CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) Demandante: Roldán Montealegre Quesada Demandada: Procuraduría General de la Nación, PGN Tema: Destitución e inhabilidad por 10 años a gerente de la ESE Hospital Tulia Durán de Barrero del municipio de Barayá (Huila), por contratar a médico general inhabilitado para desempeñar funciones públicas por condenas penales / La culpabilidad en materia disciplinaria / Culpa gravísma / Desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 27 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1. Demanda1 1.1. Pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, Roldán Montealegre Quesada demandó la nulidad del acto administrativo disciplinario de primera instancia del 31 de marzo de 2014, por el que la Procuraduría Provincial de Neiva lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años. 1.2.
Fundamentos fácticos 2. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 2.1. El 9 de julio de 2013 la Procuraduría Provincial de Neiva recibió una queja anónima3 en contra de Roldán Montealegre Cárdenas, gerente de la Empresa Social del Estado, ESE, Hospital Tulia Durán de Barrero del municipio de Barayá, Huila, en la que se relató la presunta irregularidad en la contratación del médico Kamal Salem Abubakr Altuwaee, debido a que este se encontraba inhabilitado para 1 Folio 1 del cuaderno principal no. 1 2 Señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 3 Folio 1 del cuaderno de antecedentes disciplinarios.
Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) contratar con el sector público, porque en su contra pesaban dos condenas penales por inasistencia alimentaria y fraude a resolución judicial. 2.2. El quejoso anónimo aportó: (i) el certificado de antecedentes disciplinarios 47901872, expedido el 4 de julio de 20134 por la PGN, en el que consta la inhabilidad de Kamal Salem Abubakr Altuwaee, la cual inició el 2 de enero de 2009 y finalizaba el 1 de enero de 2014, y (ii) copia del contrato 037 suscrito el 19 de mayo de 20125 y su adicional del 27 de junio de 20126, entre Kamal Salem Abubakr Altuwaee y el gerente de la ESE. 2.3.
Con fundamento en la queja disciplinaria, la Procuraduría Provincial de Neiva profirió auto7 el 26 de septiembre de 2013 mediante el cual ordenó la apertura de la indagación preliminar en contra de Roldán Montealegre Quesada, como gerente de la ESE. En la referida providencia se (i) ofició al centro médico para que remitiera copia de los antecedentes contractuales del contrato 037 de 2012 y del manual de contratación de la entidad, (ii) fijó fecha para recibir el testimonio de Armando Sánchez Bonilla -asesor jurídico externo del hospital-, y escuchar en versión libre al investigado -diligencia a la que nunca acudió-, (ii) comisionó a un funcionario de la entidad para que adelantara las aludidas diligencias y practicara las pruebas pertinentes para esclarecer los hechos, y (iii) ordenó notificar personalmente de la decisión a los sujetos procesales. 2.4.
El 24 de octubre de 2013 se fijó edicto en la Secretaría de la Procuraduría Provincial de Neiva, con el fin de notificar a Roldán Montealegre Quesada8. 2.5. El 28 de octubre de 2013 se notificó personalmente a Roldán Montealegre Quesada del auto de indagación preliminar9. 2.6. En auto de citación a audiencia del 18 de diciembre de 2013 la Procuraduría Provincial de Neiva declaró adoptar el procedimiento especial verbal y notificar personalmente al disciplinado10, lo cual se hizo el 2 de enero de 201411. 2.7.
El 13 de enero de 2014, mediante oficio CGS108-YMC12, la coordinadora del Grupo SIRI remitió con destino al proceso, certificación sobre las anotaciones en el registro de antecedentes disciplinarios de Kamal Salem Abubakr Altuwaee, en el siguiente sentido: «[E]n nuestra base antecedentes se encuentran registradas a nombre del citado señor, las dos sentencias por usted referidas, es decir las de fechas 19 de agosto de 2008 y 26 de marzo de 2010 emitidas por los Juzgados 4 Penal Municipal con funciones de Descongestión en Cali (SIRI200542484) y 2 Penal del Circuito de Garzón (SIRI200736644).
