ser regido por el régimen pensional de los docentes del magisterio.

Que, en tal sentido, las normas que amparan al educador serían los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 y 15 de la ley 91 de 1989, más aún porque debido a su condición quedó excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Que mediante sentencia judicial de fecha 17 de enero de 2012 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales y confirmada en segunda por el Tribunal Administrativo de Caldas, se declaró la existencia de la relación laboral entre el señor Luis Alberto García Cruz y el departamento de Caldas por los períodos laborados bajo la modalidad de docente contratista, ordenando a su vez el pago de prestaciones sociales, incluidas las cotizaciones pensionales por dichos lapsos, fallo que fue acatado por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas mediante Resolución 5875-6 del 23 de junio de 2015, hecho que ratifica la validez de tales tiempos y por ende la existencia de una vinculación como docente del sector oficial desde mucho antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 3 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 12 de junio de 2019,4 y notificada a las entidades demandadas.5 La Nación - Ministerio de Educación – FOMAG se abstuvo de contestar la demanda.

El Departamento de Caldas radicó memorial de contestación6 en el que expuso que, de conformidad con el numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, resulta claro que se le asignó como competencia exclusiva al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las pensiones de los docentes, por lo que la responsabilidad de reconocimiento y pago la prestación en litigio es solo de dicha entidad, al punto de hacerse innecesaria la vinculación de esta entidad territorial.

Que, si bien es cierto, mediante sentencia judicial se declaró una relación laboral entre la demandada y el docente Luis Alberto García Cruz, de esto no se sigue que se haya configurado para aquel el cargo servidor público de régimen especial, toda vez que para poder alcanzar este estatus se debe cumplir con una serie de requisitos consagrados en la ley, entre estos el concurso y el nombramiento, los cuales evidentemente no cumplió el reclamante, pues la realidad que dio origen a la relación declarada fue una OPS y no ningún acto administrativo con validez que diera nacimiento a un cargo de educador oficial.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) buena fe, (iii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y (iv) prescripción. En la audiencia inicial7 se difirió la resolución de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva hasta el momento de dictar la sentencia al argumentar que los fundamentos eran de fondo contra las pretensiones.

En esta misma diligencia fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se aseguró que no existía ánimo conciliatorio entre las partes, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se prescindió de la audiencia de pruebas y de alegaciones y juzgamiento a fin de correr traslado a las partes para alegar de conclusión una vez recaudados los medios de convicción. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 4 Idem. 5 Idem. 6 Idem. 7 Idem. 8 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) El Tribunal Administrativo de Caldas dictó sentencia escrita el 23 de noviembre de 2020, por medio de la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento de Caldas, y asimismo denegó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de lo anterior sostuvo que, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes serán reconocidas por el FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, previamente elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el educador.

Que, a su vez, el Decreto 2831 de 2005 regló el proceso de afiliación de los docentes al FOMAG, el cual dispuso que las solicitudes de prestaciones sociales se interponen y tramitan por las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas. Que, en este sentido, el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, debe ser asumido por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues a las entidades territoriales les corresponde únicamente el trámite y preparación de los actos de reconocimiento de las prestaciones de los maestros oficiales.

Que, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez no se aplica a los afiliados al FOMAG, cabría concluir que tal prerrogativa sigue sometida al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con la transición que le sea aplicable. No obstante, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 señaló que a los maestros que se vinculen a partir de su vigencia, se les aplicará el régimen pensional de la Ley 100 de 1993.

Que, conforme a tales fundamentos, se observa que el accionante ingresó al servicio público de la entidad Empocaldas en calidad de empleado público desde el 18 de febrero de 1980 hasta el 31 de marzo de 1985. Que luego, aquel se vinculó como corregidor en el departamento de Caldas, pero en todo caso, tales relaciones legales y reglamentarias no se consolidaron bajo la calidad de educador del Estado.

Que el reclamante se desempeñó como docente, pero ello inicialmente a través de contratos de prestación de servicios y seguidamente nombrado en propiedad, para un tiempo acumulado de 16 años, 6 meses y 11 días, los cuales no colman el requisito de la demostración de 20 años de servicio como maestro oficial, por lo que no pueden prosperar las pretensiones de la demanda.

EL RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante interpuso recurso de apelación a fin de que se revoque la 9 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a sus pretensiones.

Para el efecto señaló que, no comparte la decisión de negar la pensión de jubilación por considerar que no se demostraron 20 años de servicio docente, pues la normativa que acoge la prestación solicitada, esto es las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, no prevén ese requisito, dado que en realidad en cuanto a dicha exigencia lo que se contempla es que el tiempo de servicio a acreditar es de 20 años como empleado oficial ya sean continuos, discontinuos o prestados en distintas entidades.

Que las vinculaciones que el señor Luis Alberto García Cruz ostentó por los períodos comprendidos entre el 18 de febrero de 1980 y el 31 de marzo de 1985 como administrador en Empocaldas, así como del 25 de abril de 1985 al 31 de octubre de 1985 como corregidor al servicio del departamento de Caldas, correspondieron a vinculaciones de carácter oficial, las cuales deben sumarse a aquellos lapsos correspondientes a los vínculos que este tuvo como docente contratista, pues son tiempos que gozan de plena validez, en el entendido de que las OPS son verdaderos nexos de índole laboral, al estar implícitos en los servicios docentes o educativos prestados bajo estas modalidades los elementos propios de la relación de trabajo.

Que, según la historia laboral del accionante, se observa que la Secretaría de Educación Departamental de Caldas nombró al reclamante como docente en propiedad a partir del 28 de mayo de 2004, cargo que desempeña hasta la actualidad. Que, por consiguiente, debe reiterarse que al sumar la totalidad de los tiempos laborados por aquel, sí cumple con el requisito de los 20 años de servicio oficial que exige el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.

Que de la lectura del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se concluye que el régimen prestacional que resulta aplicable al actor, es el contenido en la Ley 33 de 1985, ello bajo el entendido de que para la fecha de entrada en vigencia de la primera norma referida (27 de junio de 2003), el docente ya se encontraba vinculado al servicio público educativo oficial, hecho que quedó debidamente acreditado con los certificados de historia laboral anexos a la demanda y las OPS, de los que se evidencia el inicio de su historia laboral como educador estatal en el departamento de Caldas tuvo lugar desde el 26 de julio de 2001.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido el 21 de febrero de 2022,10 y posteriormente, mediante auto del 3 de junio de 202211 se corrió traslado a las partes para alegar. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 10 Índice 4 de SAMAI. 11 Índice 11 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) La parte demandante presentó alegaciones finales12 con las que reiteró los argumentos expuestos en su demanda y en su recurso de apelación. El Departamento de Caldas radicó alegatos de conclusión13 en los que reprodujo los argumentos de su contestación. En particular, señaló que no tiene docentes a cargo, toda vez que estos pertenecen directamente a la Nación conforme lo establece las Leyes 91 de 1989 y 715 de 2001, mediante las cuales se designan los recursos del Sistema General de Participaciones, los cuales no ingresan al presupuesto de la entidad territorial.

Que por lo anterior no es dable que, con la sola existencia de una orden de prestación de servicios, se presuma una relación laboral. La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG guardó silencio en esta oportunidad. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si al demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante órdenes de prestación de servicios, e igualmente a través de relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a que le sea reconocida la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,14 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Adicional a lo planteado en dicha providencia sobre el cálculo de la prestación en comento, lo cierto es que, al verificar las reglas jurisprudenciales contenidas en el mentado fallo, se deduce que este también desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes 12 Índice 13 de SAMAI. 13 Índice 17 de SAMAI. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el espectro de aplicación de las directrices unificadores es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante, es esencial para verificar la pertinencia de sus pedimentos tendientes a que su prerrogativa sea otorgada bajo la regulación específica de los docentes oficiales.

De otra parte, sobre los efectos de la aludida decisión judicial, se destaca que esta los estimó retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.

Con las anteriores precisiones, resulta adecuado resaltar que la sentencia de unificación en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

(Resalta la Sala). Por otro lado, respecto de la situación de los períodos de labor oficial que el reclamante asegura que fueron desarrollados como docente a través de órdenes de prestación de servicios (OPS), resulta adecuado colocar de presente la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado15, en la que frente a este tipo de nexos de trabajo precisó: 15 Consejo de Estado.

