Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Accionante: Humberto Ascanio Banda Tovio Accionados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Tema: Acción de tutela contra sentencias dictadas en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en las que se negaron las pretensiones de la demanda, tendientes a lograr la nulidad del oficio en el cual se negó el incremento del 20 % del salario mínimo con fundamento en el inciso 2 del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 17 de octubre de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES El señor Humberto Ascanio Banda Tovio promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS Afirmó que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en la que pretendió la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se le negó el reajuste de su asignación básica con el incremento del 20 % del salario mínimo legal mensual.

Que el 30 de agosto de 2019 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demostró el monto de la asignación básica que devengó una vez adquirió el estatus de soldado profesional, esto es, el 1.° de noviembre de 2023; las que devengó posteriormente ni la asignación básica con la que se liquidaron sus prestaciones sociales, lo que impedía tener certeza sobre su situación salarial y prestacional y el derecho al reajuste pretendido.

Que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual sustentó en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 núm. 5 del 25 de agosto de 2016, radicado 3420-2015, y en los mandatos constitucionales y legales, y que el 30 de agosto de 2019 el Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó la providencia de primera instancia, con base en el hecho de que los argumentos del escrito de apelación aludían a aspectos que no guardaban relación con los fundamentos de la sentencia. Considera que tanto la autoridad judicial de primera instancia como la de segunda incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no aplicaron las reglas jurisprudenciales fijadas en la Sentencia de Unificación referida, la cual ya existía para la fecha en la que la demanda se radicó, esto es, en el 2017.

Indicó que tiene derecho a la asignación salarial mensual con un salario mensual vigente incrementado en un 60 %, según lo allí definido y conforme al acervo probatorio allegado, esto es, el certificado del tiempo de servicios prestados y el acto administrativo demandado, este último en el que consta que no se le realizó el reajuste al que tenía derecho.

Que, si el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería tenía dudas sobre el supuesto de hecho presentado en la demanda con el fin de obtener el Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reconocimiento del reajuste salarial, bien pudo decretar las pruebas que considerara pertinentes.

PRETENSIONES Solicitó revocar las sentencias dictadas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería y por el Tribunal Administrativo de Córdoba en el proceso 23001-33-33-005-2017-00229-00, en cuanto a la negativa frente al reconocimiento y pago del incremento reclamado, debidamente indexado y con los intereses de ley, y aplicarlo para el reconocimiento de las diferencias salariales de las mesadas, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal desde la fecha de la petición, esto es, el 17 de marzo de 2017 hasta la fecha de actualización del pago total del reajuste adeudado en el salario básico en servicio activo, incrementado del 40 % al 60 %, de conformidad con el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000.

Así mismo, pidió ordenar al Tribunal precitado que profiera un nuevo pronunciamiento, en el que revoque la decisión de primera instancia y se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional al reconocimiento y pago del aumento mencionado. ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 14 de septiembre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto, que se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Córdoba y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería, como accionados; y a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, como tercero con interés. POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería guardaron silencio.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El Ministerio de Defensa, por conducto de la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, manifestó que, si bien las sentencias de primera y segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho le fueron desfavorables al demandante, ello no implica que se produjeron con violación al debido proceso o con inobservancia de la ley, pues el actor no probó el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, lo que trajo como consecuencia la decisión adoptada.

Que el actor no realizó un estudio de los requisitos específicos de procedencia de la tutela ni tampoco acreditó la presunta vulneración de los derechos fundamentales, por lo cual no puede aceptarse que esta acción se convierta en una tercera instancia. En consecuencia, solicitó negar las pretensiones. SENTENCIA IMPUGNADA El 17 de octubre de 2023 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela, por considerar que no se cumplieron los requisitos de subsidiariedad y de relevancia constitucional, este último por ausencia de carga argumentativa.

En relación con el primero, estimó que en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el actor no expuso los argumentos en que ahora sustenta esta acción, para que el juez de segunda instancia analizara esas inconformidades, pues se limitó a citar la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 y lo que dice la norma frente al reajuste solicitado, pero no expuso cuál era la inconformidad frente al fallo del a quo.