De su última solicitud, me permito informarle que para los días 19 mayo y 27 de junio de 2012, el señor Abubakr Altuwaee, reflejaba en su certificado de antecedentes 4 Folios 7 y 8 del cuaderno de antecedentes disciplinarios. 5 Folio 19 del cuaderno de antecedentes disciplinarios. 6 Folio 23 del cuaderno de antecedentes disciplinarios. 7 Folio 57 del cuaderno de antecedentes disciplinarios 8 Folio 64 del cuaderno de antecedentes disciplinarios 9 Folio 65 del cuaderno de antecedentes disciplinarios 10 Folio 147 del cuaderno de antecedentes disciplinarios 11 Folio 165 del cuaderno de antecedentes disciplinarios 12 Folio 166 cuaderno de antecedentes disciplinarios Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) disciplinarios las anotaciones de tipo penal […] por encontrarse vigentes de acuerdo al tiempo señalado en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002».
(Sic). 2.8. La audiencia pública prevista en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 se desarrolló en las siguientes fechas: - La audiencia se inició el 21 de enero13 y continuó el 414 y 1215 de febrero de 2014, no obstante fue suspendida hasta tanto se allegaran al proceso las pruebas decretadas de manera oficiosa. - El 24 de febrero de 201416 se reanudó la audiencia pero fue nuevamente suspendida para requerir al Juzgado 2 Penal del Circuito de Garzón, Huila, para que aportara copia de la sentencia proferida el 26 de marzo de 2010 en contra de Kamal Salem Abubakr Altuwaee. - El 28 de febrero de 201417 se reanudó la audiencia pero fue nuevamente suspendida hasta que se allegaran los documentos solicitados al mencionado juzgado. - El 12 de marzo de 201418 se reactivó la audiencia pero fue nuevamente suspendida porque el material probatorio no había sido remitido, por lo que se ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación (FGN) y al Consejo Superior de la Judicatura (CSJ), en contra del secretario del Juzgado 2 Penal del Circuito de Garzón, Huila, por no aportar los documentos solicitados. - El 18 de marzo de 201419 se retomó la audiencia, para cerrar la etapa probatoria y correr traslado del expediente a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión. - La audiencia se retomó el 25 de marzo de 201420, oportunidad en la que el demandante presentó sus alegatos.
La diligencia se suspendió para emitir decisión administrativa disciplinaria en fecha posterior, decisión que le fue notificada al demandante de manera personal. 2.9. La Procuraduría Provincial de Neiva en audiencia pública celebrada el 31 de marzo de 201421, sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por un término de 10 años, al hallar acreditada a título de culpa gravísima, la comisión de la falta gravísima señalada en el artículo 48.30 del CDU, que alude a «intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental», cometida, por la violación del literal d, numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, según el cual: «son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las 13 Folio 170 cuaderno de antecedentes disciplinarios 14 Folio 201 cuaderno de antecedentes disciplinarios 15 Folio 204 cuaderno de antecedentes disciplinarios 16 Folio 205 cuaderno de antecedentes disciplinarios 17 Folio 211 cuaderno de antecedentes disciplinarios 18 Folio 240 cuaderno de antecedentes disciplinarios 19 Folio 283 cuaderno de antecedentes disciplinarios 20 Folio 284 cuaderno de antecedentes disciplinarios 21 Folio 285 cuaderno de antecedentes disciplinarios Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) entidades estatales: […] [q]uienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución». 2.10.
Tras efectuar un recuento de los hechos que fundamentaron la actuación, la autoridad disciplinaria procedió a adelantar un estudio probatorio que le permitió determinar la realización de la conducta endilgada: «Dentro del plenario se encuentran el contrato de prestación de servicios # 037 del 19 de mayo de 2012, que tenía como objeto la prestación de servicios profesionales como médico general coordinador Area Asistencial de la E.S.E. municipal, por valor de $9.600.000.00, por el término de un (1) mes (fls. 71 a 74) y el contrato adicional No. 037 del 27 de junio de 2012, con el mismo contratista por un término adicional de 30 días (Fl. 23 - 24), suscrito entre el aquí disciplinado y el doctor KAMAL SALEM ABUBAKR ALTUWAEE.
Al proceso se allegó el certificado especial de antecedentes disciplinarios, del señor KAMAL SALEM ABUBAKR ALTUWAEE identificado con la cédula de extranjería numero 267097 (Fl. 144 - 146), en la cual aparecen registradas, los siguientes registros penales: 1. Condena penal de un año (1), un mes (1) y quince días (15), por el delito de inasistencia alimentaria, por parte del juzgado 4 penal municipal con funciones de descongestión. 2.