Según esta posición jurisprudencial, la labor de los maestros contratados mediante OPS no desvirtúa elementos propios de una relación laboral como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, y permite considerar estos tiempos verdaderos vínculos con efectos prestacionales, por ejemplo, para verificar el cumplimiento de los requisitos del régimen pensional aplicables al docente reclamante.

De hecho, la referida modalidad de vinculación tampoco es un criterio suficiente para no considerar computable el tiempo de labor de un educador oficial, porque para consolidar la pensión de jubilación, la normativa existente antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, nunca excluyó de su aplicación a los servidores con una relación como la mencionada.

Lo expuesto lo ha precisado esta Corporación16 al indicar que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública.

Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»17. A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el departamento del Quindío. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda. […]» Según lo anterior se puede concluir que, a los docentes que hayan ingresado al magisterio mediante OPS, sí es viable tenerles en cuenta los períodos en los que hayan ejercido labores como educadores estatales para verificar el régimen pensional aplicable, y para computar esos lapsos para acreditar los requisitos de la prestación. Resolución del caso concreto Inicialmente, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del reclamante en virtud de la fecha de ingreso de aquel al servicio educativo oficial, así como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022 dictada en un proceso similar al presente, en la que se indicó que para resolver la controversia: «(…) resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.

(…)».18 Ahora, una vez verificado el certificado de información laboral expedido el 28 de junio de 2018 por Empocaldas S.A. E.S.P.,19 se observa que el señor Luis Alberto García Cruz se desempeñó como empleado público en calidad de administrador de dicha entidad entre el 18 de febrero de 1980 y el 31 de marzo de 1985, realizando cotizaciones a pensión a la extinta Cajanal (hoy UGPP).

Igualmente, según el certificado de información laboral emitido por el departamento de Caldas el 17 de julio de 2018,20 se concluye que el demandante fungió como corregidor de dicha entidad territorial desde el 25 de abril hasta el 31 de octubre de 17 Idem. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). 19 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 20 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) 1985, ello sin que se observe en dicho documento que se hubiesen efectuado descuentos por concepto de pensión, pero en todo caso asegurando que la autoridad responsable de tal prestación sería aquel ente.

Al respecto, se precisa que estos lapsos mencionados, por ser acumulados en el sector público, sí pueden ser contabilizados a fin de satisfacer el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, pero no tiene ninguna incidencia respecto de la fecha de vinculación inicial con la que debe determinarse el régimen pensional aplicable al actor, dado que claramente esta labor no fue ejercida como docente oficial, y por tanto, según el extracto jurisprudencial transcrito, tampoco puede ser comparada frente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Seguidamente, es de destacar que conforme a las sentencias del 17 de enero de 2012 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Manizales y del 9 de noviembre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas,21 es claro para la Sala que la demandante laboró como docente oficial contratado por parte del departamento de Caldas mediante órdenes de prestación de servicios durante los siguientes períodos: (i) entre el 26 de julio y el 1.° de diciembre de 2001, (ii) del 4 de febrero al 1.° de diciembre de 2002, y (iii) desde el 27 de enero al 2 de diciembre de 2003.

Sobre el punto es de aclarar que las mencionadas providencias declararon la existencia de una relación laboral encubierta entre el reclamante y la referida entidad territorial, ello durante los lapsos en mención, respecto de los cuales se ordenó a la autoridad en comento efectuar los respectivos aportes a pensión del docente. Por otra parte, de acuerdo con el certificado de historia laboral del 3 de marzo de 2017,22 se logra verificar que a partir del 28 de mayo de 2004 el accionante tomó posesión del cargo en propiedad de docente del orden nacional al servicio del departamento de Caldas, plaza que ha ocupado, al menos hasta la fecha de expedición del aludido documento.

En atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS, no impide considerar tales tiempos para establecer el régimen pensional aplicable. En realidad, en este tipo de contrataciones, es claro que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio ya fue 21 Idem. 22 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) materia de decisión judicial previa en la que se accedió a lo propio, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación. Lo expuesto se asegura en la medida en que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por el accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el departamento de Caldas, dan cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleada pública, aquella sí puede ser asimilada a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.

Sobre el punto, basta con resaltar como lo hizo esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 que, en el caso de los maestros del Estado, no existe duda sobre la prestación personal del servicio, así como la remuneración que estos perciben por esa labor debido a la esencia del contrato celebrado, al igual que la subordinación y dependencia a la que están sometidos debido a la falta de autonomía y discrecionalidad que se predica del desarrollo de esta actividad educativa, pues está regulada por los lineamientos revisados, controlados y materializados en órdenes de un superior.23 Debido a este planteamiento, cabe afirmar que los tiempos de servicio del señor García Cruz bajo la modalidad de profesor contratado por OPS, sí deben computarse para materializar el reconocimiento de una pensión de jubilación, y que las fechas de cada vínculo deben validarse como períodos de labor oficial educativa que pueden analizarse por la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

En consecuencia, se encuentra debidamente demostrado que, la primera fecha a partir de la cual el demandante comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue del 26 de julio de 2001 cuando este se desempeñó por primera vez como educador contratado mediante OPS, data que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Se concluye entonces que era dable verificar la situación jurídica reclamada por el actor de acuerdo con las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, la cual remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.

Lo expuesto se afirma incluso en el entendido de que el accionante hubiese sido 23 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) nombrado (o en este caso contratado), después de 1990 como lo contempla el artículo 15 de la Ley 91 de 198924, pues tal circunstancia no enerva ni modifica la línea jurisprudencial de obligatoria observancia para definir litigios como el presente, creada mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201925, según la cual, la fecha relevante para los mentados efectos es la de la primera vinculación como docente estatal anterior o posterior al 27 de junio de 2003, momento que para el caso en estudio es el primer supuesto, que igualmente conlleva acudir a la primera regla jurisprudencial planteada en la citada providencia que indica lo siguiente: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» Ahora bien, en el asunto bajo estudio se observa que en el acto administrativo demandado (Resolución 3218-6 del 2 de mayo de 2017),26 el departamento de Caldas en representación del FOMAG negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del señor García Cruz, basado en que este no tenía derecho a la normativa solicitada, pues como su primera vinculación bajo la calidad de docente 24 «ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]». 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 26 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) tuvo lugar el 28 de mayo de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, resultaba claro que el régimen que gobernaba su solicitud era el general de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Ahora, lo cierto es que, como se concluyó previamente, el primer vínculo del apelante como educador oficial sí ocurrió antes del 27 de junio de 2003, por lo que contrario a lo argumentado por las entidades demandadas, sí era adecuado estudiar el derecho reclamado con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985. Lo anterior incluso al margen de los aportes que el recurrente hubiese realizado en su momento a la entonces Cajanal por su labor prestada a Empocaldas S.A. E.S.P., o eventualmente al mismo departamento de Caldas cuando fue corregidor, pues la parte activa, tanto administrativa como judicialmente, solo ha pretendido el reconocimiento de una pensión de jubilación por su labor exclusivamente en el sector público, tanto en la referida autoridad de servicios públicos y en el ente territorial, así como en el magisterio, incluyendo el tiempo laborado a través de OPS.

Bajo este entendido, con la claridad de que el demandante solo ha insistido que su pensión sea concedida por su labor eminentemente oficial, y en atención a que es la Ley 33 de 1985 la que regula su situación jurídica por haber trabajado como maestro estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado, y en consecuencia, se procede a verificar el cumplimiento de las exigencias del artículo 1.º de la primera norma en comento para adquirir el derecho en litigio, las cuales corresponden a las siguientes: «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» Respecto al requisito de la edad, se observa a partir de la copia de la cédula de ciudadanía del señor Luis Alberto García Cruz,27 que este cumplió 55 años el 6 de febrero de 2017, pues nació el 6 de febrero de 1962.

En el presupuesto del tiempo de servicio como empleado público, y en parte, en un cargo de docente, se extrae de los elementos probatorios practicados en la actuación que, el reclamante detentó dos vínculos legales y reglamentarios en el sector público al servicio de Empocaldas S.A. E.S.P. (18 de febrero de 1980 y el 31 de marzo de 1985) y del departamento de Caldas (25 de abril al 31 de octubre de 1985) respectivamente, esto por un lapso equivalente a 5 años, 7 meses y 19 días. 27 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) Luego, el actor se desempeñó como educador oficial contratado mediante OPS (pero con una relación laboral encubierta como se declaró judicialmente y se convalidó en este proceso), ello entre el 26 de julio y el 1.° de diciembre de 2001, del 4 de febrero al 1.° de diciembre de 2002, y desde el 27 de enero al 2 de diciembre de 2003; lo cual equivale a 2 años y 7 días.

Por último, se observa que el accionante fue nombrado y posesionado en propiedad del cargo de docente al servicio del departamento de Caldas a partir del 28 de mayo de 2004, esto en una relación legal y reglamentaria que se encontraba vigente al 22 de abril de 2019. 28 Tal lapso corresponden en tiempo a 16 años, 11 meses y 2 días. En tal sentido, contrario a lo establecido por el tribunal de primera instancia, estos períodos de trabajo del demandante en el sector público, incluidos los interregnos como servidor administrativo y como docente oficial, arrojan un total de 24 años, 6 meses y 28 días, que superan con suficiencia los 20 años de labor oficial requeridos por la norma.

De hecho, la posibilidad de computar tiempos de trabajo acumulado por un docente en otras actividades con vinculación estatal diferentes a las del magisterio, ha sido reiterada por esta corporación,29 ello en razón a que aquellos reclamantes que sí lograron acceder a la transición de la Ley 812 de 2003, y por tanto, que su pensión tenga que ser reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, terminan sometidos íntegramente a esta última regulación que es la aplicable a los empleados públicos del orden nacional, la cual no limita ni restringe que el requisito de los 20 años de labor sean exclusivamente en determinada entidad o ejerciendo cierta función oficial específica.

Debe recordarse que los maestros del Estado, incluso con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, nunca tuvieron una norma específica o determinada que haya desarrollado exclusivamente una pensión especial para estos en función del cumplimiento de un período únicamente acumulable cuando se hayan desempeñado plazas del sector educativo.

Por el contrario, todo el marco normativo siempre remitió de manera directa a los regímenes generales, tanto de la Ley 33 de 1985 como de la Ley 100 de 1993 dependiendo de la primera fecha de vinculación. Por lo expuesto, es claro para la Sala que el señor Luis Alberto García Cruz sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho al pago de una pensión de jubilación con base en los postulados de la Ley 33 de 1985, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. 28 En el expediente no obra constancia de retiro definitivo del servicio y esta data corresponde a la de presentación de la demanda. 29 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado del 29 de abril de 2021 (0939-2019) y del 4 de julio de 2019, radicado: 250002342000201304790 01 (0060-18).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) Esto es, liquidada sobre el 75% del promedio de los factores salariales respecto de los cuales se hubiesen realizado aportes y que estuvieran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, o bien en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias.30 Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se advierte que: i) el demandante acreditó 55 años de edad el 6 de febrero de 201731; ii) de la sumatoria de los tiempos servidos en el sector público, así como aquel servido como docente contratista y luego en propiedad, se observa que este acreditó 20 años de labor hasta el 2 de octubre de 2016, y iii) dentro del período comprendido entre el 6 de febrero de 2016 y el 5 de febrero de 201732, aquel devengó asignación básica, bonificación mensual docente, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.

En atención a lo anterior, se concluye que el apelante adquirió el estatus pensional el 6 de febrero de 2017, fecha en que acreditó 55 años de edad, razón por la cual este tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de esa fecha, y respecto de los factores que harían parte del ingreso base de liquidación, solo es dable incluir la asignación básica y la bonificación mensual docente percibidas durante el año anterior a la adquisición de la prerrogativa (6 de febrero de 2016 y el 5 de febrero de 2017).

Lo expuesto teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, y en el entendido de que este último concepto debe ser computado, pues fue creado precisamente como factor salarial objeto de cotización de acuerdo con el artículo 1.°, inciso 2.° del Decreto 1566 de 2014 que reza: «[…] La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. […]».

Con todo, dicha prestación debe concederse con efectividad desde el 6 de febrero de 2017 cuando el actor adquirió el estatus jurídico pensional, en la medida en que este derecho es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, aplicable al caso particular de la accionante por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 30 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.

Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022. 31 Según la cédula de ciudadanía que obra en el expediente digital, el actor nació el 6 de febrero de 1962. 32 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) Ahora, en este caso no habrá lugar a decretar la figura de la prescripción, teniendo en cuenta que, entre las fechas de exigibilidad del derecho (6 de febrero de 2017), de radicación de la reclamación administrativa (21 de marzo de 2017),33 y de la presentación de la demanda (22 de abril de 2019),34 no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto acusado para ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación reclamada por la parte activa, con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, esto es, equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales de la Ley 62 de 1985 y demás normas de docentes que establecen emolumentos para los educadores con impacto en la liquidación de las pensiones, los cuales se hayan percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (6 de febrero de 2016 y el 5 de febrero de 2017), efectiva desde el 6 de febrero de 2017.

La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Sobre los aportes derivados de la relación laboral encubierta para financiar la pensión a cargo del FOMAG. Acerca de este punto, la Sala considera pertinente indicar que, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales del actor durante los períodos en los cuales aquel se desempeñó como docente contratado mediante OPS, necesariamente tendría que verificarse la situación particular del reclamante frente a las cotizaciones a pensión por los mencionados lapsos. 33 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 34 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) Al respecto se recuerda que, en un proceso judicial anterior al de la referencia, promovido por el actual demandante contra el departamento de Caldas, y adelantado ante el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Manizales y por el Tribunal Administrativo de Caldas, se dictaron las sentencias del 17 de enero de 2012 y del 9 de noviembre de 2012 respectivamente, mediante las cuales se declaró la existencia de una relación laboral encubierta entre las referidas partes, y se condenó a dicha entidad territorial, entre otros aspectos, a girar los aportes a pensión al FOMAG por los tiempos de servicio prestados mediante OPS.

Precisamente, según la Resolución 5875-6 del 23 de junio de 2015,35 es claro que la mencionada autoridad departamental dio cumplimiento estricto a los aludidos fallos judiciales, pues ordenó realizar los aportes a pensión al FOMAG por los períodos de vinculación del recurrente como docente oficial en calidad de contratista, efectuando un pago completo y actualizado de la cotización, es decir, asumiendo la proporción que le correspondía a la autoridad como empleadora y también el porcentaje al que hubiera estado obligado el actor como trabajador.

Ahora, al margen de lo que haya determinado el departamento de Caldas como valor a abonar, lo cierto es que del material probatorio no es posible asegurar si ese giro ordenado en el acto en mención ya fue realizado y si la liquidación efectuada fue correcta. Pues bien, como tales aportes son fundamentales para materializar y financiar el pago de la prestación en litigio, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989 artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, resulta pertinente recordar que la entidad encargada del reconocimiento pensional, en este caso, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de tales recursos en cualquier tiempo, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.

Esta conclusión se encuentra respaldada en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado36, en la que además de desarrollar los lineamientos de los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, como es el del señor García Cruz, señaló sobre el pago de los aportes a pensión derivados de la declaratoria de existencia de una relación laboral lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de 35 Idem. 36 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. […] Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, [ ] Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional […] […] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» (Cursiva conforme a la transcripción y subrayado fuera de texto).

Conforme a este planteamiento jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, la Sala encuentra que, la determinación sobre los aportes en comento, derivados de la existencia de una relación laboral encubierta de un docente como el accionante, es indispensable por cuanto estos repercuten directamente en la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada, buscando además el equilibrio financiero del sistema.

Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a pagar de los mentados conceptos, la misma sentencia de unificación y la interpretación de los efectos de la configuración de una relación laboral, permiten establecer que el sujeto responsable de tal carga debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto bajo estudio es el departamento de Caldas, tal como se advirtió judicialmente al haber resultado condenado por estos hechos.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) Por tanto, ante la potestad de las entidades de previsión de recaudar los aportes pensionales pendientes de pago, incluso en casos en los que luego se advierte la configuración de relaciones laborales encubiertas como sucedió en este asunto, es claro que el FOMAG tendrá que realizar actuaciones interadministrativas necesarias para confirmar si los valores señalados por la entidad territorial en la Resolución 5875-6 del 23 de junio de 2015 ya fueron pagados materialmente y si en realidad fueron bien liquidados.

