66001233300020160081001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 66001-23-33-000-2016-00810-01 Número interno: 0984-2019 Actor: Hugo Ovalle Naranjo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de vejez - IBL Ley 33 de 1985.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en lo concerniente a declarar la nulidad de los actos acusados respecto a la fecha de efectividad de la pensión reconocida al actor, y negó las demás pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones El señor Hugo Ovalle Naranjo mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: Se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 168004 de 6 de junio de 2015, mediante la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor Hugo Ovalle Naranjo, al considerar que no se tuvo en cuenta para su liquidación todo lo devengado en el último año de servicios.

Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 45088 de 11 de febrero de 2016, por medio de la cual se desató el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo anterior, por cuanto no reconoció la pensión a partir del 26 de abril de 2011, ni la liquidó con base en lo devengado en el último año de servicios como empleado oficial.

Declarar la nulidad de la Resolución VPB 18024 de 19 de abril de 2016, a través de la cual el vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 168004 de 6 de junio de 2015, confirmándola en todas sus partes. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad accionada a reliquidar la pensión de jubilación a partir del 26 de abril de 2011, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios, debidamente actualizado al mes de octubre de 2009 e indexado este valor al mes de abril de 2011, con base en la variación del IPC.

Así mismo, que la pensión reconocida y reliquidada reciba los reajustes anuales legales, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Declarar que además de la mesada adicional de diciembre, tiene derecho a la mesada adicional de junio de cada año, por haber causado su pensión antes del 31 de julio de 2011 y ser la mesada inferior a 3 salarios mínimos legales vigentes.

Se condene en costas a la demandada. Los Hechos El señor Hugo Ovalle Naranjo nació el 26 de abril de 1956, prestó sus servicios al Estado en diferentes entidades hasta el 21 de octubre de 2009. Indicó que reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, el 26 de abril de 2011, fecha en la cual cumplió 55 años. Precisó que para el 30 de junio de 1995 acreditó más de 750 semanas, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Refirió que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad. Sostuvo que, por tutela de 21 de junio de 2013 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira ordenó a Porvenir S.A, “que verificada y cumplida la exigencia de la equivalencia del ahorro, se procediera a iniciar los trámites para trasladar la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, al régimen de prima media, administrado por la Administradora de Pensiones – COLPENSIONES -”.

Sumado a que, ordenó la verificación del cumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro por parte del accionado, y establecer de manera detallada y concreta la diferencia para que el accionante procediera al pago correspondiente. Itero que Colpensiones por Resolución GNR 168004 de 6 de junio de 2015, reconoció la pensión de vejez a favor del demandante a partir del 1 de junio de 2015, en cuantía de $1.101.077.

EL 24 de junio de 2015, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución GNR 168004 de 6 de junio de 2015, al considerar que la pensión debió ser liquidada con lo devengado en el último año de servicios, y pagada a partir del 26 de abril de 2011, debidamente actualizado entre el mes de octubre de 2009 y el mes de abril de 2011.

La entidad de previsión social por Resolución GNR 45088 del 11 de febrero de 2016, resolvió el recurso de reposición y modificó el acto administrativo anterior, reliquidando la pensión a partir del 1 de diciembre de 2014 en cuantía de $1.132.126. Colpensiones por Resolución VPB 18024 del 19 de abril de 2016, desató el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 45088 del 11 de febrero de 2016. 2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política los artículos 48 y 53; el artículo 36 de la Ley 100; el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; el artículo 8 de la Ley 71 de 1988; el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989; los artículos 138 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Al explicar el concepto de violación el accionante señala que la entidad pensional incurre en violación de las normas por interpretación errónea, “por cuanto restringe el salario base de liquidación y el ingreso, sin tener en cuenta que ostentó la condición de empleado territorial para el año 1995, y que, además para liquidar la pensión de los destinatarios del régimen de transición deben tenerse en cuenta todos los factores de salario percibido en el último año de servicios debidamente indexado " 2.

