Radicado: 11001-03-15-000-2023-00805-00 Accionante: Cecilia Daza Saavedra Se declara improcedente con respecto a un defecto y se niega con respecto a otro CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-00805-00 Accionante: Cecilia Daza Saavedra Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / Defecto Sustantivo / Desconocimiento del precedente / Se declara improcedente con respecto de un defecto y se niega con respecto a otro.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por Cecilia Daza Saavedra contra las sentencias del 29 de septiembre de 2021 y del 27 de septiembre de 2022 proferidas por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-015-2020-00250-01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 15 de febrero de 2023 la señora Daza Saavedra presentó, a través de apoderado judicial, una acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, los cuales Radicado: 11001-03-15-000-2023-00805-00 Accionante: Cecilia Daza Saavedra Se declara improcedente con respecto a un defecto y se niega con respecto a otro estimó vulnerados con ocasión de las sentencias del 29 de septiembre de 2021 y del 27 de septiembre de 2022 proferidas por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-015-2020-00250-00/01.

En la primera providencia se negaron las pretensiones de la demanda y, en la segunda, se confirmó la decisión. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguiente (se transcriben): <<PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "F" de fecha 27 de septiembre del 2022 la cual NEGO LA RELIQUIDACION PENSIONAL.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F" a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora CECILIA DAZA SAAVEDRA, incluyendo TODOS los factores salariales devengados.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Cincuenta (15) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda para que allegue en su integralidad: 11001-33-35-015-2020-00250-00, en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen>>. B.- Hechos 3.- La actora laboró como docente al servicio del Estado desde el 1º de marzo de 1988.

Mediante Resolución No. 5924 del 25 de octubre de 2013 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, se le reconoció pensión de jubilación1. 1 Para la liquidación de dicha pensión se aplicó el 75% del promedio de los salarios devengados el año anterior al Radicado: 11001-03-15-000-2023-00805-00 Accionante: Cecilia Daza Saavedra Se declara improcedente con respecto a un defecto y se niega con respecto a otro 3.1- El 15 de noviembre de 2019 la actora elevó petición ante el FOMAG con el fin de que se reliquidara su pensión de jubilación, en tanto no le fueron reconocidos todos los emolumentos percibidos el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, concretamente, la prima especial y la prima de Navidad.

El FOMAG negó la petición a través de la Resolución No. 11616 del 30 de diciembre de 2019. 3.2.- La accionante promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada resolución y, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2021, el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda2. 3.3.- La actora interpuso recurso de apelación contra dicha providencia. Argumentó que los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional no son taxativos, sino que <<están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios>>.

Señaló que en virtud del principio de favorabilidad del trabajador, se debían incluir la totalidad de factores salariales devengados. 3.3.1.- Citó jurisprudencia del Consejo de Estado anterior a la sentencia de unificación del 25 de abril de 20193 respecto de la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios para efectos pensionales, y desarrolló los principios de progresividad, igualdad, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia pensional.

Con base en ellos concluyó que su no aplicación constituía discriminación, en tanto los pensionados son personas de especial protección dada su imposibilidad de trabajar, por lo que se les debe otorgar un trato benévolo. 3.3.2.- Sostuvo que la mencionada sentencia de unificación explicó que el concepto de salario debía ser entendido como toda remuneración al servicio personal, por lo que la inclusión de todos los factores de esa índole debían ser entendidos dentro de dicho concepto. 3.4.- Mediante sentencia del 27 de septiembre de 2022, la Subsección F de la Sección cumplimiento del estatus pensional, y se tuvieron en cuenta como factores salariales la asignación básica y la prima de vacaciones. 2 El juzgado consideró que el régimen prestacional de la actora se regía por las leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985, toda vez que su vinculación al servicio público docente se realizó con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

Además, indicó que si bien no se incluyeron los factores de prima especial y prima de navidad para efectos de calcular su pensión de vejez, dichas primas no se encuentran enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que no constituyen base de liquidación de los aportes, tal como lo estableció la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Rad: 680012333000201500569-01 (0935-2017). M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00805-00 Accionante: Cecilia Daza Saavedra Se declara improcedente con respecto a un defecto y se niega con respecto a otro Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia. Afirmó que los emolumentos reclamados —prima especial y prima de Navidad— no fueron previstos legal o reglamentariamente como factores de cotización al sistema de seguridad social y que, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no se pueden incluir otros factores salariales distintos a aquellos previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

C.- Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante sostiene que las providencias acusadas incurrieron en desconocimiento del precedente, pues no tuvieron en cuenta: i) la sentencia del 9 de abril de 20144 en la que el Consejo de Estado determinó que los factores laborales sobre los cuales no se cotizó, eventualmente podrían ser tenidos en cuenta para la reliquidación pensional, y ii) la sentencia del 4 de agosto de 20105 en la que esta Corporación concluyó que las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 —régimen aplicable a la actora— debían liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados. 5.- Señala que también se configuró un defecto sustantivo, en la medida en que las autoridades judiciales accionadas <<decidieron con base a la inapropiada aplicación de la Ley 812 de 2003, así como en contra de los postulados constitucionales como lo es el artículo 53 de la Constitución Política en donde se expone claramente el principio de favorabilidad en el cual la situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios>>.

