CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sindicato Nacional de Servidores Públicos y del Sector Minero Energético (Sintraminerales) Interviniente1: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) Tema: Nulidad de la Resolución 203 de 20 de mayo de 2019 de la Agencia Nacional de Hidrocarburos («[…] Política del Estudio de Confiabilidad de ingreso […]») Actuación: Decide excepción previa Decide el despacho la excepción denominada carencia de objeto, propuesta por la parte interviniente.
I.
ANTECEDENTES PROCESALES El 23 de octubre de 2019 el señor Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y el Sindicato Nacional de Servidores Públicos y del Sector Minero Energético (Sintraminerales) ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad, conforme al artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Resolución 203 de 20 de mayo de 2019, por cuyo conducto la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) reguló lo concerniente al estudio de confiabilidad para el ingreso de servidores públicos a la entidad (ff. 3 a 33).
Mediante proveído de 15 de septiembre de 2020, esta Corporación admitió la demanda del epígrafe, en el que se dispuso la notificación personal a los señores presidente de la ANH, al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 53). II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ANH, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, para lo cual planteó la excepción previa 1 Acerca de esta denominación, el despacho hará el respectivo estudio en acápite posterior.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 2 denominada «Carencia actual del objeto demandado por sustracción de materia», al estimar que la aludida Resolución 203 de 20 de mayo de 2019 no hace parte del ordenamiento jurídico, si se tiene en cuenta que (i) fue derogada por la Resolución 683 de 1º de noviembre siguiente, «[…] presentándose a todas luces el fenómeno de la sustracción de materia […]»; y (ii) «[…] nunca fue aplicada [y] […] no se puede predicar de ella una vulneración a derecho alguno, es decir, si bien hizo parte del corpus iuris de la Agencia […], ninguno de sus funcionarios, contratistas o candidatos a formar parte de la entidad se les puso de presente tal normatividad […]» (sic).
III. TRASLADO A LA PARTE ACTORA Por medio de escrito de 29 de junio de 20212, los integrantes del extremo accionante descorrieron el traslado de la excepción previa, en el sentido de deprecar que sea desestimada, porque «[…] aún cuando el acto demandado ha dejado de existir jurídicamente y se afirma no haber producido efectos, lo cierto es que puede haber efectos […] que no son advertidos por la entidad que los profiere, sin que ello signifique que no existieron.
Además de dicha afirmación no se allega prueba alguna» (sic). Agregan que, «De aceptar[se] la tesis de la ANH, cada vez que se le demande, podría derogar el acto demandado, ajustar aspectos de forma de su contenido e insertarlo en un nuevo acto, para escapar al control judicial, lo cual resulta un criterio inaceptablemente elusivo de la actuación judicial» (sic).
IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. De conformidad con lo preceptuado en los artículos 175 (parágrafo 2°3) del CPACA y 12 del Decreto legislativo 806 de 4 de junio de 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: «[…] De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días.
En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.
Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A». Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 3 20204, corresponde al despacho decidir las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial prevista en el artículo 179 del CPACA. 4.2 Asunto preliminar.
De conformidad con el artículo 159 del CPACA, «Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos […]» (se destaca).
Ahora bien, el «[…] sujeto de derecho5 [que] presenta una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efectos frente a otro, […] será la parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de derecho, ésta será la parte demandada»6. Por su parte, en lo que atañe al medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad), se advierte que, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona en ejercicio del derecho de acción puede solicitar (en nombre propio o por intermedio de apoderado) que se declare la nulidad de los actos administrativos de naturaleza general y, en forma excepcional, particular.
Nótese que dicho medio de control es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española7), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico. 4 «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». 5 El artículo 53 del CGP señala: “Podrán ser parte en un proceso: 1.
Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley” 6 López Blanco, Hernán Fabio. Las partes en el Código General del Proceso en Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Bogotá, Dupre Editores Ltda. 2013. p. 73. En similares términos lo expuso el profesor Garzón Martínez, al anotar que las partes demandante y demandada las integran «[…] desde la visión procesal, toda persona (física o jurídica) que reclama a nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción» (Garzón Martínez, Juan Carlos.
El nuevo proceso contencioso administrativo. Sistema escrito – Sistema oral. Debates procesales. Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2014. p. 519 y 535). 7 https://dle.rae.es/pleito?m=form. Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 4 Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.
Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales»8. De igual modo, cabe precisar que el ente estatal sería un interviniente de carácter especial9, en la medida en que el CPACA, además del accionante, en los procesos de nulidad, admite la posibilidad de que terceros concurran a estos como coadyuvantes, esto es, «[…] cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado»10, pero el legislador agrega que «[…] podrá[n] independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta»11.
Por ende, el coadyuvante es diferenciado como tal respecto del extremo activo o pasivo; alguien ajeno, que en casos como el presente ayuda al organismo estatal legitimado para defender el acto, al haber sido el emisor de este. Por otro lado, resulta importante advertir que los entes públicos que hubieran participado en las actuaciones previas al acto enjuiciado, cuando decidan intervenir en el trámite del respectivo medio de control de nulidad, lo podrán hacer en la citada condición de coadyuvantes12.
En conclusión, comoquiera que ha sido tradicional dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa, en casos de demandas de nulidad, vincular como extremo pasivo al órgano emisor del acto, sin que de él se pretenda la satisfacción de la pretensión, estimamos que no es dable denominarlo 8 Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188. 9 Al respecto, resulta necesario anotar que aunque los artículos 171 y 172 del CPACA hacen referencia a los terceros que «tengan interés directo en el resultado del proceso», lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa la Administración (específicamente el ente estatal que expidió o participó en la confección del acto acusado) no puede ser tenida como tal, pues si bien no se puede catalogar como parte demandada, su interés en las diligencias excede el «simple», dado que, en todo caso, su vocación es defender y convencer al juez de la legalidad del acto que expidió. 10 Inciso 1º del artículo 223, «Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad». 11 Inciso 2º ibidem. 12 Asimismo, respecto de la figura de la coadyuvancia, el artículo 71 del CGP preceptúa que «Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia».
Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 5 demandado o accionado, sino interviniente de naturaleza especial por el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal. 4.3 De las excepciones previas. Sería del caso fijar fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, si no fuera porque la Ley 2080 de 2021 y el Decreto legislativo 806 de 2020 incorporaron al proceso de lo contencioso-administrativo nuevas reglas, en particular, en lo que concierne a la necesidad de decidir las excepciones antes de la aludida etapa procesal.
Así, el artículo 175 (parágrafo 2°) del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021) dispone que «Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso»; igual previsión consagra el artículo 12 del Decreto legislativo 806 de 2020. Por su parte, el Código General del Proceso (CGP) dispone:
ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. […] Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2.
El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante [se destaca].
Ahora bien, se aclara que, aunque dentro del catálogo de excepciones previas consignadas en el artículo 100 del CGP no figura la de carencia de objeto13, lo cierto es que el propósito de aquellas es verificar y corregir, de ser posible, 13 «1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4.
Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.
Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue Demandada».
Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 6 vicios de forma con la entidad suficiente para frustrar el proceso, «[…] su cometido no es el de cuestionar el fondo del asunto, sino el de mejorar el trámite de la litis o terminarl[o] cuando ello no es posible, evitando posibles nulidades y sentencias inhibitorias14 –numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011»15.
En tal virtud, dado que la eventual carencia de objeto por derogación de la norma acusada podría dar al traste prematuramente con la demanda de nulidad que ahora nos ocupa, por comportar inconsistencia o defecto externo, es decir, impediría continuar con el respectivo trámite, deviene necesario darle el tratamiento de excepción previa, «[…] porque al decidir[la con antelación a] la audiencia inicial se maximiza el principio de economía procesal, esto al conjurar el proceso de nulidades por deficiencias formales, evitar sentencias inhibitorias y dar celeridad en la solución del litigio, impartiendo pronta y cumplida justicia»16. 4.4 Acto administrativo objeto de pretensión de nulidad.
A través de Resolución 203 de 20 de mayo de 2019 (ff. 36 a 41), la ANH «[…] establec[ió] la Política del Estudio de Confiabilidad de ingreso […]» (sic) a la planta de personal, por encontrarla imprescindible para «[…] identificar los riesgos que puedan generar conductas de abuso en el ejercicio de la función pública de los servidores activos y personas que aspiren a vincularse […]» (sic) a la Agencia17, así:
ARTÍCULO PRIMERO. Adoptar en la Agencia Nacional de Hidrocarburos la implementación de un Estudio de Confiabilidad de Ingreso: Los estudios de credibilidad y confiabilidad, los cuales son de obligatorio acatamiento y comprenden un conjunto de actividades, exámenes y/o evaluaciones, orientadas a asegurar los más altos estándares en materia de seguridad y reserva de la información, mediante la aplicación de exámenes técnicos o evaluaciones periódicas que verifiquen la idoneidad, credibilidad y confiabilidad de los servidores públicos y/o contratistas que por razón de sus funciones y actividades tengan que conocer información con nivel de clasificación y confidencialidad.