Condena penal de un año (1), por el delito de fraude a resolución judicial, por parte del juzgado 2 penal del circuito de Garzón Huila. Mediante oficio 0155 de fecha 24 de febrero de 2014, el Juzgado 23 penal municipal de Depuración de Cali Valle del Cauca (Fl. 213 - 214), remitió a este despacho, copia de la providencia de fecha 19 de agosto de 2008 proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Descongestión del Municipio de Santiago de Cali - Valle del Cauca, donde se constata que el señor KAMAL SALEM ALTUWAEE ABUBAKR identificado con la cédula de extranjería 267097, fue condenado a la pena principal de trece meses y quince días de arresto y multa de veinticinco mil setecientos cincuenta pesos, y como condena penal accesoria, la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el igual periodo, al encontrarlo responsable de la comisión del hecho punible tipificado en el libro II, Titulo VI "Delitos contra la familia", Capitulo IV, denominado delitos contra la asistencia alimentaria, artículo 233 "INASISTENCIA ALIMENTARIA".
(Fl. 216 a 233). En este mismo sentido, se allegó la providencia de fecha 26 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Penal del circuito de Garzon Huila, a través del cual, se le condenó al señor KAMAL SALEM ALTUWAEE ABUBAKR a la pena principal de doce meses de prisión y multa equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso, al encontrarlo responsable del delito de fraude a resolución judicial, de que trata el Código Penal, en su libro segundo, Título XVI, capitulo octavo, artículo 454 (Fl. 253 a 263), la cual quedó debidamente ejecutoriado, como se constata a folio 271 con la certificación de fecha 10 de mayo de 2010.
La situación fáctica demuestra que el señor ROLDAN MONTEALEGRE CARDENAS, en su condición de Gerente (e) de la Empresa Social del Estado Tulia Duran de Borrero de Baraya Huila, el día 19 de mayo de 2012 suscribió contrato de prestación de servicios de fecha 27 de junio de 2012, con el señor KAMAL SALEM ALTUWAEE ABUBAKR, persona que se encontraba inhabilitada para contratar por el Estado, conforme la previsión normativa estipulada en el literal D, numeral 1, artículo 8 de la ley 80 de 1993 […]».
(Sic). Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) 2.11. En cuanto a la culpabilidad, el operador disciplinario indicó que se configuró en la modalidad de culpa gravísima -por desantención elemental y violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento-, porque al demandante «le bastaba revisar de manera elemental, al aquí disciplinado, el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, del señor KAMAL SALEM ABUBAKR ALTUWAEE, para que le fuera posible constatar que con esta persona, no podía suscribir contrato alguno para ese momento, por encontrarse inhabilitado; inhabilidad que saltaba a la vista toda vez que de forma clara y expresa, el aludido certificado de antecedentes disciplinarios». 2.12.
El acto administrativo sancionatorio fue notificado en estrados, y sobre el particular se dejó la siguiente constancia: «En este estado de la diligencia, se otorga la palabra al disciplinado, señor ROLDAN MONTEALEGRE CARDENAS, para que si a bien tene, haga uso del recurso de apelación que la ley le concedo. Como quiera que el disciplinado no se hizo presente en esta audiencia pública, se reitera, a pesar de estar notificado personalmente de la fecha y hora para su inició, asi como estrados de la fecha y hora de está sesión de audiencia convocada para dictar fallo de primera instancia, se resuelve considerar desierto el recurso de apelación y en consecuencia se procede a declarar la ejecutoría de la decisión aqul adoptada.
La decisión aqui adoptada se notifica en estrados a los sujetos procesales». 1.3. Normas violadas y concepto de violación 3. Como tales el demandante indicó los artículos 29 de la Constitución; 69, 92, 93, 96 y 97 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, CDU, y 1, 2 y 3 del CPACA. 4. En el concepto de violación señaló que el acto administrativo sancionatorio fue expedido con desconocimiento del debido proceso, por haberse fundamentado en una indebida valoración probatoria, porque no se consideró que en el certificado de antecedentes disciplinarios 16611069 expedido por la PGN el 22 de mayo de 2012, usado para efectos de la contratación de Kamal Salem Abubakr Altuwaee, no estaba registrada inhabilidad alguna. 5.
