CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Pretensiones La accionante mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: Acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de 20 de octubre de 2016 (configurado el 20 de enero de 2017), por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.).
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al ministerio enjuiciado a (i) reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante desde el 13 de julio de 1993, y las mesadas pensionales que se causen con posterioridad con los respectivos reajustes anuales; (ii) actualizar la condena respectiva y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 del CPACA; y (iii) pagar las costas y agencias en derecho.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda en síntesis son los siguientes: Indicó que, Nubia Magdalena Velásquez Sierra convivió en forma ininterrumpida en calidad de esposa con Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.), con quien contrajo matrimonio el 8 de noviembre de 1982. Destacó que, producto de tal relación procrearon a Yudi Zuleima y Geovanny Arley Castaño Vásquez, los cuales son mayores de edad y sin discapacidad alguna.
Precisó que, el causante laboró desde el (1° de agosto de1981 hasta el 12 de abril de 1990) en el cargo de agente de la Policía Nacional, esto es, por espacio de 8 años, 8 meses y 11 días (447.28 semanas), con una asignación básica de $ 47.190 para abril de 1990. Refirió que, el 13 de julio de 1993 falleció Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.).
Señaló que, el causante, la demandante y sus dos hijos convivieron juntos bajo el mismo techo de manera ininterrumpida, compartiendo mesa, lecho y techo, pues eran una familia. Manifestó que, Ricardo Castaño Guisao para la fecha del deceso contaba con más de 300 semanas de servicio, bajo el amparo de lo normado en el Decreto 758 de1990. Sostuvo que, el 20 de octubre de 2016 solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Pedimento respecto del cual el ministerio demandado guardó silencio. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 13, 48, y 53; Decretos 1160 de 1989, 758 de 1990, 1214 de 1990 y el Código Sustantivo de Trabajo. Al desarrollar el concepto de violación indicó que en el sub examine debe darse aplicación al principio de favorabilidad, toda vez que existe duda y controversia en la aplicación de las fuentes formales del derecho, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que la norma más favorable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la establecida en el Decreto 758 de 1990, que establece 300 semanas en cualquier época, requisito que cumple a cabalidad la actora.
Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que: No hay vínculo laboral vigente con la Policía Nacional, dado que la muerte de Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.) se dio muchos años después de haberse retirado de la Policía Nacional por voluntad propia por Resolución 5647 de 7 de junio de 1990.
Precisó que, a los uniformados de la Policía Nacional dentro del régimen general especial no se les hace descuento de su salario para efectuar cotizaciones para pensión ante ninguna administradora de pensiones, “que es la encargada de administrar los recursos destinatarios a pagar las pensiones de sus afiliados”, toda vez que los descuentos efectuados tienen como fin el sostenimiento de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la cual no es “una administradora de pensiones, ni hace parte del régimen de prima media con prestación definida”.
Ello, dado que es una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa, encargada de desarrollar políticas y planes generales que en materia de Seguridad Social adopta el Gobierno Nacional respecto de los integrantes de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro. Refirió que, la Policía Nacional por Resolución 5645 de 7 de junio de 1990, reconoció y pagó al causante las cesantías definitivas con ocasión del retiro voluntario, de conformidad con el Decreto 2340 de 1971, artículo 54, y el Decreto 1386 de 1974.
Luego, dentro del régimen del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “al no realizarse cotizaciones a un fondo de pensiones, mientras se está en servicio activo de la Policía Nacional”, resulta inviable dar aplicación a esta norma, en virtud de los principios de temporalidad, legalidad, especialidad e inescindibilidad. Propuso los medios exceptivos que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “presunción de legalidad”;
“inexistencia de vicio de nulidad”; “cobro de lo no debido” e “innominada o genérica”. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, por sentencia de 16 de febrero de 2024, negó las pretensiones invocadas por la demandante, con fundamento en lo siguiente: Destacó que, el ordenamiento que le era aplicable al causante mientras perteneció activamente a la Policía Nacional en su condición de servidor público, es el contenido en el Decreto 1213 de 1990.
De manera que, para efectos de causar la pensión de sobrevivientes debió acreditar 15 años de servicios para fecha de la muerte, y haberse dado en simple actividad “hecho que no acreditó”; pues, en primer lugar, Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.) laboró 9 años de servicio en la Policía Nacional; y segundo, para la fecha del deceso (13 de julio de 1993) no se encontraba en servicio activo en dicha institución, toda vez que su retiro se efectuó por voluntad propia el 12 de abril de 1990, esto es, 2 años antes del fallecimiento.
Sumado a que, tampoco es de recibo el argumento tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contenida en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, comoquiera que dichas normas son aplicables a los trabajadores particulares afiliados al ISS y excepcionalmente a los empleados públicos cuyas cotizaciones hubieren sido realizadas a esta entidad “situación en la que no se halla la parte actora”; ya que, no acreditó haber realizado cotizaciones al ISS.
Máxime que, la aplicación del Decreto 758 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad, se expidió con el objetivo de regular el régimen de transición pensional que le sería aplicable a los trabajadores particulares y excepcionalmente a los trabajadores oficiales que cotizaban al antiguo ISS. Empero, en el caso que nos ocupa, “no se demostró que mientras éste se encontraba vinculado a la Policía Nacional o luego de su retiro”, hubiera realizado aportes al ISS; y en tal sentido, no es dable tener en cuenta dicho principio ni el de la igualdad, en tanto el decreto en comento no contempla un régimen general, sino uno para cierto grupo de personas dentro de las cuales no estaba el causante.
Así también, no existe duda ni confrontación entre las normas regulatorias de la pensión de sobreviviente para la época de los hechos respecto de los miembros de Policía Nacional y los afiliados al ISS; dado que, las dos no son comparables con fines de determinar la más favorable o beneficiosa para cada quien, pues, al tratarse de regímenes que desarrollan de manera especial las prestaciones y derechos de cada tipo de beneficiario con fundamento en sus propias condiciones diferenciadoras a las de la normativa general “tanto así que en el caso de la demandante, su causante no acreditó el mínimo de circunstancias de hecho y de derecho que prevé el Decreto 758 de 1990 con el fin de que éste le resultarle aplicable, esto es cotizaciones al ISS”.
Amén que, bajo el criterio del principio de favorabilidad no es posible atribuir una carga prestacional a la Policía Nacional “que es del resorte exclusivo del ISS” respecto de sus afiliados. Concluyó que, no hay lugar al reconocimiento pensional pretendido, como quiera que debe respetarse el principio de inescindibilidad de la ley, “el cual consiste en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad” quedando prohibido el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables.
No condenó a la parte vencida en costas. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandante, disiente de la sentencia atacada y sustenta el recurso de alzada al considerar que: Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.) dejó causado el tiempo de servicio para que sus beneficiarios accedieran a la prestación económica deprecada, bajo el amparo de lo normado en el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley.
Aunado a que, el causante para la fecha de su deceso pertenecía al régimen del sector público, esto es, el Decreto 1214 de 1990 que “exigía 18 años de servicios” para tener derecho a la pensión de sobrevivientes”. Luego, como aquel no contaba con la referida densidad de tiempo, le es aplicable por favorabilidad, justicia y equidad el decreto mencionado.
Trámite de segunda instancia Por auto de 7 de julio de 2024, se admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. El Ministerio Público guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.
De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de disenso de la parte actora en el recurso de alzada, la controversia gira en torno a determinar si Nubia Magdalena Velásquez Sierra, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de esposa supérstite de Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.), de conformidad con lo previsto en el Decreto 758 de 1990 bajo el principio de favorabilidad.
Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencia Pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 100 de 1993. Como bien lo ha dicho esta Subsección, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. Asimismo, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación, supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Ahora, dicha norma fijó un régimen pensional general para todos los trabajadores del país, independientemente de la naturaleza de su vinculación, es decir, sin distinciones frente a que la relación laboral fuera de tipo contractual o reglamentaria, puesto que se fijó unas condiciones comunes a todos para acceder a una pensión, y en su artículo 46 modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, indicó que accederían a la pensión por muerte “los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.
Por su parte, el artículo 47 de la misma Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, dispuso como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional.
Empero, el canon 279 de la aludida Ley 100 de 1993, excluyó de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, entre otros, y en su artículo 288 dispuso que tales servidores públicos se podrían acoger a sus mandatos en aplicación del principio de favorabilidad. También, el artículo 151 de la norma anterior dispone que el sistema general de pensiones regirá a partir del 1° de abril de 1994, por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional y bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Pensión de sobrevivientes contenida en el Decreto 758 de 1990. En lo pertinente a la normativa a la que se contrae la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, que en relación con el asunto objeto de examen, en su Capítulo V, dispone: «Artículo 25. Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.
Artículo 26. Causación y percepción de la pensión de sobrevivientes. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente Reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado. Artículo 27. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechos habientes: 1.
En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. […]. Artículo 28. Cuantías de las pensiones de sobrevivientes por riesgo común. 1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante, tendrá derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 o más años de edad, el 50% de la pensión, correspondiéndoles a estos beneficiarios el otro 50% que se distribuirá en forma proporcional entre ellos. […].» Conforme a lo anterior, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios del asegurado que colme los requisitos dispuestos para la pensión de invalidez, los cuales están definidos en el artículo 6° del mismo decreto: «Artículo 6°.
Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.» Así las cosas, se concluye que la pensión de sobrevivientes contenida en el Decreto 758 de 1990 se causa para los beneficiarios que dependan económicamente del trabajador, en la medida en que se demuestre que cotizó 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de su deceso o 300 en cualquier época.
En lo pertinente al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa y obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a (i) los trabajadores independientes, (ii) los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).
De acuerdo con lo anterior, los únicos servidores públicos que obligatoriamente estaban sometidos al régimen del seguro social eran aquéllos denominados funcionarios de seguridad social, categoría correspondiente a los servidores vinculados al ISS mediante relación legal y reglamentaria. Régimen aplicable a los miembros de la Policía Nacional respecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
El Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto de agentes de la Policía Nacional, en su artículo 121 estableció las prestaciones sociales causadas por la muerte de un agente simplemente en actividad, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 121. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que, por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante.» (Destaca la Sala).
Puestas, así las cosas, sólo con la promulgación de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 200412 se estableció el derecho a pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de agentes de la Policía Nacional, en actos de servicio y en actividad simple, incluso sin tener tiempo para la asignación de retiro, y en la cuantía que indica la misma regla según el caso.
Sin embargo, para la fecha de muerte del causante, esta regla no se encontraba vigente. Principio de favorabilidad Esta Corporación frente al principio de favorabilidad, ha señalado que es procedente su aplicación siempre y cuando se respete el principio de inescindibilidad de la ley, a saber: «[…] En este orden de ideas, se reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 201315, que estableció la postura que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional.
Es necesario destacar, que si bien anteriormente se habían resuelto asuntos en los cuales se debatía un problema jurídico similar al planteado por la demandante, en los cuales se aplicó una norma jurídica a casos en los que se reclamaba pensión de sobrevivientes por hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, rectificó la posición sobre este asunto y coligió que no es posible efectuar un reconocimiento pensional en tales eventos, en tanto ello contraría el principio de irretroactividad de la ley.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que el principio de favorabilidad debe emplearse respetando el de inescindibilidad de la ley, el cual consiste en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables.» (Subraya la Sala) Sobre el particular la Corte Constitucional ha precisado, entre diversas cosas, que: «[ ] 3.
En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “ en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
(…) En conclusión, ha dicho la Corte que en la determinación del régimen o la normatividad aplicable al reconocimiento de una pensión o al reajuste de la misma correspondiente a una persona que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 pertenezca a un régimen especial o tenga derecho a la aplicación del régimen de transición allí previsto, la autoridad administrativa deberá respetar los principios de favorabilidad y la garantía de los derechos adquiridos, en especial si se trata de aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, con el fin de preservar, en todo caso, el derecho fundamental al debido proceso ( )” Así pues, en virtud de este principio, ante la coexistencia de dos o más normas distintas, regulando un mismo asunto y vigentes para un mismo caso, se aplica la norma más favorable al trabajador.
El límite de este principio consiste en la inescindibilidad o conglobamiento, es decir, el régimen que se tenga como favorable, deberá aplicarse íntegramente sin que se puedan extraer disposiciones de cada norma. […]» (Subraya de la Sala) Emerge de tal reseña que ha sido y es de cargo que, ante la coexistencia de dos o más normas distintas, regulando un mismo asunto y vigentes para un mismo caso, se aplica la norma más favorable al trabajador.
Sin embrago, el límite de este principio consiste en la inescindibilidad, es decir, el régimen que se tenga como favorable, deberá aplicarse íntegramente, sin que se pueda extraer de cada disposición lo más favorable de cada norma. 2.2.2. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El causante laboró desde el (1° de agosto de1981 hasta el 12 de abril de 1990) en el cargo de agente de la Policía Nacional, esto es, por espacio de 8 años, 8 meses y 11 días.
Extracto de la hoja de servicios 00544027 de 28 de noviembre de 1990, del que se observa como causal de retiro de Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.) “por solicitud propia”, y en la Resolución 5646 de 7 de junio de 1990 expedida por el director general de la Policía Nacional se dispuso que se retira del servicio activo, en forma temporal y por solicitud propia a: “[…] 12 de abril de 1990 Ag.
Castaño Guisao Ricardo C.C. 70.430.979 […]”. Registro civil de matrimonio contraído por Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.) con Nubia Magdalena Velásquez Sierra, de cuya unión procrearon a Yudi Zuleima y Geovanny Castaño Velásquez. Resolución 3173 de 14 de febrero de 1991, mediante la cual la Policía Nacional le liquidó las cesantías definitivas a Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.).