En este sentido, los estudios de credibilidad y confiabilidad podrán componerse, entre otros similares, de los siguientes exámenes técnicos que evalúen los siguientes aspectos: 14 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1237 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección B, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, fallo de 30 de agosto de 2018, expediente 41001-23-33-000-2015-00926-01 (58225). 16 Ibidem. 17 Parte considerativa.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 7 a) Individual: Verificación administrativa de información y datos, referencias, anotaciones, antecedentes judiciales, antecedentes disciplinarios, antecedentes médicos, prueba y evaluación psicotécnica, entrevistas, competencias, prueba informatizada de integridad y veracidad, examen psicofisiológico de polígrafo. b) Familiar: Visita domiciliaria y de vecindario. c) Social: Estudio socioeconómico, referencias personales, profesionales, laborales, comerciales y financieras.
Parágrafo: El examen psicofisiológico de polígrafo, será aplicable según lo expuesto en la parte considerativa de la presente Resolución, sólo para los empleos de libre nombramiento y remoción y contratos de prestación de servicios que deban ser suscritos por la entidad.
ARTÍCULO SEGUNDO: El Grupo Interno de Talento Humano perteneciente a la Vicepresidencia Administrativa y Financiera, tendrá a su cargo la implementación del Estudio de Confiabilidad de Ingreso a todos los servidores públicos de la entidad, dando fiel cumplimiento al principio de consentimiento, reserva y en consonancia con las normas de Habeas Data y demás que rijan la materia.
ARTÍCULO TERCERO. Todas las personas naturales que aspiran a vincularse laboral y contractualmente en la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH- deberán someterse al Estudio de Confiabilidad de Ingreso, el cual será considerado como requisito para su vinculación. Parágrafo Primero. Las personas que ingresan a la […] -ANH- como resultado de las convocatorias que se efectúen con la Comisión Nacional del Servicio Civil se ajustarán a los criterios establecidos por esta en cada una de sus etapas.
Parágrafo Segundo. La Oficina Asesora Jurídica reportará a la Vicepresidencia Administrativa y Financiera la relación de personas que aspiren a vincularse con la Agencia a través de Contrato de Prestación de Servicios con el fin de realizar el Estudio de Confiabilidad de Ingreso.
ARTÍCULO CUARTO. El Grupo de Talento Humano perteneciente a la Vicepresidencia Administrativa y Financiera, elaborará una evaluación de vulneración de cargos o roles, de acuerdo con la posibilidad de ocurrencia de conductas por el abuso en el ejercicio de las funciones como servidor público, siendo los rangos alto, medio y bajo.
ARTÍCULO QUINTO. Los servidores que quieran participar a convocatorias internas, encargos, comisión en encargo de libre nombramiento y remoción o comisiones de estudio en el exterior, se les verificará la vigencia del Estudio de Confiabilidad de Ingreso o se les adelantará el mismo, de acuerdo a las necesidades de la Agencia o lo establecido en la evaluación de vulnerabilidad de cargos y este será considerado como uno de los requisitos para su aceptación. Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 8 ARTÍCULO SEXTO. Los Vicepresidentes, Gerentes y Jefes de Oficina de la Agencia Nacional de Hidrocarburos podrán solicitar ante el presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos la realización del Estudio de confiabilidad de Ingreso cualquier servidor de la Agencia, siempre y cuando sustente su petición mediante el formato de la novedad presentada.
Parágrafo. El Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, podrá en cualquier momento solicitar la realización del Estudio de Confiabilidad de Ingreso a cualquier servidor público de la Agencia […].
ARTÍCULO SÉPTIMO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición [sic para toda la cita]. 4.5 Caso concreto. En el asunto sub judice, la parte accionante cuestiona la Resolución 203 de 20 de mayo de 2019 (atrás trascrita), al considerar que (i) el proyecto de acto administrativo no fue publicado en debida y legal forma, lo que desconoció el «derecho de audiencia», puesto que no permitió la participación ciudadana en su elaboración y diseño;
(ii) el presidente de la entidad interviniente se extralimitó en sus funciones, por cuanto adoptó una decisión cuya competencia recae en el legislador, «[…] que además restringe la libertad de las personas, obligándolas a realizar unas pruebas que implican actuar contra su conciencia y declarar contra sí mismos […]» (sic); y (iii) «[…] implementa normas fijadas mediante ley de rango estatutario y su reglamentación para organismos de inteligencia que manejan la seguridad nacional, bajo la premisa de que la ANH maneja información muy importante, pero y sin que se desconozca tal importancia, tal ejercicio […] impone serias violaciones a las libertades de empleados y contratistas actuales […]» (sic), situaciones que, a su juicio, quebrantan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y dignidad humana.
Por su parte, la ANH sostiene que el medio de control de nulidad carece de objeto, por ende, resulta improcedente por ejercer control sobre una norma que desapareció del ordenamiento jurídico, toda vez que la disposición censurada fue derogada de manera expresa. Dilucidado lo anterior, para desatar la excepción previa planteada por el citado ente estatal (carencia de objeto), resulta indispensable efectuar las siguientes precisiones: Sea lo primero recordar que, dentro de la normativa que regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, el legislador autorizó a la Administración para «Elaborar los proyectos de […] manuales de funciones Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 9 y requisitos […]»18, así como la descripción de las exigencias y condiciones mínimas para el ejercicio de los respectivos cargos19.
En tal virtud, la ANH expidió, entre otras, la referida Resolución 203 de 20 de mayo de 2019, con el propósito de incluir dentro de los trámites de ingreso de funcionarios y contratistas el estudio de confiabilidad, orientado a garantizar que ellos «[…] mantengan los más altos estándares éticos y de conducta contribuyendo al cumplimiento de las políticas, lineamientos, planes, programas y proyectos institucionales, conforme a lo dispuesto en las normas vigentes» (f. 37).
Sin embargo, el 1º de noviembre de 2019 el regente de la entidad interviniente emitió la Resolución 683, «Por la cual se deroga la […] 203 […] y se implementa la Política del Estudio de Confiabilidad de Ingreso a la Agencia Nacional de Hidrocarburos-ANH», dirigida a aspirantes a vincularse en empleos de libre nombramiento y remoción, participantes en convocatorias internas para encargos y comisiones y contratistas, quienes por las labores a desempeñar tendrían acceso a información sensible y reservada.
Acerca de la derogación, es decir, «Dejar sin efecto una norma por otra posterior de igual o superior rango»20, el Código Civil preceptúa:
ARTICULO 71. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial.
ARTICULO 72. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. A su turno, el artículo 3º de la Ley 153 de 15 de agosto de 1887 prevé que es «[…] insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o 18 Letra c del artículo 15 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 19 De acuerdo con el artículo 2.2.2.9.8 del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», las agencias estatales de naturaleza especial, entre ellas la ANH, «[…] expedirán el manual específico describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio». 20 Diccionario panhispánico del español jurídico, de la Real Academia Española (https://dpej.rae.es/lema/derogar).
Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 10 por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería». Conforme a lo anotado en precedencia, una norma puede ser eliminada del espectro jurídico cuando (i) se emite otra que, de manera concreta, así lo dispone (derogación expresa), (ii) se deduce de una incompatibilidad de la anterior en relación con lo regulado en la nueva (derogación tácita) y (iii) «[…] se produce una nueva regulación integral de la materia»21 (derogación orgánica).
En lo atañedero al asunto sub examine, se advierte que con Resolución 683 de 1º de noviembre de 2019 la ANH derogó expresamente la 203 de 20 de mayo del mismo año. Desde esta perspectiva, aunque le asiste razón a la interviniente en su aseveración, lo cierto es que la derogación del acto administrativo enjuiciado no supone la imposibilidad de continuar con el trámite del presente medio de control, pues ello no restringe la posibilidad (y deber) de proferir un pronunciamiento en consideración a los efectos que surtió mientras estuvo vigente.
Sobre el particular, esta Corporación ha sido consistente y pacífica en el sentido de afirmar que «[…] es suficiente que un acto administrativo haya tenido vigencia aunque sea por un pequeño lapso para que la jurisdicción contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad frente a una demanda de nulidad. En efecto, no obstante la norma cuestionada no se encuentre vigente, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas»22.
De este modo, se desprende que la vigencia de una 21 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, C. P. Augusto Hernández Becerra, concepto de 18 de junio de 2014, radicación 11001-03-06-000-2013-000193-00. 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, C. P. Enrique Gil Botero, sentencia de 14 de abril de 2010, radicación 11001-03-26-000-2008-00101-00 (36054)B. Ver también, de la misma sección, fallo de 13 de agosto de 2008, C. P. Myriam Guerrero de Escobar, expediente 11001-03-26-000-2000-0010-01 (18556): «En otras palabras, la circunstancia de que un acto demandado en acción de nulidad hubiere sido derogado o subrogado por otro, ocasiona como consecuencia la cesación de sus efectos hacia e! futuro, lo cual no constituye obstáculo alguno para acometer el análisis de legalidad del acto administrativo de manera retrospectiva con el fin de examinar si en su expedición fueron cumplidos los requisitos y elementos esenciales y así establecer si nació o no a la vida jurídica en condiciones de validez, de tal suerte que si se llegare demostrar la existencia de vicios en su expedición ello conllevaría a declarar su nulidad con efectos invalidantes desde el mismo momento del nacimiento del acto.
En consecuencia, el acto general que por esta vía se demanda, continúa percibiéndose como generador de efectos durante la época de su vigencia, aunque actualmente haya desaparecido de la vida jurídica como consecuencia de su derogatoria, circunstancia que determina el rechazo de la alegada sustracción de materia propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, la Sala abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer la presunta contrariedad del decreto demandado respecto de la norma de superior jerarquía que el demandante aduce como vulnerada».
Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 11 norma se diferencia de su legalidad, que solo puede verse afectada por una decisión judicial23. Agrégase a lo dicho que los efectos de la derogación son hacia el futuro, de manera que su declaratoria no afecta lo acaecido durante el tiempo en que el precepto estuvo en vigor; en cambio, la nulidad busca precisamente restablecer la legalidad.
En similares términos discurrió el Consejo de Estado, en sentencia de 7 de julio de 201124, que, al analizar un asunto similar al que ahora nos ocupa, dijo: En el presente caso, en efecto, se tiene que el Parágrafo […], fue derogado por el artículo 10° […]; luego cuando se presentó la demanda el 29 de mayo de 2007, si bien los actos acusados estaban vigentes, en el curso del presente proceso, fueron derogados. […] Sobre el particular, es abundante la Jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que aún los actos administrativos que ya no existen en el mundo jurídico, bien porque fueron derogados o porque sobre ellos se presentó la figura del decaimiento administrativo, son objeto de control jurisdiccional, por los efectos que pudo haber tenido durante su vigencia, como ya se dijo.
Por lo anterior la Sala prohíja la sentencia de 14 de enero de 1991, citada y transcrita en el fallo apelado, y reitera, entre otras, la sentencia de 12 de junio de 2008 (Expediente núm. 2003-00492-01, Consejero ponente doctor Camilo Arciniégas Andrade), en la cual expresó: “La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que sentó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996, así: «Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado 23 Ibidem. 24 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, consejera ponente: María Elizabeth García González, radicación: 52001-23-31-000-2007-00179-01 (2007973).
Expediente 11001-03-25-000-2019-00840-00 (6102-2019) Medio de control de nulidad Demandantes: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Sintraminerales 12 por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente».” En este orden de ideas, comoquiera que la Resolución 203 de 20 de mayo de 2019 mantuvo su vigencia por aproximadamente seis (6) meses y, en esa medida, produjo e incluso aún podría ocasionar efectos jurídicos, esta Colegiatura mantiene su competencia para conocer del medio de control de nulidad de la referencia y decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad de aquella mientras tuvo eficacia. En consecuencia, la excepción previa formulada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos no está llamada a prosperar, por lo que se negará. Por último, en atención a que quien se halla legalmente habilitada para ello confirió poder en nombre de la ANH, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel25.
En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar la excepción previa formulada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), de conformidad con la parte motiva. 2º. Reconocer personería al abogado César Orlando Cañón Oliva, con cédula de ciudadanía 1.016.039.177 y tarjeta profesional 319.025 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la parte interviniente, en los términos del poder otorgado. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 25 Obrante en el índice 12 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI.