CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., dos (02) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001031500020240330400 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente. La Sala decide la acción de tutela1 presentada por Berenice Cortes Rincón, en calidad de Subdirectora de Defensa Judicial Pensional (E) de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela La accionante incoó la presente solicitud de amparo con el fin de pedir la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, los que considera vulnerados con la sentencia proferida el 19 de febrero de 2024 por el convocado, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001333501720190020701. 2.- Hechos 2.1.- La UGPP informó que el señor Roberto Pulido Osuna nació el 20 de febrero de 1944 y prestó sus servicios a la Secretaría de Educación Distrital – FOMAG. 1 Obra en certificado B35442911B050088 CC73BCA976D2125F 46C2067E930943BF 376664337CE12A03, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Radicación: 11001031500020240330400 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.2.- El señor Pulido Osuna falleció el 26 de enero de 1987, por lo cual la señora Ana Lucía Escobar Castro, en calidad de cónyuge supérstite, elevó solicitud ante la UGPP con el fin de que le fuera reconocida la pensión sustituta del primero de los mencionados.

La anotada petición fue resuelta de manera negativa con la Resolución RDP 036974 del 11 de septiembre de 2018, al considerar que el fallecido no cumplió 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio del Estado y solo logró demostrar un tiempo de servicio de 3,932 días, correspondientes a 561 semanas. La anterior decisión fue recurrida y confirmada mediante la Resolución No. RDP 040960 del 12 de octubre de la misma anualidad. 2.3.- Por lo mencionado, Ana Lucía Escobar Castro interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 2.4.- El asunto fue de conocimiento del Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá, bajo el radicado No. 11001333501720190020700 que, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2021, dispuso negar las pretensiones de la demanda. 2.5.- Inconforme con lo decidido, la demandante presentó recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante proveído del 19 de febrero de 20242, revocó lo decidido por el a quo y, en su lugar, accedió a lo pedido. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La accionante adujo que: “Los Despachos accionados incurrieron en los defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial al reconocer erradamente una pensión de sobrevivientes a la señora ANA LUCÍA ESCOBAR CASTRO ya que: i. Se le aplica indebidamente la figura de la retrospectividad de la ley cuando dicha figura es clara al señalar que la misma no puede ser aplicada cuando ya existen derechos consolidados y cuando la norma anterior no regulaba el caso, situaciones que en el presente caso fueron pasadas por alto por el estrado judicial accionado ya que desconocieron que la consolidación del derecho se configuró el 26 de enero de 1987 con la muerte del señor 2 Obra en certificado 94B1325B00EF027C 50CA69E816B81171 7653BFFB21517BB4 C6F28EC4248D023D, índice 23, en el expediente ordinario con radicado 11001333501720190020701, en la plataforma Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Radicación: 11001031500020240330400 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia ROBERTO PULIDO OSUNA, para la fecha del deceso existía una norma que regulaba la prestación del causante y eran el Decreto 1148 de 1969 y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985. ii.

Se desconoce que la misma Ley 100 de 1993 señaló que sus efectos eran hacía el futuro por lo que la misma no podía ni regular casos anteriores al 01 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la misma ni podía regular derechos consolidados como el que aquí se dio. iii. Se pasa por alto que la prestación de sobrevivencia no podía ser reconocida en torno a que el señor ROBERTO PULIDO OSUNA no cumplió con los 20 años de servicio exigidos por el Decreto 1148 de 1969 y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985, para que se le pudiera reconocer la prestación a la señora ANA LUCÍA ESCOBAR CASTRO. iv.

Se desconoce injustificadamente que las sentencias en vigor tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, para la data de la sentencia controvertida, señalaban que NO era procedente aplicar la retrospectividad de la Ley 100 de 1993 para reconocer pensiones de sobrevivencia cuando el causante fallece antes de su entrada en vigencia en virtud de los derechos adquiridos y de la figura de la irretroactividad de la ley”3.

Finalmente explicó: “Para el presente caso se configura el ABUSO DEL DERECHO así: a.- La sentencia judicial proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B de fecha 19 de febrero de 2024 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001333501720190020700, desconoció el precedente jurisprudencial “preferente” y “vinculante” de su propia jurisprudencia en vigor emitida antes de dictarse la controvertida ya que para esa data YA existía una nueva línea adoptada por el Consejo de Estado como su superior funcional y era que las leyes que rigen un derecho prestacional deben ser aquellas vigentes para el momento de la muerte del causante ya que con el fallecimiento se consolida el derecho lo cual fue totalmente desconocido tanto por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, tutelado que debió haber garantizado el derecho al debido proceso de la Unidad dando aplicación no solo a las normas vigentes al momento de la muerte del señor ROBERTO sino a la jurisprudencia en vigor que aclaraba cualquier duda”4. 4.- Pretensiones de la acción Se solicitó: “• PRINCIPALES Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B por el evidente detrimento del erario 3 Folio 55 en el escrito de tutela. 4 Folios 46 y 47 en el escrito de tutela. 4 Radicación: 11001031500020240330400 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia en razón a que mes a mes se le debe pagar a la señora ANA LUCÍA ESCOBAR CASTRO una mesada actual de $1.365.190 M/cte a la cual no se tiene derecho.

Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efectos el fallo del 19 de febrero de 2024 proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333501720190020700, en razón a que aplica indebidamente la figura de la retrospectividad de la ley, desconoce la figura de la irretroactividad de la Ley 100 de 1993 y pasa por alto en forma ilegítima que el derecho pensional de sobrevivencia se consolidó el 26 de enero de 1987 a raíz del fallecimiento del señor ROBERTO PULIDO OSUNA lo que hacía que las normas que debían regir su caso para efectos del reconocimiento pensional de sobrevivencia eran el Decreto 1148 de 1969 y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985, normas vigentes para la fecha del deceso.

Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B dictar nueva sentencia ajustada a derecho esto es confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA del 12 de noviembre de 2021, que negó las pretensiones de la demanda en razón a el señor ROBERTO PULIDO OSUNA para la fecha de su fallecimiento no cumplió los 20 años de servicio exigidos por las normas vigentes a la fecha de su fallecimiento ocurrida el 26 de enero de 1987. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, la providencia del 19 de febrero de 2024 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333501720190020700”5. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 02 de julio de 20246 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.2.- Ana Lucia Escobar Castro7, en calidad de demandante de la causa ordinaria, se pronunció y adujo que la solicitud de amparo es improcedente por falta del 5 Folio 56 en el escrito de tutela. 6 Obra en certificado 38B325563527D9CA F0F2868B5DC0E158 40B9AE8E51AB30F3 B4DCFA80E23C0DA8, índice 4 en el expediente de tutela digital. 5 Radicación: 11001031500020240330400 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia requisito general de relevancia constitucional, porque se cuestiona una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional al proceso ordinario. 5.3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca8 explicó que las razones que sirvieron de fundamento para tomar la decisión atacada están consignadas en la parte motiva de la mencionada providencia. II.

CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la UGPP en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada vulneró los derechos invocados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad9 y de procedencia10 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior11. 7 Obra en certificado A85C0DDB4FAA1588 A8AD2D293FAF34BC 0F9A951F0101BA16 00E5C449C2D99929, índice 8 en el expediente de tutela digital. 8 Obra en certificado 48CDFFBB23BC626B C9D27956E0E7A508 D6E99135B32910E7 8AE6C61783CCBEDE, índice 13 en el expediente de tutela digital. 9 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 6 Radicación: 11001031500020240330400 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 4.- El requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta improcedente cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional (i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales o (ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable12. En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria.

La Sala estima que existía otro medio de defensa idóneo para controvertir la decisión antes de acudir a la vía constitucional. Puntualmente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 precisó que las acciones de tutela contra decisiones judiciales, promovidas por la UGPP ante un presunto abuso del derecho por parte del pensionado13 y en defensa del sistema de seguridad social en pensiones, deberán considerarse improcedentes, por incumplimiento del requisito de subsidiaridad, en concordancia con lo establecido en el numeral 6° del artículo 6° del Decreto 575 de 2013, que le atribuyó a la UGPP la facultad para iniciar las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ahora bien, la misma Corte Constitucional en la sentencia SU-631 de 2017, identificó las condiciones para valorar la existencia de un abuso del derecho en forma palmaria, que amerite que el recurso extraordinario de revisión pueda ser desplazado por la acción de amparo, esto es, cuando se presenta con ocasión de la obtención de una ventaja individual irrazonable, fundada en una vinculación precaria. 10 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 11 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 12 Corte Constitucional, sentencia T 230 de 2013. M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Ello en concordancia con los parámetros establecidos en la sentencia C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que se fijó como abuso del derecho una conducta del titular, “(i) (…) que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico;

(ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue”. 7 Radicación: 11001031500020240330400 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 4.2.- A partir de los lineamientos expuestos, esta Subsección encuentra que los argumentos vertidos en el escrito de tutela no logran desvirtuar la decisión del juez natural, como pasa a explicarse. 4.3.- La UGPP alegó, en esencia, que la autoridad judicial convocada erradamente dio la orden de reconocer una pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 a favor de Ana Lucía Escobar Castro que es la beneficiaria de Roberto Pulido Osuna, sin tener en cuenta que el fallecimiento del segundo de los mencionados se dio el 26 de enero de 1987, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, por tanto, las normas aplicables al caso son las contenidas en las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985 y el Decreto 1148 de 1969, en las cuales se exigía el tiempo mínimo de servicio que corresponde a 20 años. 4.4.- En la sentencia del 19 de febrero de 2024, a través de la cual Tribunal Administrativo de la Cundinamarca revocó la providencia de primera instancia para acceder a las pretensiones de la demanda, se indicó: “(…) [S]e puede aseverar que, de manera excepcional y cuando se demuestre que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Conforme a lo antes mencionado, se acoge por la Sala en el sub examine el criterio de retrospectividad de la ley definido en líneas atrás y aplicado por el Consejo de Estado en repetidas ocasiones, al observar un trato desfavorable a las pretensiones de la demandante si se aplicara lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972. Motivo por el cual ha de aplicarse el régimen general de la Ley 100 de 1993 establecido en el artículo 46, modificado por la Ley 797 de 2003, aún cuanto el deceso del causante se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, al considerar tal como lo manifestó la parte demandante esta normativa le es más favorable al requerir de menos tiempo de cotizaciones respecto del Decreto 224.

Por lo tanto, resultaría contrario a los fines constitucionales de la seguridad social y para los cuales fue concebida la pensión de sobrevivientes en el ordenamiento jurídico, así como lesivo a los intereses de demandante, aceptar que, a pesar del alto volumen de cotizaciones para pensión realizadas por el causante, cercanas al cumplimiento del tiempo total de servicios, no haya lugar al reconocimiento deprecado, sólo por el momento en que tuvo ocurrencia el fallecimiento, sometiéndola a un tratamiento inequitativo y desigual.

Así, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente Roberto Pulido Osuna (q.e.p.d) laboró como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación Distrital desde el 24 de febrero de 1971 al 25 de enero de 1987, lo 8 Radicación: 11001031500020240330400 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia que permite a la Sala dar por probado que dentro de los 3 años anteriores a su muerte esto es, entre el 25 de enero de 1984 al 25 de enero de 1987, cotizó más de cincuenta semanas por concepto de pensión y, en consecuencia da lugar, al reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de la demandante, dado que se encuentra probado y no es objeto de controversia que la señora Ana Lucía Escobar Castro era la cónyuge que dependía de él. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de la prestación solicitada en las pretensiones de la demanda, según el monto y condiciones de liquidación establecidas en la Ley 100 de 1993, especialmente el IBL consignado en el artículo 21, toda vez que su aplicación se efectúa en forma inescindible (…)”14. 4.5.- A partir de lo expuesto se observa que no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad, en la medida que no se advierte una ventaja irrazonable que ponga en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial y que la UGPP se encuentre obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atenten contra la equidad y la sostenibilidad del sistema.

Esto, en tanto la pensión de sobrevivientes fue reconocida conforme con la legislación y jurisprudencia que el tutelado consideró aplicable al caso y no se advierte un monto o incremento excesivo en el derecho pensional reconocido. Tampoco se avista una vinculación precaria por parte del docente fallecido, pues, como se vio, realizó aportes al sistema pensional que lo regía, por un tiempo considerable, el que le valió para que el censurado le reconociera la pensión a su cónyuge supérstite.

Entonces, contrario a lo afirmado por la entidad tutelante, no resulta evidente que en este caso se cumplan los presupuestos señalados por la jurisprudencia para que resulte procedente el amparo, a pesar de contarse, por parte de la interesada, con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión, ni que el referido recurso sea insuficiente para proteger las prerrogativas invocadas, puesto que el hecho de existir un eventual desacuerdo con el régimen que se fijó para el reconocimiento pensional a cargo de la UGPP, no es suficiente para demostrar la falta de idoneidad del mecanismo judicial.

Por lo señalado, el perjuicio irremediable aludido por la interesada tampoco tiene acogida en este caso. 14 Obra en certificado 730639231A8CE428 6246F6D4E5AFB0C5 BD1EFDA4A0C3290C 28DDF6C2EC9EDFC1, índice 11, cuaderno principal, archivo 027SENTENCIA_2019207, en el expediente de tutela digital. 9 Radicación: 11001031500020240330400 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Así las cosas y, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la existencia del mecanismo de revisión implica que, en principio, la acción de tutela no supera el análisis de procedibilidad, pues la existencia de un mecanismo principal de acción judicial inhabilita al juez constitucional para decidir el asunto de fondo, en casos como estos15.

En tal medida, se debe acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados. Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado 15 Ver Corte Constitucional, sentencia SU-631 de 2017.