De este modo, si bien el departamento de Caldas ya expidió el acto administrativo de cumplimiento de los fallos judiciales en comento en lo relacionado con los aportes derivados de la relación laboral encubierta, para estos casos siempre tendrá que seguirse la regla prevista en la aludida sentencia de unificación de contrato realidad docente, así como en uno de los precedentes para casos similares,37 ello en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si en este caso la entidad demandada realizó los aportes a pensión completos y bien liquidados por los tiempos en que el accionante laboró mediante contratos de prestación de servicios, y de ser así identificará si se presenta alguna diferencia entre los montos cotizados.

De esta manera, como debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que, en caso de que el departamento de Caldas aún no haya pagado las cotizaciones a las que este mismo se obligó en la Resolución 5875-6 del 23 de junio de 2015 en cumplimiento de sentencias judiciales, o en el evento en que estos valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo FOMAG, se adelante el cobro actualizado a la entidad territorial de tales sumas faltantes (solo si existieren).

De hecho, es necesario recordar que los pagos a pensión implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago del demandante, el FOMAG deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

En todo caso, tanto el departamento de Caldas como el demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al señor García Cruz como trabajador, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de junio de 2022.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Adicionalmente, en virtud de esta misma facultad y con el fin de terminar de financiar la prerrogativa en comento, es claro que la parte pasiva también deberá solicitar el giro de las cotizaciones efectuadas a la entonces Cajanal (hoy UGPP), provenientes de la relación legal y reglamentaria que sostuvo el apelante con Empocaldas S.A. E.S.P. del 18 de febrero de 1980 al 31 de marzo de 1985, pues tal período está siendo considerado para el reconocimiento de la pensión bajo estudio.

En el mismo sentido deberá proceder contra el departamento de Caldas para obtener las cotizaciones que adeuda dicha entidad por el período en que el demandante laboró como corregidor de policía de Isaza entre el 25 de abril y el 31 de octubre de 1985, pues según el certificado de información laboral expedido por dicho empleador, así como la certificación 0315 del 28 de junio de 2018,38 no se efectuó cotización a ningún organismo de previsión, y por tanto, el ente territorial expresamente afirmó que respondería por la obligación pensional de este tiempo de servicio.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, pese a que se está revocando la decisión de primera instancia, la Sala aplicando el criterio enunciado, observa que de los fundamentos planteados en la contestación de la demanda y en el trámite de primera instancia no se presenta 38 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte demandada propuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y fue luego del debate jurídico y probatorio que se determinó en segunda instancia la procedencia del derecho, por lo que no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 3218-6 del 2 de mayo de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago la pensión ordinaria de jubilación a favor del demandante.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reconocer y pagar a favor del señor Luis Alberto García Cruz, una pensión mensual de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 y de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, efectiva a partir del 6 de febrero de 2017, sin que se exija la demostración del retiro definitivo del servicio para su pago.

Para ello, la prestación se liquidará con base en el 75% del promedio mensual de los factores salariales de la Ley 62 de 1985 y demás normas de docentes que establecen emolumentos para los educadores con impacto en la liquidación de las pensiones, los cuales se hayan percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (del 6 de febrero de 2016 al 5 de febrero de 2017).

La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo. Igualmente, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que, en caso de que el departamento de Caldas aún no haya pagado las cotizaciones a las que este mismo se obligó en la Resolución 5875-6 del 23 de junio de 2015 en cumplimiento de sentencias judiciales, o en el evento en que estos valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo del magisterio, se adelante el cobro actualizado a la mencionada entidad territorial de tales sumas faltantes (solo si existieren).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) Se advierte que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, el FOMAG deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto el departamento de Caldas como el demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al señor García Cruz como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan al reclamante, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Adicionalmente, en virtud de esta misma facultad y con el fin de terminar de financiar la prerrogativa en comento, la parte pasiva también deberá solicitar el giro de las cotizaciones efectuadas a la entonces Cajanal (hoy UGPP), provenientes de la relación legal y reglamentaria que sostuvo el apelante con Empocaldas S.A. E.S.P. del 18 de febrero de 1980 al 31 de marzo de 1985.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la entidad demandada, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso