CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 08001-23-00-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: JOSEFA MARÍA DORIA NÚÑEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE –de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional es factible aplicar el régimen de responsabilidad objetiva en casos en los que se absuelve por atipicidad objetiva de la conducta y no subjetiva, como ocurrió en esta oportunidad La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia del 30 de octubre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones.
I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden obtener la indemnización de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad que afrontó el señor Carlos Mario Giraldo Gómez en un proceso penal que se adelantó en su contra por la supuesta comisión de los delitos de trata de personas y estímulo a la prostitución de menores, el cual terminó a su favor con sentencia absolutoria.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 24 de abril de 20081, Josefa María Doria Núñez y otros, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios 1 Folio 27 del cuaderno principal.
La demanda fue presentada ante los jueces administrativos de Barranquilla; sin embargo, mediante auto del 29 de octubre de 008, el proceso fue remitido por competencia al Tribunal Administrativo del Atlántico. Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 derivados de la privación de la libertad que afrontó el señor Carlos Mario Giraldo Gómez2 en un proceso penal que finalizó con sentencia absolutoria.
En síntesis, los hechos relevantes fueron los siguientes: El demandante fue vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión de los delitos de trata de personas y estímulo a la prostitución de menores, con ocasión de un informe rendido por las autoridades de policía y, mediante providencia del 7 de abril de 2004, se le definió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
La resolución fue recurrida y, mediante decisión del 18 de mayo de 2004, se modificó la resolución inicial, con la precisión de que la actuación penal únicamente continuaba por el delito de estímulo a la prostitución de menores. El 4 de abril de 2005, el Juzgado Séptimo del Circuito de Barranquilla absolvió al procesado, decisión que fue recurrida por el Ministerio Público; sin embargo, el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla la confirmó el 7 de abril de 2006.
En criterio de la parte actora, las entidades demandadas deben responder por los perjuicios causados con la privación de la libertad que afrontó el señor Giraldo Gómez, dado que el proceso penal concluyó con decisión absolutoria. 2. Contestación de la demanda 2.1. La Rama Judicial indicó que no era responsable de los hechos, pues no guardaban relación con el ejercicio de sus funciones3. 2.2.
La Fiscalía General de la Nación afirmó que la medida de aseguramiento impuesta al demandante fue legal, dado que existían indicios graves que lo comprometían en el delito por el cual fue investigado4. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 30 de octubre de 20155, accedió parcialmente a las pretensiones, para lo cual determinó la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación bajo el régimen objetivo, en la medida en que fue la entidad que impuso la medida de aseguramiento. 2 De conformidad con el registro civil de defunción obrante a folio 18 del cuaderno principal, el señor Carlos Mario Giraldo Gómez falleció el 21 de diciembre de 2005. 3 Folios 341 a 350 del cuaderno principal. 4 Folios 352 a 368 del cuaderno principal. 5 Folios 490 a 517 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 Exoneró de responsabilidad a la Rama Judicial, porque únicamente se limitó a absolver de responsabilidad al aquí demandante, de modo que su actuación no repercutió en la configuración del daño antijurídico. 4.
El recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, porque el aquí demandante estaba en el deber de soportar la privación de su libertad y por cuanto la medida impuesta contaba con los presupuestos mínimos para ser proferida6. Los argumentos específicos de la impugnación serán abordados en las consideraciones de esta providencia. 5.
El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de la segunda instancia. III. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala7 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.
El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos concretos de la apelación, a la Sala le corresponde (i) determinar el régimen de responsabilidad aplicable en estos casos y, (ii) la existencia o no de un daño antijurídico debido a la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 2.
Caso concreto 2.1. Régimen aplicable a los asuntos de privación de la libertad Como el a quo, al aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, señaló que se le causó un daño antijurídico a Giraldo Gómez, mientras que la recurrente, al indicar 6 Folios 537 a 548 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.
Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 que sus actuaciones se ajustaron a la ley, concluyó que no se concretó un daño de esa naturaleza -argumento del cual se infiere que el análisis debe hacerse en el contexto de la falla en el servicio-, la Sala considera pertinente referirse al régimen aplicable en estos asuntos de privación injusta de la libertad.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 19968, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.
A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación9, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito;
(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no era típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201810, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C- 037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue legal, razonable, proporcionada y necesaria.
A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201811, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedo sin efectos por vía de tutela12, por lo que el 6 8 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 10 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 12 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC).
Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo13, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199614, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.
Ahora bien, aun cuando la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad el juez administrativo debe analizar la legalidad, la razonabilidad, la proporcionalidad y la ponderación de la medida de aseguramiento, dicha premisa no puede verse como una regla absoluta, porque desconocería los supuestos en los que la misma jurisprudencia constitucional ha dicho que es factible la responsabilidad objetiva en casos como atipicidad objetiva de la conducta o inexistencia del hecho15.
Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado16 como la Corte Constitucional17 han indicado que, por 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 14 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 15 En la consideración 105 de esa sentencia, la Corte Constitucional sostuvo: “105.
Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces15, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.
Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.
El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo” (negrillas del texto original). 16 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 17 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898.
Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.
Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela18, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia19. 2.2.
La existencia o no de un daño antijurídico debido a la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva Precisado el panorama jurisprudencial aplicable a la controversia, la Sala considera necesario establecer las condiciones en las que se produjo la restricción de la libertad del señor Giraldo Gómez por cuenta de la medida de aseguramiento que se impuso en su contra, en tanto en el recurso de apelación de la demandada se alegó que la detención preventiva se impuso conforme con la ley, pues se contaba con los presupuestos mínimos para ser proferida.
Lo primero que observa la Sala es que la actuación penal que motivó este proceso tuvo como origen la denuncia presentada por el señor Héctor Fabio Collazos, padre de una joven de 18 años, el 26 de marzo de 2004, en la que afirmó que su hija era víctima de una red de trata de personas20. La Policía Judicial estableció que la joven viajó a Barranquilla para trabajar en un bar del señor Carlos Mario Giraldo Gómez, quien tenía el alias de “posillo” y era 18 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;
(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 19 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.
Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Corrales). 20 Folios 30 a 35 del cuaderno principal.
Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 propietario de un establecimiento llamado “El nuevo rinconcito” en esa ciudad; además, las labores de inteligencia de la Policía Judicial permitieron establecer contacto directo con el señor Giraldo Gómez, quien afirmó conocer el paradero de la mujer por la cual se había presentado la denuncia. El 30 de marzo de 2004, la Policía Judicial ingresó al bar “El nuevo rinconcito”, con el fin de corroborar la información obtenida; allí encontraron algunas menores de edad y a la joven por la cual se interpuso inicialmente la denuncia. Los trabajadores del lugar manifestaron que el propietario del negocio, en el que se permitía la prostitución de mujeres de forma ilegal -según el informe de policía-, algunas menores de edad, era alias “posillo”, o Carlos Mario Giraldo, a quien se capturó momentos después, cuando intentaba huir de las autoridades en un vehículo; además, fueron capturadas otras dos personas.
La Policía Judicial realizó entrevistas a las menores encontradas en el lugar, quienes afirmaron haber sido contratadas por alias “posillo” o Carlos Mario para trabajar en prostitución21; se recibió la indagatoria de los otros dos capturados, quienes afirmaron que en el bar las mujeres se lucraban del negocio de la prostitución, que fueron contratadas por Carlos Mario Giraldo Gómez y que desconocían que algunas fueran menores de edad22.
Adicionalmente, la joven por la cual se presentó inicialmente la denuncia afirmó que vivía en Medellín y que le habían ofrecido trabajo como mesera en Barranquilla, junto con otras mujeres, algunas menores de edad. Indicó que llegó a esa ciudad el 12 de marzo de 2004 y empezó a trabajar como mesera, pero también tenía que “acostarse con clientes”.
Manifestó que estuvo alrededor de 20 días y que no se había ido del lugar porque “no tenía dinero y además me empezaron con meterse con mi familia si me iba, me decían que yo no sabía con qué gente me había metido. Además quiero manifestar que a (…) y mi persona nos pensaban mandar para España, eso nos dijo pocillo la semana pasada”23.
El señor Carlos Mario Giraldo Gómez permaneció capturado con el fin de rendir indagatoria, el 1° de abril de 2004, ante la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla24, en la que afirmó que tenía una taberna llamada “El nuevo rinconcito”, que había vendido 15 días antes de la diligencia y que le llamaban “posi” o “posillo”.
En relación con las mujeres que trabajaban en el 21 Folios 41 a 45 del cuaderno principal. 22 Folios 55 a 66 del cuaderno principal. 23 Folio 47 del cuaderno principal. 24 Folios 67 a 79 del cuaderno principal. Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 bar, afirmó que “le habían llegado” cinco “niñas” de Medellín, entre ellas la joven por la cual su padre presentó una denuncia. Sostuvo que las invitó a comer, les mostró la ciudad y las hospedó en un hotel en el que él pagó los gastos porque ellas no tenían plata y luego les dio trabajo en el bar.
Respecto de las actividades de prostitución con menores de edad, indicó que no se permitía, “que se le daba un servicio al cliente como en cualquier lugar (…) tengo dos cuartos -en el bar- que se los tengo designados a los hombres (…) hay veces que un hombre o un amigo le gusta una chica, él le dice que se vayan a hacer el amor, ellos cuadran su precio”25.
En el proceso se llevó a cabo la diligencia de declaración jurada de la joven XXX, por la cual su padre presentó la denuncia26, en la que se vinculó nuevamente al señor Giraldo Gómez como supuesto autor del delito; además, se escuchó la declaración jurada del señor Héctor Fabio Collazos, padre de la menor desaparecida, quien narró acerca de la investigación que adelantó la SIJÍN de Medellín y Barranquilla para encontrar a su hija y en la que se vinculó al señor Giraldo Gómez como supuesto autor de los delitos investigados; como consecuencia, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el 7 de abril de 2004, por los delitos de trata de personas y estímulo a la prostitución. Como sustento de la decisión, se afirmó que el procesado fue vinculado por varias personas, entre ellas las menores víctimas y la joven en virtud de cuya desaparición se interpuso una denuncia27, lo cual permitía dar credibilidad a la denuncia presentada por el señor Héctor Fabio Collazos, que originó la investigación penal.
Por lo anterior, el ente investigador estimó que se cumplían los requisitos para imponer la medida de aseguramiento, la cual, además, era necesaria en atención a la naturaleza del delito endilgado y a la necesidad de garantizar su comparecencia al proceso. Con posterioridad a la acusación28, el asunto pasó a etapa de juicio, oportunidad en la cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla emitió sentencia 25 Folio 75 del cuaderno principal. 26 Folios 97 a 103 del cuaderno principal. 27 Folios 134 y 135 del cuaderno principal. 28 La Fiscalía Cuarenta Delegada de la Unidad de Vida y otros de Barranquilla, mediante la resolución del 18 de abril de 2004 (fls. 283 a 291 del cuaderno 2), que resolvió el recurso de reposición, revocó el numeral primero de la resolución que impuso medida de aseguramiento únicamente en relación con el delito de trata de personas y la mantuvo en firme en relación con el delito de estímulo a prostitución de menores.
Además, el 24 de abril de ese mismo año, calificó el mérito del sumario (folios 370 a 383 del cuaderno 3) y acusó al señor Giraldo Gómez como autor del delito de estímulo a la prostitución de menores y precluyó la investigación por el delito de trata de personas, por el cual se había revocado la medida de aseguramiento. Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 absolutoria a favor del procesado29, porque “no existe certeza que nos permita afirmar la existencia de la conducta punible, de estímulo a la prostitución de menores, y mucho menos de la responsabilidad del procesado (…)”, como consecuencia, se ordenó la libertad inmediata del señor Giraldo Gómez, para lo cual suscribió la diligencia de compromiso el 4 de abril de 200530, día en el que se libró su boleta de libertad31.
La sentencia fue apelada por el Ministerio Público y el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 7 de abril de 2006, confirmó el fallo de primera instancia, con fundamento la atipicidad de la conducta respecto del delito de estímulo a la prostitución de menores. A continuación, por su pertinencia, se transcriben de forma literal las consideraciones del fallo absolutorio en favor del señor Giraldo Gómez: (…) según el artículo 22 del C.P. de dos mil la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. Sobre esto llama poderosamente la atención de la Sala el hecho de que ambos procesados en un injurada manifestaron desconocer la edad real de algunas empleadas del establecimiento ‘El Rinconcito’ de propiedad del procesado GIRALDO GÓMEZ (…) Al respecto, la Sala considera que los procesados, al desconocer que quienes aparecen como víctimas en el presente caso eran menores de edad, incurrieron en un clásico error de tipo, o mejor, error sobre la descripción típica (…).
Considera la Sala que los procesados, por su profesión de comerciantes, al entrar en contacto con el giro característico de su actividad deben de contar con la experiencia en los casos de la contratación de empleados, (cualquiera sea la forma verbal, o de forma escrita), en este caso la identificación y certeza sobre la edad e las aspirantes a ingresar a laboral en el establecimiento ‘El Rinconcito’.
Por ello se considera que este error en que se ven inmersos los acusados pudo presentarse por la falta de diligencia debida en el ámbito de relación. Se tiene por lo dicho de que tal error en que considera inmersos esta Sala a los procesados era vencible, lo cual llevaría a pregonar su responsabilidad si dentro de la parte especial de la norma penal sustantiva, taxativamente se señalara la conducta punible acusada en la modalidad culposa (artículo 32 C.P. de 2000) (…) en el presente caso la conducta realizada por los acusados resulta ser en realidad atípica, tanto por haberse presentado un error de tipo vencible, que sin embargo da lugar a la atipicidad por no existir el tipo culposo y, porque muchas de las conductas sexuales de las presuntas víctimas se llevaban a cabo por fuera del establecimiento El Rinconcito32. 29 Sentencia del 5 de abril de 2005, que obra en copia de folios 442 a 451 del cuaderno 3. 30 Folio 456 del cuaderno 3. 31 Folio 458 del cuaderno 3. 32 Folios 507 a 515 del cuaderno 3.
Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 En ese contexto, la Sala considera que la medida de aseguramiento que impuso la Fiscalía partió de una situación fáctica racional, contaba con elementos probatorios que involucraban al procesado y permitían considerar su posible participación en el delito de estímulo a la prostitución con menores que le atribuyeron, al margen de la absolución en el proceso penal, de acuerdo con la apreciación y la valoración probatoria que se expuso en la etapa de juicio.
En efecto, para el análisis de los criterios de legalidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, cabe señalar que el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 -vigente para la época de los hechos- establecía que la imposición de la medida de aseguramiento era procedente cuando aparecían, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.
Los elementos con los que contaba la Fiscalía, tales como la denuncia del padre de una de las supuestas víctimas de los delitos, las declaraciones de varias personas que vincularon al señor Giraldo Gómez como posible coautor de los mismos y su indagatoria razonablemente permitían la imposición de la medida de aseguramiento, desde el punto de vista de los requisitos legales, pues, en criterio de la Sala, sí existían indicios que comprometían su participación como posible responsable del delito de estímulo a la prostitución de menores, al margen de que la valoración probatoria en la etapa de juicio, por revestir un mayor rigor, diera lugar a su absolución. Frente a los demás elementos, basta con señalar que la naturaleza del delito investigado justificaba la restricción de su libertad, porque la pena establecida para ese tipo de conductas permitía al fiscal actuar de la forma en que lo hizo33.
En ese contexto, la Sala considera que le asiste razón a la entidad demandada, en el sentido de que la imposición de la medida de aseguramiento fue legal, razonable, proporcional y necesaria, lo que descarta una falla en el servicio en el presente caso. Ahora, a pesar de que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad el juez administrativo debe analizar la legalidad, la razonabilidad, la proporcionalidad y la ponderación de la medida de aseguramiento, también estableció unos eventos en los cuales es factible el análisis de los asuntos desde la perspectiva de la responsabilidad 33 De acuerdo con lo previsto en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, la medida de aseguramiento procede, entre otros eventos, cuando la pena prevista para el delito excede los 4 años, como ocurre con el estímulo a la prostitución de menores (96 a 144 meses de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley 599 de 2000, aumentada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004).
Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 objetiva, en los casos en que la absolución del procesado obedezca (i) a la inexistencia del hecho o (ii) a que su conducta era objetivamente atípica, evento este último que, en principio, parecería aplicable a este caso concreto, dado que la absolución ocurrió como consecuencia de la atipicidad de la conducta.
Sin embargo, la absolución del señor Giraldo Gómez, si bien fue por atipicidad de la conducta, obedeció a haberse presentado un error de tipo vencible, lo que se enmarca, concretamente, en una atipicidad subjetiva, pues, en criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, “(…) el error vencible en conducta dolosa implica la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo, en la medida en que es un error que el autor había podido evitar si hubiese hecho el esfuerzo que le era exigible (…)”34 (negrillas y subrayas por fuera del texto original).
Dicho lo anterior, ha de señalarse que en el contexto de la absolución por atipicidad subjetiva no es posible predicar la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, porque, como ya se vio, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, consideró que aquel resultaba aplicable en los casos de atipicidad objetiva de la conducta, evento este que no fue el motivo del fallo absolutorio, pues, valga reiterar, que en el sub examine se configuró una atipicidad subjetiva.
En ese orden de ideas, como en el presente asunto no se configuró una falla en el servicio, en tanto la medida de aseguramiento que impuso la Fiscalía General de la Nación fue legal, razonable, proporcional y necesaria, y teniendo en cuenta que no resulta viable acudir a un régimen objetivo de responsabilidad, se advierte que la privación de la libertad que soportó Giraldo Gómez no fue injusta y, por tanto, el daño padecido por dicho señor no tuvo la connotación de antijurídico.
Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. 34 Así lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia: “Huelga concluir que el único error de tipo que lleva a declarar ausencia de responsabilidad es el invencible, porque rechaza el dolo, pues no depende de la culpa o negligencia el agente, mientras que el error vencible en conducta dolosa implica la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo, en la medida en que es un error que el autor había podido evitar si hubiese hecho el esfuerzo que le era exigible.
El error vencible en delito culposo, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, sí es punible. De manera que, al configurarse el primer evento, procede la preclusión por la causal 2a del artículo de la Ley 906 de 2004, de darse el segundo suceso, correspondería a la causal 4". Auto CSJ AP554-2019, Feb. 20 de 2019, Rad. 50077, reiterado en fallo del 29 de enero de 2020, AP242-2020, Radicado N° 55753, MP.
Jaime Humberto Moreno Acero. Radicación: 08001-23-31-000-2008-00822-01 (58.129) Actor: Josefa María Doria Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 4. Costas Como en esta instancia no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 de octubre de 2015, y, en su lugar, se dispone:
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF