Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2022-00346-00 (2817-2022) Demandante: Juan Sebastián Ramírez García Demandado: Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República1, Ministerio del Trabajo Auto excepciones previas __________________________________________________________________ Asunto El despacho decide sobre los medios exceptivos formulados por el DAPRE y el Ministerio del Trabajo en las contestaciones de la demanda.

I.- Antecedentes 1.1. Demanda 1. El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad, solicitó que se anulara el Decreto 555 de del 9 de abril de 2022, proferido por la Presidencia de la República y el Minsterio de Trabajo, por el cual adicionó «la Sección 6 al Capítulo 6 del Título 1, Parte 2, Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, y se reglamenta el artículo 17 de la Ley 2069 de 2020, y la Ley 2121 de 2021 y se regula el trabajo remoto». 2.

Como concepto de la violación se sostuvo lo siguiente: 2.1. El Decreto 555 del 9 de abril de 2022 fue expedido de forma irregular, pues modificó el Código Sustantivo del Trabajo, las Leyes 100 de 1993 y 1562 de 2012, con lo cual se excedió la función reglamentaria conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política2. 1 En adelante DAPRE. 2 En adelante CP. 2 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00346-00 (2817-2022) Demandante: Juan Sebastián Ramírez García 2.2.

La expedición del acto censurado constituye una extralimitación de funciones, pues «no podía crear nuevo contenido al contrato de trabajo, ni más obligaciones a los empleadores y trabajadores, ni más obligaciones a las Administradoras de Riesgos Laborales, ni flexibilizar la jornada de trabajo con horarios compatibles para trabajadores cuidadores de menores de catorce (14) años, discapacitados, personas de la tercera edad, auxilio compensatorio de servicios públicos, compensatorio por el uso de herramientas de trabajo de propiedad del trabajador remoto» [sic], frente a los cuales solo el Congreso de la República podía reformar, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la CP. 1.2.

Trámite de la demanda 3. Mediante auto del 28 de octubre de 2023, la demanda fue admitida y se ordenó notificar personalmente a los representantes legales del DAPRE, del Ministerio del Trabajo, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Publico. 1.3. Oposición a la demanda 4. El DAPRE se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones que denominó «falta de legitimación en la causa por pasiva del señor Presidente de la República y de la Presidencia de la República», por cuanto «los actos administrativos del Gobierno Nacional deben ser defendidos por los Ministros y Directores de Departamento Administrativo responsables, entendiendo por esto quien haya firmado en decisión de Gobierno con el Primer Mandatario el acto acusado, con capacidad de representación judicial». 5.

Asimismo, el Ministerio del Trabajo al oponerse a las pretensiones de la demanda, propuso las excepciones de «acto administrativo legal y declaratoria de otras excepciones». 1.4. Oposición a las excepciones 6. Pese a que la Sección Segunda corrió traslado por el término de 3 días de las excepciones propuestas por la CNSC, de conformidad con lo establecido en el artículo 175, parágrafo 2, del CPACA, la parte demandante no se pronunció sobre el particular.

II. Consideraciones 2.1. Competencia 7. Este despacho es competente para decidir sobre las excepciones previas propuestas, de conformidad con el artículo 125 del CPACA. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00346-00 (2817-2022) Demandante: Juan Sebastián Ramírez García 2.2. Formulación y decisión de excepciones previas en el CPACA 8.

De conformidad con el artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 20213, las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso4. En cuanto a las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, la norma prevé que estas son causales de sentencia anticipada, en los términos previstos en el artículo 182A, numeral 3, del CPACA. 9.

Así las cosas, el artículo 100 del CGP establece taxativamente las siguientes excepciones como previas: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6.

No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8.

Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. 10. Y, frente a la oportunidad y trámite de las excepciones previas, el artículo 101 ibidem, señala que estas se deben formular en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan con todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran prueba antes de la audiencia inicial. Si se requieren pruebas, se citará a una audiencia inicial donde se practicarán y resolverán las excepciones. Si alguna excepción prospera y no puede ser subsanada, el proceso terminará y se devolverá la demanda al demandante. 3 De conformidad con el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, esta empieza a regir de manera inmediata a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación. En ese orden, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 4 En adelante: CGP. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00346-00 (2817-2022) Demandante: Juan Sebastián Ramírez García 11.

Finalmente, el artículo 102 ejusdem establece que los hechos que configuran excepciones previas no pueden ser alegados posteriormente como causal de nulidad por ninguna de las partes. 2.3. Oportunidad de las excepciones 12. El DAPRE presentó excepciones dentro del término de traslado de la contestación de la demanda, porque el auto del 28 de octubre de 2023, que admitió la demanda y corrió traslado a las entidades demandadas, se notificó el 19 de diciembre de 20235 y el termino de 30 días para contestar la demanda y proponer excepciones, establecido en el artículo 172 del CPACA, corrió entre el 11 de enero6 y el 21 de febrero de 2024.

El escrito se presentó el 18 de diciembre de 2023. 13. Sin embargo, no se estudiará las excepciones propuestas por el Ministerio del Trabajo, por cuanto fueron propuestas extemporáneamente el 23 de febrero de 2024. 2.4. Estudio de la excepción previa propuesta 14. El despacho considera que con la excepción propuesta por el DAPRE denominada «falta de legitimación en la causa por pasiva del señor presidente de la República y de la Presidencia de la República», en realidad se pretende que a esta entidad se le desvincule del presente proceso por su indebida representación. Ello es así, porque los argumentos se dirigen a señalar «que a los actos administrativos del Gobierno Nacional deben ser defendidos por los ministros y directores de Departamento Administrativo responsables, entendiendo por esto quien haya firmado en decisión de Gobierno con el Primer Mandatario el acto acusado, con capacidad de representación judicial». 15.

Entonces, con miras a resolver la excepción previa alegada en el proceso, consistente en la indebida representación, el despacho seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos generales sobre la representación de la Nación [DAPRE], en los procesos judiciales originados en demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y el litis consorcio necesario; y segundo, se examinará el caso concreto. 5 La providencia que admitió la demanda se remitió a las entidades demandadas por correo electrónico el 14 de diciembre de 2023, por lo que esta se entiende notificada el 19 de diciembre siguiente, en atención a los dos días hábiles contados a partir del envío del mensaje de datos dispuesto en el artículo 205 del CPACA. 6 Los días 20 de diciembre de 2023 al 10 de enero de 2024 no fueron hábiles, se advierte que el Decreto 2766 de 1980 declaró día cívico el 17 de diciembre de cada año y el Decreto 546 de 1971 determinó que «los días de vacancia judicial son los siguientes: a) Los días domingos y festivos, cívicos o religiosos, que determina la ley y los de la Semana Santa. b) Los días comprendidos entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero siguiente, inclusive». 5 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00346-00 (2817-2022) Demandante: Juan Sebastián Ramírez García 2.5.1.

Sobre la representación de la Nación [gobierno nacional], en los procesos judiciales originados en demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad 16. El artículo 115 de la CP dispone que el gobierno nacional está conformado por el presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos.

De igual manera, en su inciso 2 preceptúa que «[n]ingún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables[…]». 17.

En tal sentido, un acto administrativo ha sido expedido por el Gobierno Nacional cuando se encuentra suscrito por el presidente de la República y por los ministros o directores de departamentos administrativos. La decisión solo tendrá valor y podrá ser ejecutada una vez sea firmada y publicada por el ministro o el director del departamento administrativo correspondiente, quien se hace responsable por ese hecho. 18.

Por su parte, el artículo 159 del CPACA reguló lo relativo a la capacidad y representación de las entidades públicas, en los siguientes términos: «[…] Artículo 159. Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.

La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.

En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre 6 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00346-00 (2817-2022) Demandante: Juan Sebastián Ramírez García de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor […]» 19.

De acuerdo con dicha normativa, la representación judicial de las entidades públicas o de particulares que cumplen funciones de esa índole, como regla general, corresponde a la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. Asimismo, cuando se trata del gobierno nacional este debe comparecer a las controversias judiciales a través del ministerio o ministerios del ramo, sin que se requiera la presencia del presidente de la República a través del Departamento Administrativo de la Presidencia, salvo la excepción prevista en el inciso 5 del citado artículo aplicable exclusivamente en contratación estatal7. 2.5.2.

El litisconsorcio necesario 20. El artículo 61 del CGP aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8 regula la figura del litisconsorcio en los siguientes términos: «[…]Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio.

Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas. 7 Sobre el particular con esta posición se puede consultar también: Sección Segunda, Subsección B, auto del 1 de agosto de dos mil veintitrés (2023).

Radicado:11001-03-24-000-2016-00079-00 (5275-2019) [acumulado 11001-03-24-000-2016-00111-001]. 8 «Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 7 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00346-00 (2817-2022) Demandante: Juan Sebastián Ramírez García Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio«[…]». 21. En virtud de la norma trascrita se configura el litisconsorcio necesario y, por lo tanto, es obligatoria la concurrencia o vinculación de otros sujetos para que integren una de las partes dentro del proceso cuando, por disposición legal o por la naturaleza del asunto (i) la decisión del litigio debe ser uniforme respecto de las relaciones o actos jurídicos sujetos a debate; y (ii) se requiere para resolver de fondo el asunto la comparecencia obligatoria al proceso de los sujetos de derecho que resulten afectados con la relación jurídica en cuestión o que hubiesen intervenido en tal relación o en la formación de los actos, caso en el cual deben ser llamados para integrar una de las partes para hacer valer su derecho. 22.

En ese sentido, el litisconsorcio necesario surge cuando «[…] la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (artículo 61 del C. G. del P.), lo cual impone que el proceso no pueda adelantarse sin la presencia de dicho litisconsorte, pues su vinculación resulta imprescindible y obligatoria[…]»9.