También alegó que fue sancionado con violación de sus derechos a la contradicción y defensa, porque las decisiones no se notificaron personalmente sino en estrados, y no se le designó un defensor de oficio. 2. Trámite de la demanda 6. El Tribunal Administrativo del Huila inadmitió la demanda mediante auto del 10 de julio de 201422, al encontrar que no reunía los requisitos formales y legales para su admisión, porque: (i) no se allegó prueba de que se hubiera agotado la conciciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, (ii) no obraba prueba que se hubiera surtido el recurso de apelación contra el acto administrativo acusado, y (iii) no se mencionó el buzón electrónico para notificaciones judiciales de la demandada. 22 Folio 336 del cuaderno principal 2.
Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) 7. El demandante subsanó la demanda23 y el tribunal, a través de auto del 26 de agosto de 201524 dispuso su admisión, al encontrar que: (i) no se configuró la ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, porque el objeto del litigio recae sobre la posible violación de los derechos de defensa y contradicción del demandante, al no haber sido notificado de la decisión censurada y, por lo tanto, no haber podido controvertirla;
(ii) no se debía agotar el requisito de la conciliación prejudicial en la medida que no se elevaron pretensiones de carácter patrimonial; y (iii) se indicó la dirección electrónica de la demandada. 3. Contestación de la demanda25 8. La PGN se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: 8.1. Al disciplinado le fueron respetadas y permitidas todas las garantías inherentes a su derecho al debido proceso, tales como, la debida notificación de todas las providencias, la defensa técnica y material, la posibilidad de aportar y cuestionar pruebas, de presentar recursos, etc., desde la etapa de indagación hasta el acto sancionatorio. 8.2.
El acto administrativo sancionatorio fue expedido de conformidad con la Ley 734 de 2002, con total respeto de los derechos fundamentales del disciplinado, por funcionario competente, luego de un correcto y adecuado análisis de las pruebas debidamente allegadas y recolectadas en la investigación, es decir, con respaldo normativo, argumentativo y probatorio. 8.3.
El demandante no ejerció su derecho a la defensa técnica por elección personal, pues pese a haber sido notificado personalmente del auto que citó a audiencia verbal el 2 de enero de 2014, no asistió ni designó apoderado que lo representara y no presentó justificación para no asistir a las audiencias. 4. Sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de primera instancia del 27 de septiembre de 202326, negó las pretensiones de la demanda -sin condena en costas-, en virtud de los siguientes argumentos: 9.1.
Respecto de la vulneración al debido proceso, encontró que el demandante contó con todas las oportunidades y garantías procesales para ejercer su defensa, pues fue notificado personalmente del auto que ordenó tramitar el proceso por el procedimiento verbal y convocó a audiencia pública. 9.2. Descartó el argumento relativo a la vulneración del debido proceso por inadecuada valoración probatoria, porque de acuerdo con las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, tales como la certificación expedida por la División de Registro y Control de la PGN, permiten determinar que a la fecha de suscripción del contrato de prestación 037 de 2012, Kamal Salem Abubakr Altuwaee registraba 2 23 Folio 339 del cuaderno principal 2. 24 Folio 358 del cuaderno principal 2. 25 Folio 400 del cuaderno principal 3. 26 Indice Samai 4.
Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) condenas penales. En ese orden de ideas, para el tribunal el juzgador disciplinario valoró en conjunto las pruebas documentales y concluyó que para ese momento el contratista se encontraba inhabilitado. Aunado a lo anterior señaló, que el contrato se suscribió el 19 de mayo de 2012 y el certificado que pretendía hacer valer el demandante, en el cual el contratista no registraba ninguna inhabilidad, fue expedido con posterioridad, el 22 de mayo de 2012, por lo que se evidenció con claridad, que el demandante, en su condición de gerente de la ESE, no verificó el cumplimiento de los requisitos habilitantes del contratista.
De manera tal que, así el demandante no realizara la conducta de forma intencional, ello no descartaba la ilicitud de la omisión. 9.3. La Procuraduría probó con grado de certeza la responsabilidad del disciplinado y, por lo tanto, el acto administrativo sancionatorio no fue expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, ni incurrió en falta de motivación. 5.
El recurso de apelación27 10. El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 10.1. La valoración de la conducta fue desacertada y desproporcionada frente a las circunstancias fácticas, en particular que en el certificado de antecedentes adjuntado por Kamal Salem Abubakr Alttuwaee al celebrar el contrato, no registraba ninguna inhabilidad vigente. 10.2.
Al examinar su conducta la PGN no valoró que el demandante actuó de buena fe, porque cumplió su deber funcional al exigirle al contratista que presentara el certificado de antecedentes disciplinarios para verificar si estaba o no habilitado para contratar con el Estado. En ese sentido, la PGN no tuvo en cuenta el actuar doloso del contratista al aportar un certificado falso, circunstancia que constituye una causal eximente de la responsabilidad disciplinaria del demandante.
Por consiguiente, el fallo incurrió en defecto «fáctico-sustantivo» al no abordar el argumento de la indebida valoración probatoria. 6. Alegatos de segunda instancia 11. Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal. 7. Concepto del Ministerio Público 12. El Ministerio Público no rindió concepto. II. Consideraciones 7.
Problema jurídico 13. Se circunscribe a establecer si se efectuó una indebida calificación de la modalidad de la culpa del demandante, al establecer que esta fue gravísima, al no 27 Indice 82 de Samai tribunales y juzgados. Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) tomar en consideración que actuó de buena fe y que fue sometido a engaño por parte del contratista inhabilitado. 14.
Previo a resolver el problema jurídico planteado, se hará alusión a: 8. Estudio y resolución del problema jurídico 8.1. El marco jurídico de la culpabilidad en materia disciplinaria 15. En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde 3 diversos factores, a saber la tipicidad28, la ilicitud sustancial29 y la culpabilidad30, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado31. 16.
El factor culpabilidad está expresamente regulado en el artículo 13 del CDU, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que «[e]l titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa»32, principio legal que deriva del mandato establecido en el artículo 29 superior en virtud del cual «[t]oda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable». 17.
Sin embargo, el artículo 13 del CDU -antes trascrito-, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad, es decir, no define que debe entenderse por tal sino que señala una regla de prohibición -no puede haber responsabilidad objetiva- y los grados o niveles que la componen, esto es el dolo y la culpa. 18. Por lo tanto, el contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria -dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo33, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 del CDU- y para la culpa de conformidad con el artículo 44 -parágrafo- del CDU en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima -ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-, tal y como se describe en el siguiente cuadro: 28 Artículos 4, 23, 43 – numeral 9- y 184 -numeral 1- del CDU. 29 Artículo 5 del CDU. 30 Artículos 13, 43 -numeral 1- y 44 -parágrafo- del CDU. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero 2015, expediente 11001-03-25-000-2012-00783-00.
En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. 32 Sentencia C-155 de 2002 33 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, auto de marzo de 2015, expediente 2014-03799-00.
En esta providencia la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado analizó el factor culpabilidad y estableció que el contenido de los conceptos culpa grave y culpa gravísima tienen contenido propio en el artículo 44, parágrafo de la Ley 734 de 2002 mientras que el concepto de dolo debe ser observado desde el artículo 22 del código penal.
Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) Culpabilidad en materia disciplinaria Forma de culpabilidad Descripción Sustento jurídico 1 Dolo Conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y querer su realización -conocimiento y voluntad-. Artículo 22 de la Ley 599 de 2000 -Código Penal-. 2 Culpa gravísima Ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento Ley 734 de 2002, articulo 44, parágrafo. 3 Culpa grave Inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones Ley 734 de 2002, artículo 44, parágrafo. 19.
En ese orden, es en el análisis de la culpabilidad donde se valora el aspecto subjetivo de la conducta, por lo tanto atendiendo a lo anterior y al contenido del artículo 13 del CDU -antes transcrito-, es este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño. 20.
Por esto, cuando en una decisión de la autoridad disciplinaria no existe referencia alguna a la valoración subjetiva de la conducta del sujeto disciplinable, en otras palabras cuando se estructura la responsabilidad sin un estudio por lo menos formal de la culpabilidad estamos ante una aplicación de responsabilidad objetiva prohibida por el artículo 13 del CDU y, en ese miso orden, cuando a pesar del estudio formal de la culpabilidad de las pruebas del expediente se desprende que la conducta no fue cometida dentro de los grados de culpa descritos por la ley estamos ante la ausencia de culpabilidad en los términos del artículo 44 -parágrafo- del CDU. 21.
Por último, según la doctrina, los comportamientos de la culpa gravísima, se presentan cuando «la primer de ellas ( ) cuando quien debiendo conocer ignora y no hace nada para salir de dicha ignorancia, implica que quien incurre en culpa gravísima por ignorancia supina debe demostrar que su ignorancia proviene no de la falta de actualización en su conocimiento, sino realmente en la imposibilidad de salir de esta.
La desatención elemental es la violación al deber objetivo de cuidado por la negligencia absoluta respecto a los deberes, es decir, cuando el servidor no hace lo que cualquier otra persona con su mismo conocimiento y posición hiciese frente a esa misma situación. Es un supuesto bajo el cual por total negligencia se deja conocer y con ello se ignoran los supuestos que debían regir su comportamiento y se incurre en el quebrantamiento que constituye falta.
Finalmente, la violación a las reglas de bligatorio cumplimiento se hace presente cuando el servidor tiene un deber que se encuentra regulado por una norma imperativa, que puede ser de orden legal, reglamentario e inclusive deontológico, y cuyo cumplimiento obvia»34. 8.2. Caso concreto 22. Según el demandante, la PGN efectuó una indebida calificación de la modalidad de la culpa al establecer que esta fue gravísima, al no tomar en consideración que actuó de buena fe y que fue sometido a engaño por parte del contratista inhabilitado. 23.
Al respecto, la Sala encuentra que durante el desarrollo de la audiencia pública prevista en el artículo 177 del CDU, la autoridad disciplinaria recolectó las siguientes pruebas: 34 La falta disciplinaria: generalidades: modalidades de la conducta, tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad. Tipos en particular: las faltas gravísimas, graves y leves, 1ª Edición. Autor: Manuel Eduardo Marín Santoyo Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) - Sentencia del 19 de agosto de 2008 proferida por el Juzgado 5 Penal Municipal de Descongestión35 de Cali, en la que por el delito de inasistencia alimentaria se condenó a Kamal Salem Abubakr Altuwaee a la pena principal de 13 meses y 15 dias de prisión, y a la multa de 25.700 pesos; y a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a de la pena principal. - Sentencia del 26 de marzo de 2010 proferida por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Garzón, Huila36, en la que se condenó a Kamal Salem Abubakr Altuwaee a la pena principal de 12 meses de prisión y multa equivalente a 5 S.M.M.L.V. y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la pena, como autor responsable del delito de fraude a resolución judicial previsto en el artículo 454 del Código Penal. - Contrato 037 del 19 de mayo de 2012 para la prestación de servicios profesionales como médico general, suscrito entre Kamal Salem Abubakr Altuwaee y el E.S.E. Hospital Tulia Durán de Borrero del municipio de Barayá, Huila, por el plazo de 1 mes y 13 días, por el valor de $9.600.00037. - Certificado de antecedentes de Kamal Salem Abubakr Altuwaee, expedido por la PGN, número 16611069 del 22 de mayo de 2012, en el que no registra inhabilidades vigentes38. - Adición del contrato 037 de 2012, suscrito entre Kamal Salem Abubakr Altuwaee y a la ESE Hospital Tulia Durán de Borrero del municipio de Barayá, Huila, del 27 de junio de 2012, por el plazo adicional de 30 días, por el valor de $4.800.00039. - Certificado de antecedentes de Kamal Salem Abubakr Altuwaee, expedido por la PGN, número 47901872 del 4 de julio de 2013, en el que registra la inhabilidad para contratar con el estado prevista en el artículo 8 literal d) de la Ley 80 de 199340, desde el 2 de enero de 2009 hasta el 1 de enero de 2014. - Certificado especial de antecedentes de Kamal Salem Abubakr Altuwaee, expedido por la PGN, número 52026119 del 3 de diciembre de 2013, en el que registra la inhabilidad para contratar con el estado prevista en el artículo 8 literal d) de la Ley 80 de 199341. - Oficio CGS108-YMC del 13 de enero de 201442, por el cual la coordinadora del Grupo SIRI certificó que para los días 19 mayo y 27 de junio de 2012, Kamal Abubakr Altuwaee reflejaba en su certificado de antecedentes disciplinarios las anotaciones de tipo penal de registro SIRI 200736644 y 200542484. 35 Folio 216 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos 36 Folio 253 del cuaderno 2 de antecedentes administrativos 37 Folio 19 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos 38 Folio 109 del cuaderno de antecedentes disciplinarios 39 Folio 23 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos. 40 Folio 8 del cuaderno de antecedentes disciplinarios. 41 Folio 144 del cuaderno de antecedentes disciplinarios. 42 Folio 166 cuaderno de antecedentes disciplinarios.
Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) 24. Así las cosas, del material probatorio obrante en el expediente disciplinario se evidencia que para el 19 de mayo de 2012, fecha de suscripción del contrato 037 de 2012, Kamal Abubakr Altuwaee tenía una inhabilidad vigente. 25. En efecto, al revisar el certificado del 4 de julio de 2013 aportado por el quejoso como prueba de la conducta disciplinaria en que incurrió el demandante, se encuentra que el contratista reflejaba la inhabilidad para contratar con el estado entre el 2 de enero de 2009 y el 1 de enero de 2014. 26.
Asimismo, de conformidad con el certificado especial del 3 de diciembre de 2013 de la PGN, el cual contiene todas las anotaciones o antecedentes que registre una persona sin consideración a un determinado período, el aludido contratista registraba una inhabilidad automática para contratar con el estado que inició el 2 de enero de 2009 y finalizaba el 1 de enero de 2014. 27.
Ahora bien, entre los documentos aportados por el contratista como soporte del primer contrato de prestación de servicios médicos suscrito con la ESE Hospital Tulia Durán de Borrero, obra un certificado de antecedentes del 22 de mayo de 2012, en el cual no registraba inhabilidades vigentes, el cual según el demandante no fue valorado por la autoridad disciplinaria. 28.
Sobre el particular, la Sala considera que la valoración probatoria adelantada por la autoridad disciplinaria se ajustó a las reglas de la sana crítica, pues valoró en conjunto las pruebas obrantes en el expediente disciplinario, las cuales fueron obtenidas legalmente, a efectos de determinar la responsabilidad disciplinaria endilgada. 29.
En ese sentido, en cuanto a la calificación de la conducta, el fallo disciplinario acertó al establecer que la falta disciplinaria cometida por el demandante fue a título de culpa gravísima, por las siguientes razones: 29.1. El literal d, numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, señala que: «son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: […] [q]uienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución». 29.2.
El artículo 48.30 del CDU señala como falta gravísima «intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental». 29.3.
Es claro que el contratista estaba inhabilitado para contratar con el estado a la fecha de suscripción del contrato investigado, esto es, al 19 de mayo de 2012, porque en su contra pesaban dos condenas penales por inasistencia alimentaria y fraude a resolución judicial, emitidas por los juzgados 5 Penal Municipal de Descongestión43 de Cali y 2 Penal del Circuito de Garzón, Huila44, que le significaron 43 Folio 216 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos 44 Folio 253 del cuaderno 2 de antecedentes administrativos Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) penas accesorias de inhabilidad para desempeñar funciones públicas por 13 meses y 15 días de prisión y 12 meses de arresto, respectivamente. 29.4.
En ese orden, el contrato 037 se suscribió el 19 de mayo de 2012, no obstante el certificado que pretende hacer valer el demandante como prueba de su diligencia y buena fe, data del día 22 de esos mismos mes y año. Es decir, que inclusive si se aceptara el argumento del demandante consistente en que fue engañado por el contratista al aportar un certificado falso, ello no lo eximiría de la sanción disciplinaria impuesta.
Esto porque el aludido certificado fue expedido con posterioridad a la suscripción del contrato, circunstancia que permite concluir que el demandante, en su calidad de gerente del centro asistencial no verificó el cumplimiento de los requisitos habilitantes del contratista al momento de suscribir el contrato. Más aún, cuando se considera que para la suscripción del contrato adicional, no se adjuntó nuevamente el aludido documento. 29.5.
En cuanto al deber de verificación de los requisitos habilitantes de los contratistas, el Consejo de Estado ha precisado que «lo que el régimen sancionatorio administrativo castiga de los servidores estatales es la conducta violatoria del deber funcional a su cargo sin justificación, no el resultado» y «[p]or ende, a pesar de que las omisiones endilgadas eventualmente no hubieran sido cometidas con intención, ello no es óbice para descartar la ilicitud de aquellas, pues los deberes y prohibiciones exigibles al regente de la ESE Hospital César Uribe Piedrahita de Caucasia, como de todos los servidores públicos, se encuentran ligados a los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, razón por la cual, para que la conducta trascienda al campo de la responsabilidad disciplinaria, debe no solo desconocer formalmente el contenido mismo del deber, sino también su finalidad»45.
Es decir, que inclusive si se hubiera considerado el referido documento para efectos de determinar su responsabilidad disciplinaria, habría cometido la falta endilgada pues incumplió con su deber funcional como gerente de la ESE Hospital Tulia Durán de Barrero. 29.6. Finalmente, no obra en el expediente administrativo ni judicial, prueba alguna que permita determinar la falsedad del certificado aportado por el contratista, así como tampoco gestiones probatorias del demandante tendientes a demostrar esa afirmación. 30.
En ese sentido la Sala comparte plenamente los argumentos de la PGN cuando en audiencia pública del 31 de marzo de 201446 sancionó al demandante con suspensión e inhabilidad general por un término de 10 años, al hallar acreditada a título de culpa gravísima, la comisión de la falta gravísima señalada en el artículo 48.30 del CDU, por contratar a médico general inhabilitado para desempeñar funciones públicas por condenas penales, al razonar: «Se observa en los hechos objeto de investigación disciplinaria, una conducta que debe ser calificada como CULPOSA, en la medida, en que no se observa ninguna prueba o indicio, que demuestre que el actuar del aquí disciplinado, se haya cometido con la intención de trasgredir el ordenamiento jurídico. 45 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 17 de marzo de 2022. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cueter. Radicación: 05001-23-33-000-2017-01377-01 (5881-2018). 46 Folio 285 cuaderno de antecedentes disciplinarios Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) Observa el despacho que el señor ROLDAN MONTEALEGRE CARDENAS, en su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Tulia Durán de Borrero de Baraya, Huila, realizó una conducta culposa en la modalidad de CULPA GRAVISIMA, por desatención elemental y por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, porque a pesar de existir dos condenas penales en contra del señor contratista KAMAL SALEM ABUBAKR ALTUWAEE y estas aparecen debidamente registradas en sus antecedentes disciplinarios, el aquí disciplinado, decidió contratar con esta persona, transgrediendo de esta forma, al parecer la institución de la inhabilidad, es decir, solo le bastaba revisar antecedentes disciplinarios del señor KAMAL SALEM ABUBAKR ALTUWAEE identficado con la cédula de extranjería No. 287097, para darse querta que con esta persona no podia suscribir contrato alguno, entre el periodo de tiempo comprendido entre el 2 de enero de 2009 y el 1° de enero de 2014, lo cual no hizo y procedió a suscribir e contrato de prestación de servicios profesionales No. 037 de 2012 y su adicional del 27 de junio de 2012, que hoy se reprochan.
Se insiste por parte de este órgano de control, que le bastaba revisar de manera elemental, al aquí disciplinado, el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, del señor KAMAL SALEM ABUBAKE ALTUWAEE, para que la fuera posible constatar que con esta persona, no podía suscribir contrato alguno para ese momento, por encontrarse inhabilitado, inhabilidad que saltaba a la vista toda vez que de forma clara y expresa, el aludido certificado de antecedentes disciplinarios, lo indicaba, es asi, que con esta desatención elemental del aqui disciplinado como ordenador del gasto y por tanto responsable de la actividad contractual, se desconocio reglas de obligatorio cumplimiento, configurándose de manera definitiva una culpabilidad CULPOSA en la modalidad de CULPA GRAVISIMA».
(Sic). 31. Por consiguiente, el reparo o incondormidad expuesto por el demandante recurrente no prospera, y en consecuencia, en la parte resolutiva se ordenará confirmar la sentencia de primera instancia. 9. Costas 32. Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 33. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. Demandante: Roldán Montealegre Quesada Radicado: 41001-23-33-000-2014-00292-01 (1722-2023) 34.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuara con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia del 27 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Luego de las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, devolver el expediente al tribunal de origen a través de la Secretaría de esta Sección. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EdelaOssa