Contestación de la demanda Colpensiones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones[2], al considerar que la liquidación de la pensión de vejez del accionante se efectúo en aplicación de las normas que regulan el reconocimiento pensional; esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señaló que la liquidación del IBL se realizó en los términos permitidos por la ley; dado que, la liquidación efectuada al actor con los últimos 10 años de servicio se ajusta a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de transición respeta la edad, tiempo cotizado y monto de la pensión; más no el IBL el cual está regulado por la Ley 100 de 1993.

Precisó que no es posible realizar la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; toda vez que el IBL y la tasa de reemplazo aplicable a efectos de establecer la cuantía pensional sea el preceptuado por la ley anterior. Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia de la obligación demandada; y “prescripción”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, el 3 de agosto de 2018 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda[3].

Por consiguiente, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 168004 de 6 de junio de 2015; GNR 45088 de 11 de febrero de 2016 y VPB 18024 de 19 de abril de 2016; proferidas por la entidad acusada en lo concerniente a la fecha de efectividad de la pensión reconocida al señor Ovalle Naranjo; esto es, a partir del 26 de abril de 2011.

Precisó que el demandante laboró como Subteniente de la Policía Nacional del 16 de mayo de 1979 al 17 de diciembre de 1981; como Coordinador del Centro de Atención en Empresas Públicas de Pereira del 15 de marzo de 1983 al 10 de diciembre de 1997, y como Administrador en Multiservicios S.A. del 11 de diciembre de 1997 al 30 de octubre de 1998; en el Departamento de Risaralda del 20 de febrero de 2001 al 25 de agosto de 2002 y del 5 de mayo de 2003 al 23 de enero de 2004, y en el Instituto Municipal de Cultura como empleado público del 24 de marzo de 2009 al 21 de octubre de 2009; fecha última en la que se retiró del sector público; es decir, por 20 años, 11 meses y 26 días, cumpliendo así con el requisito de tiempo para pensionarse conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Refirió que a 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005); el demandante acreditaba más de 750 semanas cotizadas; razón por la cual es beneficiario del régimen de transición. En cuanto al requisito de edad, refirió que obra el registro civil de nacimiento del demandante que evidencia que nació el 26 de abril de 1956; por tanto, acreditó 55 años el 26 de abril de 2011; cumpliendo así el requisito exigido por la Ley 33 de 1985.

Señaló que en el sub examine el Ingreso Base de Liquidación se calcula con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. Luego, y en atención a que el demandante laboró 20 años, 11 meses y 26 días (adquiriendo el status pensional el 26 de abril de 2011 al cumplir 55 años exigidos por la norma); los actos administrativos demandados están conforme a lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; dado que, la liquidación está acorde con el criterio jurisprudencial que establece que el IBL no está sujeto a la transición legislativa.

No obstante, advirtió que es improcedente que en las Resoluciones GNR 45088 de 11 de febrero de 2016 y VPB 18024 de 19 de abril de 2016, se haya establecido como fecha de efectividad del derecho pensional a partir del 1 de diciembre de 2014; ello por cuanto el régimen aplicable fue el consagrado en la Ley 33 de 1985, que imparte la obligación de que se tomen únicamente los tiempos de servicio laborados en el sector público; por lo que, al haberse retirado el actor del servicio oficial el 21 de octubre de 2009 y haber adquirido el status pensional el 26 de abril de 2011; es a partir de esta calenda que debe pagarse la pensión, y no, desde el 1 de diciembre de 2014; toda vez que no tiene sentido tener en consideración la fecha de cotización en el sector privado para la efectividad de la pensión reconocida al demandante en el sector público.