Agregó, respecto a la postura del accionante consistente en que el operador judicial debía decretar pruebas, si tenía alguna duda, que la carga de la prueba incumbe a las partes, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, por lo cual el juez no estaba obligado a solicitar elementos probatorios que con facilidad el demandante pudo allegar al proceso, pero omitió hacerlo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En cuanto al incumplimiento de la exigencia de la relevancia constitucional, expresó que el señor Humberto Ascanio Banda Tovio se limitó a citar su recurso de apelación y a decir que este se sustentó en los mandatos constitucionales y legales y en la Sentencia de Unificación precitada, pero no hizo ningún tipo de explicación adicional, tendiente a sustentar algún defecto en la decisión que definió de forma definitiva la litis.

Que, si bien aquel puso de presente los mismos planteamientos que esgrimió contra la sentencia de primera instancia, estos no cuestionan la decisión de segunda instancia, en la cual se indicó que el recurso de apelación no cumplió con la finalidad sustancial de este, al no expresar los motivos de inconformidad. Que el actor, además, omitió explicar por qué la sentencia de unificación alegada como desconocida constituye precedente aplicable a su caso y, de todas formas, el a quo del proceso ordinario expresó una razón válida para sustentar su decisión, esto es, que el accionante no probó el monto de los ingresos que recibió mientras ostentó los cargos de soldado voluntario y profesional, por lo cual era imposible valorar si era cierto que no se hizo la variación salarial reclamada.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de tutela, para lo cual adujo que en el presente asunto se cumple el requisito de relevancia constitucional, conforme a la Sentencia SU128/21, insistió en el desconocimiento de la Sentencia de Unificación CESUJ2 núm. 5 de 2016 y precisó que se encuentra en las mismas situaciones de hecho y de derecho fijadas en esa decisión judicial.

Adicionalmente, expuso que en el escrito de la demanda indicó que ingresó a laborar al servicio del Ministerio de Defensa en condición de soldado regular del Ejército Nacional del 25 de julio de 1998 al 23 de julio de 1999; como soldado voluntario del 25 de junio de 2000 al 31 de octubre de 2002, vinculación que estuvo regida por la Ley 131 de 1985; a partir del 1.° de noviembre de 2003, la cual se rigió por los decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004; y durante su servicio activo no se le efectuó el reajuste del 20 %, por falta de aplicación del inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y de la liquidación del salario mínimo mensual legal vigente más el 40 %.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que en congruencia con lo anterior en el proceso allegó el certificado de tiempo de servicios del 29 de diciembre de 2016 e invocó dentro de las normas violadas el artículo 13 de la Constitución Política y en el concepto de violación citó la Sentencia de Unificación mencionada.

En esa medida, coligió que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería tenía a su disposición todos los elementos necesarios para determinar que debía accederse a las pretensiones de la demanda. Que en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia hizo mención a razones y argumentos que eran congruentes con los presentados en la demanda, por lo que los puso nuevamente de presente.

Por último, sostuvo que en el caso también se cumple el requisito de subsidiariedad en tanto no dispone de otro medio de defensa judicial para controvertir las providencias judiciales cuestionadas, y reiteró las pretensiones de la tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En el recurso de impugnación el señor Humberto Ascanio Banda Tovio manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada en primera instancia, pues, a su juicio, la acción de la referencia sí cumple con los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad y no se tuvo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería desconocieron la Sentencia de Unificación CESUJ2 núm. 5 de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y que dentro del proceso demostró que tenía derecho al reajuste de que trata el inciso 2 del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, pero que no le fue realizado.

Se tiene que, contrario a lo definido, en la sentencia de tutela de primera instancia, a juicio de esta Sala el asunto sí supera el requisito de relevancia constitucional, puesto que el actor pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por las autoridades judiciales accionadas por la incursión en varios defectos, lo cual tiene trascendencia desde el punto de vista constitucional; sin embargo, no sucede lo mismo con la exigencia de la subsidiariedad, como se pasa a explicar.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Revisada la sentencia del 3 de marzo de 2023, discutida en esta sede, esta Subsección advierte que el Tribunal Administrativo de Córdoba no estudió de fondo las pretensiones del demandante, porque evidenció que el escrito de apelación interpuesto por aquel contra la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería no constituía realmente una impugnación, debido a que los aspectos que allí manifestó no tenían ninguna relación con los fundamentos de la providencia de primera instancia, en la que se negó la nulidad del Oficio 20173170587081 MDN-CGFM COEJC SEJEC JEMGF COPER DIPER 1.1. del 12 de abril de 2017, a través del cual se le denegó el reajuste del 20 % pretendido con fundamento en el inciso 2 del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000.

Al respecto, la corporación judicial mencionada explicó que el señor Humberto Ascanio Banda Tovio hizo alusión a las normas y a la jurisprudencia sin plantear ninguna razón concreta frente a su inconformidad con la decisión recurrida, por lo que no cumplió con la carga que le correspondía, de acuerdo con los pronunciamientos del Consejo de Estado y los artículos 247 de la Ley 1437 de 2011 y 328 del Código General del Proceso.

Agregó que los argumentos del apelante esgrimidos en el recurso demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo que, si no existen aquellos, la alzada carece de objeto. Concluyó que al no encontrar algún motivo de desacuerdo con el fallo objeto de la apelación, debía dejarse incólume la sentencia del a quo en la que se negaron las súplicas de la demanda.

Lo expuesto permite a esta Subsección advertir que el accionante, aunque formalmente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería, no lo agotó en debida forma, en tanto no sustentó su desacuerdo respecto a la providencia recurrida, esto es, los argumentos que esgrimió no guardaron relación con lo allí definido.

En esa medida, dejó vencer la oportunidad procesal con la que contaba para poner de presente los reparos en cuanto a esa decisión e impidió que el Tribunal accionado realizara un estudio de fondo frente al derecho al reajuste reclamado. Por consiguiente, no resulta factible en esta sede examinar los planteamientos del señor Humberto Ascanio Banda Tovio consistentes en que el Tribunal Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Administrativo de Córdoba desconoció la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 núm. 5 del 25 de agosto de 2016, radicado 3420-2015, y no tuvo en cuenta que probó el derecho que le asistía al reajuste reclamado, pues, como se vio, aquel no se pronunció sobre el litigio de fondo en la sentencia de segunda instancia, porque el demandante no argumentó debidamente el recurso de apelación. Luego lo que se observa es que el accionante propone desacuerdos que nuevamente no atendieron a lo decidido por la autoridad judicial y pretende insistir en esta tutela en su desacuerdo respecto al reajuste, el que, se itera, no fue estudiado por la omisión de sustentar debidamente el recurso de apelación interpuesto, lo cual no resulta admisible, en atención al requisito de subsidiariedad.

El señor Humberto Ascanio Banda Tovio, en la impugnación contra la sentencia de tutela de primera instancia, sostuvo que en el recurso de apelación que interpuso contra el fallo del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería hizo mención a razones y argumentos que eran congruentes con los presentados en la demanda; no obstante, se denota que sobre ese aspecto no dijo nada en el escrito inicial de esta acción, sino que se limitó a reiterar el derecho que le asistía al reajuste del 20%, por lo que se trata de un planteamiento nuevo expuesto hasta la segunda instancia. Por consiguiente, no es factible ahora examinar esos desacuerdos frente a la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, pues ello conllevaría a desconocer el derecho de defensa de los accionados, al tratarse de un argumento que no fue planteado en la oportunidad prevista para ello y frente al cual las autoridades judiciales contra las que se dirige esta acción no tuvieron la posibilidad de pronunciarse.

En consecuencia, se confirmará la sentencia del 17 de octubre de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-04918-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 17 de octubre de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.