D.- Oposiciones e intervenciones 6.- La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionada) allegó el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-015-2020-00250-01; sin embargo, no rindió informe de contestación. 7.- El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (accionado) y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (tercero con interés), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 9 de abril de 2014. Rad. 25000-23-25-000-2010-00014-01(1849-13). M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00805-00 Accionante: Cecilia Daza Saavedra Se declara improcedente con respecto a un defecto y se niega con respecto a otro II.

CONSIDERACIONES 8.- La Sala declarará la improcedencia por falta de relevancia constitucional6 respecto del cargo relacionado con el desconocimiento del precedente, toda vez que esos cuestionamientos ya fueron planteados y resueltos en el proceso ordinario; en cuanto al defecto sustantivo, se negará el amparo porque no se configura el alegado defecto7. 9.- Aunque la tutela se interpuso contra las sentencias del Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solo se hará referencia a la providencia proferida el 27 de septiembre de 2022 por esta última autoridad judicial, pues con ella se resolvió en segunda instancia y de manera definitiva el proceso ordinario objeto de análisis en este fallo de tutela.

E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional respecto del desconocimiento del precedente, se constata que el cargo formulado en el escrito de tutela no tiene vocación de prosperidad 10.- En todo caso, la Sala advierte que las posturas sentadas en los precedentes aducidos por la parte actora fueron alteradas con ocasión de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se esclarecieron aspectos relevantes frente al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10.1.- De hecho, la sentencia del 4 de agosto de 2010, que la accionante dio por desconocida, se citó expresamente en la providencia acusada para indicar que la posición allí establecida había quedado reevaluada.

Al respecto se mencionó: <<Con anterioridad, el Consejo de Estado había determinado que los docentes oficiales destinatarios de la Ley 91 de 1989 configuraban sus derechos pensionales de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley 33 de 1985, y la interpretación de que dicha norma efectuó en sentencia proferida por la Sección Segunda de esa 6 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, y señala el vicio o defecto en que habrían incurrido las decisiones atacadas (desconocimiento del precedente).

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario no se cumple con este requisito. 7 Este defecto no se encuadra dentro de una reiteración de argumentos, en tanto no fue planteado en el recurso de apelación interpuesto en el proceso ordinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00805-00 Accionante: Cecilia Daza Saavedra Se declara improcedente con respecto a un defecto y se niega con respecto a otro Corporación el 4 de agosto de 2010, según la cual, las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 debían ser liquidadas con inclusión de todos aquellos emolumentos que tengan el carácter de factor salarial, independientemente de su denominación. No obstante, dicha regla fue reevaluada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, Tribunales que, en orden a determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 2993, dispusieron acoger la previsión establecida por el inciso doce del artículo 48 superior (adicionado por al Acto Legislativo 1 de 2005), en el sentido de determinar que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”>> (destaca la Sala). 10.2.- La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 dispuso como regla jurisprudencial que: <<en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo>>. 10.3.- Como el artículo primero de la Ley 62 de 19858 no previó como factores salariales ni la prima especial ni la prima de Navidad, el tribunal accionado determinó que dichos emolumentos no podían ser incluidos para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, quien es destinataria del régimen pensional de la Ley 33 de 1985. 10.4.- Ahora bien, como se desprende de la regla jurisprudencial precitada, para la liquidación del régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 solo se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los que se hubiesen efectuado los respectivos aportes, por lo que también quedó sin asidero la tesis contenida en la sentencia del 9 de abril de 2014 traída a colación por la actora. 8 <<Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00805-00 Accionante: Cecilia Daza Saavedra Se declara improcedente con respecto a un defecto y se niega con respecto a otro F. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales con respecto al defecto sustantivo 11.- Los requisitos se cumplen así: i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, y se identifica el vicio o defecto en el que habría incurrido la providencia acusada (sustantivo); iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 14 de octubre de 2022, mientras que la tutela se presentó el 15 de febrero de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación9 como por la Corte Constitucional10; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

G. No se configura el defecto sustantivo porque el tribunal accionado aplicó adecuadamente la Ley 812 de 2003 12.- El artículo 81 de la Ley 812 de 200311 escindió el régimen pensional de jubilación de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales. Por un lado, estableció que a aquellos docentes que se vincularon al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, se les aplicaría el régimen prestacional previsto en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Por otro lado, determinó que a los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley se les aplicaría el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 13.- En ese sentido, el tribunal accionado, en consideración a la fecha de vinculación de 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 <<Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00805-00 Accionante: Cecilia Daza Saavedra Se declara improcedente con respecto a un defecto y se niega con respecto a otro la actora al servicio público educativo oficial —1º de marzo de 1988—, concluyó que era destinataria del régimen pensional previsto en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, de manera que no se advierte que se haya aplicado inapropiadamente la Ley 812 de 2003.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo constitucional en relación con el cargo de desconocimiento del precedente.

SEGUNDO: NIÉGASE, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora en relación con el defecto sustantivo.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración parcial de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración parcial de voto