11001031500020230470100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04701-00 Demandante: NORMA CONSTANZA LOSADA GAITA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio de fondo porque no se acreditó el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD – La discusión en torno al desconocimiento de los límites competenciales del juez de segundo grado o de la violación de la congruencia debe cuestionarse por vía del recurso extraordinario de revisión. La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Norma Constanza Losada Gaita contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 29 de agosto de 20231, la señora Norma Constanza Losada Gaita interpuso acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, con ocasión de la sentencia proferida el 15 de junio de 2023, que revocó el fallo del 24 de marzo de 2021, emitido por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda.

Formuló las siguientes pretensiones: TUTELAR MIS DERECHOS FUNDAMENTALES, dejando sin efecto la sentencia de segunda instancia proferida por el Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso 11001-33-35-027-2019-00237-01, ordenándole a su vez, que en consecuencia dicte una nueva sentencia que en derecho corresponda, respetando mis derechos fundamentales y el principio de oscilación previsto en la Ley Marco 923 de 2004. 1 Se advierte que, el 18 de septiembre de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04701-00 Demandante: Norma Constanza Losada Gaita Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 1.2. Hechos Del escrito de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: La señora Norma Constanza Losada Gaita prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 26 años, por lo que en abril de 2017 se le reconoció asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR.

Para los años 2018 y 2019, la actora advirtió que CASUR sólo aplicó los incrementos anuales a la asignación de retiro por los conceptos de salario básico y prima de retorno, y dejó congelados los demás emolumentos que se computaron en su prestación, tales como las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y el subsidio de alimentación. Por considerar que tiene derecho a que todos los factores se reajusten anualmente conforme al principio de oscilación, la señora Norma Constanza Losada Gaita instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, en primera instancia, fue conocida por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones en sentencia del 24 de marzo de 2021.

La decisión fue apelada por CASUR y del recurso conoció la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en sentencia del 15 de junio de 2023, revocó el fallo impugnado y, en su lugar, negó las pretensiones, por considerar que el Gobierno Nacional dicta un decreto de aumento para el personal activo de la Fuerza Pública y otro para los pensionados o con derecho a asignación de retiro, de manera que aplicar el principio de oscilación a todos los factores implicaría realizar un doble aumento. 1.3.

Argumentos de la tutela A juicio de la señora Norma Constanza Losada Gaita, la acción de tutela cumple con los requisitos generales exigidos para la procedencia contra providencia judicial, especialmente los de subsidiariedad y relevancia constitucional. Considera, además, que la autoridad judicial demandada incurrió en los siguientes defectos específicos: Defecto procedimental absoluto.

Se desconoció el principio de congruencia que hace parte de la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04701-00 Demandante: Norma Constanza Losada Gaita Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de primera instancia superior, dado que el objeto de debate era que anualmente CASUR no incrementaba todas las partidas computables en la asignación de retiro, conforme a la oscilación, pero el Tribunal accionado terminó pronunciándose sobre un punto totalmente diferente, como el doble aumento derivado de aplicar el principio de oscilación a todos los factores y la existencia de decretos específicos para aumentar las asignaciones de retiro, sin explicar siquiera sucintamente cuál era la relación de ese punto con el recurso de apelación. Defecto sustantivo.

Por falta de aplicación del principio de oscilación previsto en el artículo 34 de la Ley 2 de 1945, por cuanto concluyó que incrementar la asignación de retiro con fundamento en el mencionado principio implicaría realizar un doble aumento. Adicionalmente, indicó que el Tribunal demandado no precisó cuáles eran los decretos de aumento que anualmente expide el Gobierno Nacional para el personal retirado o pensionado, lo cual, en criterio de la accionante, evidencia que no existen.

Agregó que es totalmente falsa la afirmación hecha en la sentencia censurada, según la cual, si se aplica el principio de oscilación a todos los factores computables, el personal retirado percibiría una asignación superior a la del personal en actividad. Finalmente, refirió que con la decisión cuestionada la autoridad judicial accionada desconoció los derechos a la igualdad, el debido proceso y a la seguridad social, porque a partir del año 2020 decidió hacer los ajustes conforme al principio de oscilación, y como política de prevención del daño empezó a conciliar en la materia, pero en su caso se le ha privado de tal incremento. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 1º de septiembre de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como parte demandada, y, como tercero con interés, al director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, toda vez que la entidad que representa intervino como parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho con radicado 11001-33-35-027-2019- 00237- 01.

Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04701-00 Demandante: Norma Constanza Losada Gaita Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2.1. La jefe de la Oficina Jurídica de CASUR solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, toda vez que no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para cuestionar una providencia judicial.

Además, se observa que la accionante busca revivir la discusión en torno a los derechos que reclama, con desconocimiento de los principios de cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica. Adujo que la entidad carece de legitimación para atender las pretensiones de la tutela, dado que se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Que, en todo caso, no se vulneró garantía alguna a la demandante. 2.2. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció, pese a ser notificada debidamente. 2.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en esta oportunidad. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

Problema Jurídico Lo primero que la Sala deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Sólo en el evento de que se reúna esta exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y, por ende, vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.

Análisis de la Sala 2.1. Requisitos generales de procedencia La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Radicación: 11001-03-15-000-2023-04701-00 Demandante: Norma Constanza Losada Gaita Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 862 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que 2 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 3 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 4 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04701-00 Demandante: Norma Constanza Losada Gaita Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de primera instancia provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así5: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante, básicamente, apunta a que el Tribunal accionado desconoció el principio de congruencia, toda vez que los argumentos de la apelación incoada por CASUR se encaminaron a señalar que el a quo ordenó unas «partidas diferentes» a las previstas en el artículo 23 del Decreto 4433 para los miembros del Nivel Ejecutivo, materia que era ajena al debate planteado, y respecto de la cual terminó pronunciándose el ad quem en la providencia censurada, dejando de lado la aplicación del principio de oscilación que se deprecó. En ese orden de ideas, como el cuestionamiento que se le hace el Tribunal se refiere específicamente a la incongruencia de la providencia que dictó, para la Sala es claro que la parte demandante cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 2486 de la Ley 1437 de 2011, específicamente, bajo la causal de «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» (art. 250.5 ejusdem), que incluye el vicio bajo examen, según lo ha definido esta Corporación. En ese sentido, la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo señaló: 2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia. [L]a jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. 5 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. 6 «Artículo 248. Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04701-00 Demandante: Norma Constanza Losada Gaita Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi.

Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…)En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.7 La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda.

En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda.

Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA8 (se resalta). 7 Cita original del texto: «Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta.

Sentencia de 16 de agosto de 2002. Expediente: 760012324000199704345-01 (12668). Actor: Productora de Papeles Propal S.A. Demandado: Municipio de Yumbo – Valle del Cauca. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié». 8 Sentencia del 2 de febrero de 2016, expediente No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04701-00 Demandante: Norma Constanza Losada Gaita Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de primera instancia De otra parte, frente al recurso extraordinario de revisión, como mecanismo idóneo y eficaz, la Corte Constitucional, en sentencia SU-659 de 2015, señaló: La Sala Plena ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales; su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgadas al vulnerar la justicia material; así como eventos en los que nuevos hechos evidencian que una providencia se tomó a partir de evidencia ilegal. […] La Corte ha sostenido que para concluir que el mecanismo ordinario es idóneo y eficaz, el actor debe estar en la capacidad de encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente.

De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela. Tratándose del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción contenciosa administrativa, la Corte ha apuntado que cuando una decisión de un juez administrativo, potencialmente vulnera no solo el debido proceso, sino otros derechos, y estos tienen el carácter de fundamental, el recurso de revisión pierde eficacia e idoneidad.

Esto lo ha desarrollado a propósito del proceso de nulidad electoral. En él, un juez administrativo puede, eventualmente vulnerar el derecho al debido proceso. Hasta este momento, el recurso de revisión es procedente. Sin embargo, cuando implica, además la restricción del ejercicio de un derecho político (elegir y ser elegido a cargos públicos), u otros fundamentales, el recurso extraordinario pierde idoneidad.

Concluye que el recurso será eficaz cuando: i) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o ii) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (a) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho9.

Bajo ese entendimiento, no hay duda de que los reparos atribuidos a la supuesta falta de congruencia de la sentencia no pueden ser examinados por el juez constitucional y, en consecuencia, la tutela deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por la señora Norma Constanza Losada Gaita contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia. 9 Sala Plena de la Corte Constitucional, expediente T-3.795.843, M.P. Alberto Rojas Ríos.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.