Frente a la concesión de la mesada adicional de junio y diciembre de cada año; precisó que resulta impertinente al no haberse elevado la solicitud ante la administración antes de reclamar en sede judicial; pues Colpensiones no tuvo oportunidad de pronunciarse; y, por ende, no se cumplió el requisito de procedibilidad de la reclamación previa. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, las partes interpusieron recurso de apelación. La parte accionante[4] solicita que se revoque la sentencia del a quo, toda vez que las Sentencias SU-230 del 29 de abril de 2015 y SU-395 del 2017 contienen una línea de pensamiento y/o posición regresiva respecto de los derechos de los trabajadores y usuarios de la seguridad social; pues “ no deben afectar válidamente el derecho consolidado de la actora (sic) adquirido en fecha muy anterior a la expedición de las referidas decisiones y la alteración de los lineamientos jurisprudenciales que allí se proponen extrapolar a la generalidad, deben entenderse, valga la redundancia, de manera futura o con posterioridad a su adopción ll A lo anterior debe agregársele que el honorable Consejo de Estado como órgano limite dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa no ha variado su posición definida en sentencia de unificación relacionada en la demanda, alegatos y en el presente recurso " Alegó que resulta aplicable en el sub lite liquidar la pensión teniendo en cuenta lo liquidado por el destinatario del régimen de transición en el último año e incluso en los últimos 10 años con autorización expresa, para que la entidad deduzca o retenga del retroactivo el porcentaje que debía asumir el afiliado para atender sus prestaciones.

Por consiguiente, pide que se modifique la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda. La parte accionada[5], señaló que Colpensiones reconoció la pensión conforme a la prueba documental allegada; y por ello, determinó como fecha de adquisición del status el 1 de diciembre de 2014, y la última fecha de cotización el 30 de noviembre de 2014; en atención a lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 “el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación del Sistema, en el entendido que no se puede percibir simultáneamente pensión y salario”; por lo tanto, pidió se modifique la sentencia en lo desfavorable y se confirme la denegatoria de las súplicas de la demanda frente a la declaración de nulidad toral de las resoluciones demandadas. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante, reitero los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de alzada[6]. La parte demandada, insistió en los fundamentos de la contestación de la demanda y en la apelación[7]. 6. Concepto del Ministerio Público[8] Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado, iteró que la regla a aplicar en torno a la base de liquidación de la pensión es la contenida en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, que establecen que la pensión se liquida con el promedio de los factores sobre los cuales se cotizó al sistema durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (regla que fue confirmada por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018); y como la norma no hace distinción alguna, no se puede pretender que se declare que en la liquidación no se puede incorporar las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de retiro del servicio público; porque, hacerlo sería extender los efectos del régimen anterior (Ley 33 de 1985) al IBL cuando hoy no existe duda que esta condición se regula por la Ley 100 de 1993.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Hugo Ovalle Naranjo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (i) a la reliquidación de su pensión de vejez con base al 75% de lo devengado en el último año de servicio, y (ii) si las cotizaciones realizadas después del retiro se deben o no tener en cuenta? 2.2.1.

Lo probado en el proceso Colpensiones por Resolución GNR 168004 de 6 de junio de 2015[9] reconoció a favor del señor Hugo Ovalle Narango una pensión mensual vitalicia de vejez efectiva a partir del 1 de junio de 2015, de conformidad de conformidad con la Circular interno 01 de 2012 “que establece que se reconoce a fecha de inclusión en nómina cuando los empleadores en un término no superior a 4 años contado desde el último de los requisitos o la última cotización, omitan reportar la novedad de retiro del sistema de pensiones”.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El señor Hugo Ovalle Narango es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 26 de abril de 1956[10]. 3. Adquirió el estatus jurídico el 26 de abril de 2011 (al cumplir 55 años). 4. El IBL para la pensión del demandante es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios; con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Resolución GNR 45088 de 11 de FEBRRO DE 2016[11], por medio de la cual la entidad pensional reliquida la pensión de vejez en cuantía de $1.132.126 a partir del 1 de diciembre de 2014, al encontrar que, si bien el actor “configura el status al 26 de abril de 2011, también es cierto que siguió cotizando, por tanto, es procedente el reconocimiento al 01 de diciembre de 2014, toda vez que la última cotización registrada fue como independiente hasta el 30 de noviembre de 2014.

Es preciso indicar que para la presente liquidación se tuvo en cuenta hasta la última fecha de cotización consignada en la Historia laboral”. Resolución VPB 18024 de 19 de abril de 2016[12], en la que la parte accionada confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 45088 de 11 de febrero de 2016, que modifica la Resolución GNR 168004 del 6 de junio de 2015, al considerar que “el régimen de transición respeta edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior referido solamente a la tasa de reemplazo, como quiera que la intención del legislador fue impedir que el Ingreso Base de Liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectos ultraactivos.