Así, la concurrencia de quien tiene interés directo en el proceso es indispensable para la validez del proceso y «[no] conformar esta clase de litisconsorcio, impide que el proceso se desarrolle y en consecuencia es factible emitir una sentencia inhibitoria, puesto que cualquier decisión que se tome puede perjudicar o beneficiar a todos los sujetos sin la presencia de los mismos[…]»10. 23.

Como se advierte, el litisconsorcio necesario se presenta cuando cualquiera de las dos partes, demandante o demandada, debe ser compuesta por varios sujetos de derecho. Una vez son integrados al proceso en virtud de esta figura jurídica adquieren la calidad de parte, al punto que cuando el litisconsorcio necesario se refiera a la parte activa, la demanda la deben presentar todos los sujetos interesados en la relación o acto jurídico o, si se presenta en la parte pasiva, aquella se debe dirigir contra todas las personas o sujetos que la conforman11. 24.

Sobre la calidad de parte de quien es vinculado a través del litis consorcio necesario la jurisprudencia ha señalado que «[…] siempre serán considerados como parte, así intervengan después de establecida la relación jurídico-procesal, al integrar la 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 21 de noviembre de 2016. Radicado: 25000-23- 36000-2014-00303-01 (55441). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2016Radicado: 25000-23-25-000-2006-08435-01 (0491-10).

Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: María Auxiliadora Niebles de Martín. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Expediente 050012333000 201400058 01 (1470-2015) auto del 27 de julio de 2015. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00346-00 (2817-2022) Demandante: Juan Sebastián Ramírez García parte demandante o la demandada o ambas.

(…) Entonces, la figura de litisconsorcio necesario se dirige a la conformación del contradictorio y, por tanto, no puede tenerse como si se tratara de la vinculación de un tercero […]»12. 25. De este modo, desde el momento en que se produce la vinculación al proceso a través del litis consorcio necesario quien ha así lo ha sido «[…] adquiere el tratamiento, las calidades y atribuciones de una parte o extremo de la relación jurídico procesal, y no la de un tercero, como sí lo sería el coadyuvante, el llamado en garantía o el tercero ad excludendum, de conformidad con lo establecido en el Capítulo X del Título V de la Parte Segunda del CPACA […]»13. 26.

Bajo los anteriores parámetros, corresponde al juez verificar la relación jurídica que existe entre las partes, de suerte que se pueda establecer si para decidir el caso concreto se hace necesaria la comparecencia de otros actores que las integren porque los puede afectar las resultas del proceso14. 2.3. Caso concreto 27. El DAPRE pretende que se le desvincule del presente proceso, por cuanto «los actos administrativos del Gobierno Nacional deben ser defendidos por los Ministros y Directores de Departamento Administrativo responsables, entendiendo por esto quien haya firmado en decisión de Gobierno con el Primer Mandatario el acto acusado, con capacidad de representación judicial». 28.

Al respecto, el despacho estima que dicha entidad tiene razón (i) porque en virtud del artículo 115 de la CP los actos administrativos expedidos por el gobierno nacional pueden ser ejecutados una vez son suscritos por el ministro o el director del departamento administrativo correspondiente, quien asume la defensa de su legalidad; y (ii) porque el artículo 159 del CPACA determinó que la representación judicial del gobierno nacional se materializa a través del ministerio o ministerios del ramo, sin que se requiera la presencia del presidente de la República a través del DAPRE, a excepción de los asuntos contractuales, que no es el presente caso. 29.

Asimismo, el despacho encuentra que el DAPRE al no ser la entidad que deba acudir al proceso en representación de la Nación, según se expuso, tampoco debe ser llamada en calidad de demandada. Por consiguiente, su integración al contradictorio es innecesaria, por no ser la llamada a defender la legalidad del decreto enjuiciado, luego no tiene relación directa su actuar con la pretensión dentro del proceso. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 22 de agosto de 2022.

Radicado: 25000234200020210081001. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 23 de junio de 2022. Radicado 05001-23-33-000- 2018-00461-01 (67.557). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 3 de febrero de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2018-02449-01. 9 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00346-00 (2817-2022) Demandante: Juan Sebastián Ramírez García 30.

Por el contrario, es claro que es el Ministerio del Trabajo es el llamado a defender la legalidad del decreto demandado, pues fue el ministro de este ramo quien lo suscribió. En consecuencia, el despacho dispondrá la desvinculación del proceso del DAPRE. 31. Por último, advierte el despacho que verificado el expediente no se encontró una excepción adicional a las propuestas por las demandadas sobre la cual deba pronunciarse en esta etapa procesal.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. No estudiar las excepciones propuestas por el Ministerio del Trabajo, por cuanto fueron propuestas extemporáneamente, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar probada la excepción de indebida representación del DAPRE, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Tercero. Desvincular al DAPRE del presente proceso.

Cuarto. Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA. Quinto. Devolver el expediente al despacho para continuar su trámite, una vez ejecutoriada la presente providencia. Sexto. Efectuar las anotaciones de rigor en la plataforma Samai. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. APP