Registro de defunción 1118431 del que se extrae que Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.) falleció el 13 de julio de 1993. El 20 de octubre de 2016 la demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento de su esposo Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.). 2.3. Caso Concreto La parte actora pretende la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud del 20 de octubre de 2016, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.).
El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la accionante no tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del causante bajo el amparo de lo normado en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, comoquiera que dichas normas son aplicables a los trabajadores particulares afiliados al ISS y excepcionalmente a los empleados públicos cuyas cotizaciones hubieren sido realizadas a esta entidad “situación en la que no se halla la parte actora”, ya que no acreditó haber realizado cotizaciones al ISS.
Decisión respecto de la cual disiente la recurrente al decir que Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.) dejó causado el tiempo de servicio para que sus beneficiarios accedieran a la prestación económica deprecada, bajo el amparo de lo normado en el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley. Ahora bien, esta Sala precisa que de las pruebas que reposan en el proceso se desprende que (i) el causante laboró desde el 1° de agosto de 1981 hasta el 12 de abril de 1990 en el cargo de agente de la Policía Nacional;
(ii) contrajo matrimonio con Nubia Magdalena Velásquez Sierra el 8 de noviembre de 1982; (iii) procrearon a Yudi Zuleima y Geovanny Arley Castaño Vásquez; (iv) por Resolución 5646 de 7 de junio de 1990 la accionada retiró del servicio activo en forma temporal y por solicitud propia a partir del 12 de abril de 1990 al agente Castaño Guisao Ricardo;
(v) por Resolución 3173 de 14 de febrero de 1991 la demandada liquidó las cesantías definitivas a Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.); (v) el 13 de julio de 1993 fallece Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.); y (vi) el 20 de octubre de 2016 la actora pidió a la enjuiciada el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Aunado a que, si bien, el causante laboró por un término de 8 años, 8 meses y 11 días al servicio de la institución, lo cierto es que al momento de su fallecimiento ya no estaba en servicio activo, pues habían transcurrido 3 años, 3 meses y 1 día desde su retiro de la entidad.
De ahí que, de conformidad con los precedentes normativos y jurisprudenciales en armonía con los medios de prueba allegados al proceso, esta Subsección advierte que no es procedente conceder a Nubia Magdalena Velázquez Sierra la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de esa misma calenda; dado que, tal prestación por parte del ISS tiene como soporte las semanas de cotización realizadas a dicho Instituto o acumulando cotizaciones de otras cajas o fondos de previsión social, lo cual se desprende de los artículos 6, 25 y 26 del decreto en cita que reza: tienen derecho a la pensión de sobrevivientes aquellos beneficiarios que cumplan con los requisitos dispuestos para la pensión de invalidez, esto es, “haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.
En suma, tienen derecho a que el ISS les reconozca la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 1° del decreto en cita: “[…] Los Afiliados al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2° del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1.
En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios”.
Así las cosas, son destinatarios de los beneficios allí señalados los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente (tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad), los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y, por ende, efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, situación fáctica en la que no se halla Ricardo Castaño Guisao (q.e.p.d.), puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 12 de abril de 1990 hasta el 13 de julio de 1993, periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social de pensiones se debieron efectuar a la Caja perteneciente a dicha institución; por lo que, en el evento de existir la obligación de pago de la prestación pensional le correspondería asumirlo a la entidad empleadora.
Condensando lo anterior, y en atención a que el Decreto 758 de 1990 demarca su campo de aplicación a trabajadores del sector privado que efectúen “cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS”, no es procedente extender la aplicación de dicha norma a Nubia Magdalena Velásquez Sierra que la haga acreedora de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada; dado que, el causante no se hallaba cobijado en ninguno de los hechos que sustentan la acción, toda vez que de las pruebas avizoradas en el plenario no acreditó que en su calidad de servidor público, hubiera estado afiliado al Instituto de Seguro Social (cotizado al ISS en pensiones).
De ahí que, la Sala precisa que la decisión del Tribunal fue acertada, toda vez que Nubia Magdalena Velásquez Sierra no tiene derecho a que la pensión de sobrevivientes del causante le sea reconocida bajo el amparo de lo normado en el Decreto 758 de 1990, dado que tal régimen cobija única y exclusivamente a los trabajadores del sector privado que efectúen “cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS”; por lo que, en atención de ello, la sentencia apelada se confirmará. Sobre la condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: «Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.» (Negrilla de la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil» No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe; y en tal sentido, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandante; por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 16 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme este fallo, por Secretaría DEVOLVER el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.