Y es por esto que no procede el estudio conforme los factores salariales devengados en el último año laborado. Es así que se liquida con los últimos años cotizados como servidor público”. Y que “si bien se configura el estatus al 26 de abril de 2011, también es cierto que siguió cotizando, por tanto, es procedente el reconocimiento al 01 de diciembre de 2014, toda vez que la última cotización registrada fue como Independiente hasta el 30 de Noviembre de 2014.”. 2.3.

Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Ovalle Naranjo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Hugo Ovalle Naranjo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo lo devengado durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Luego, la Subsección precisa que la decisión del Tribunal fue acertada, toda vez que los actos administrativos enjuiciados se ajustaron a derecho, pues el accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de lo devengado en el último año de servicios, comoquiera que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 le faltaban más de diez años para adquirir su estatus pensional.

Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de lo devengado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, se precisa que el a quo al ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez del actor a partir del 26 de abril de 2011 (fecha de adquisición del status pensional); se ajustó a derecho; pues si bien, con posterioridad al retiro del servicio evidencia cotizaciones a la fecha del reconocimiento pensional - ciclo 201411-; lo cierto es, que ello obedeció a aportes que realizó como independiente en el sector privado.

No obstante, cuando la entidad de previsión social le reconoció la prestación por Resolución 168004 de 6 de junio de 2015, no tuvo en cuenta la fecha del retiro del servicio como empleado público (20 de octubre de 2009), sino la última cotización reportada al sistema, esto es, 30 de noviembre de 2014. Por lo tanto, la Sala concluye que el demandante tiene derecho a que la pensión de vejez le sea reconocida a partir del 26 de abril de 2011, día en el que cumplió el requisito relativo a la edad para el reconocimiento de la prestación (55 años), toda vez que el retiro definitivo del servicio ocurrió con anterioridad, esto es, 20 de agosto de 2009 (fecha para la cual ya acreditaba más de 20 años de servicio en el sector público).

Ello al considerar que si bien cotizó en el año 2014 como independiente; lo cierto es, que esos tiempos no cuentan para efectos de computar los 20 años de servicio, toda vez que este tiempo ya lo había cumplido en el sector público para ser acreedor de la pensión rogada bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, que imparte la obligación que se tomen únicamente los tiempos de servicios laborados en el sector público.

De manera que, no es de recibo que la entidad de previsión social haya reconocido la pensión de jubilación al señor Hugo Ovalle Naranjo a partir del 1 de diciembre de 2014 bajo el argumento de que “la última cotización registrada fue como independiente hasta el 30 de noviembre de 2014”; pues como se dijo en líneas atrás, ya el demandante había sumado los requisitos para la pensión de vejez (20 años de servicio y 55 años de edad).

Por consiguiente; es a partir de aquí donde Colpensiones estaba obligada a contabilizar el derecho del reconocimiento pensional; y no, desde momentos posteriores. Así también, respecto a la pretensión de reconocimiento invocada por el accionante en cuanto al reconocimiento “de la mesada adicional de diciembre y la mesada adicional de junio de cada año por haber causado su pensión antes del 31 de junio de 2011”; se tiene que tal y como lo indico el a quo la misma no tiene vocación de prosperidad, comoquiera que no fue formulada en sede administrativa; y en tal sentido mal haría en aceptar el reclamo en vía judicial, pues Colpensiones no tuvo la oportunidad de pronunciarse (no agoto el requisito de reclamación previa); razón por la cual la sentencia del Tribunal será confirmada.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

II. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados respecto a la fecha de efectividad de la pensión reconocida al señor Hugo Ovalle Naranjo; y negó las demás súplicas de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados respecto a la fecha de efectividad de la pensión reconocida al señor Hugo Ovalle Naranjo y negó las demás súplicas de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 200 a 207 [2] Folio 140 a 145 Cdno 1 [3] Folio 214 226 [4] Folio 228 a 235 [5] Folio 236 a 239 [6] Folio 277 [7] Folio 281 a 291 [8] Folio 292 a 302 [9] Folio 79 a 83 [10] Folio 71 y 129 [11] Folio 106 a 111 [12] Folio112 a 116 [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [14] Se aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho.