Radicado: 11001-03-15-000-2022-01782-01 Demandante: Luis Alberto Arismendi Solano 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01782-01 Demandante: LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO Demandado: SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO Temas: Contra providencia judicial que declaró pérdida de investidura de concejales.

Inmediatez. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 9 de mayo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 17 de marzo de 2022, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, Luis Alberto Arismendi Solano pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a elegir y ser elegido, que estimó vulnerados por la sentencia del 24 de junio de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado.

En consecuencia, el demandante formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: amparar los derechos políticos, en particular el derecho a ser elegido y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a participar en el ejercicio del poder político; y, el derecho al debido proceso que me asisten, consagrados en los artículos 13, 29 y 40, de la Constitución, al haber sido decretada la pérdida de su investidura en calidad de Concejal del Distrito de Barrancabermeja.

SEGUNDA: Como medida definitiva, dejar sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, fechada el 24 de junio de 2021, proferida dentro del radicado 68001-23-33-0002019-00942-01, que confirmó la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, radicado 68001-2333-000-2019- 00942-00, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura como concejal del Distrito de Barrancabermeja de LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO.

TERCERO: Una vez suspendidos los efectos en los términos del artículo anterior, ordenar a la Sección Primera del Consejo de Estado que, dentro del término de 30 días siguientes a la notificación de la decisión, profiera una nueva sentencia que ampare los derechos fundamentales del actor, revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y mantenga vigente la investidura como concejal del Distrito de Barrancabermeja de LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01782-01 Demandante: Luis Alberto Arismendi Solano 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 25 de octubre de 2015, los señores Hober Torres Arrieta, Jorge Armando Carrero Pimentel y Luis Alberto Arismendi Solano fueron elegidos concejales del municipio de Barrancabermeja, para el periodo 2016-2019, y tomaron posesión del cargo el 2 de enero de 2016. 2.2.

Edwin Leandro Sánchez Castaño interpuso demanda de pérdida de investidura contra los señores Hober Torres Arrieta, Jorge Armando Carrero Pimentel y Luis Alberto Arismendi Solano, con fundamento en las causales previstas en los artículos 55 de la Ley 136 de 19941 y 48 de la Ley 617 de 20002. En síntesis, en la demanda de pérdida de investidura se alegó que los señores Torres Arrieta, Carrero Pimentel y Arismendi Solano autorizaron de manera indebida pagos a favor de funcionarios sindicalizados pertenecientes a la planta de personal del municipio de Barrancabermeja. 2.3.

Por sentencia del 18 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander decretó la pérdida de investidura de los concejales Hober Torres Arrieta, Jorge Armando Carrero Pimentel y Luis Alberto Arismendi Solano, por encontrar acreditada la indebida destinación de recursos públicos. 2.4. Hober Torres Arrieta, Jorge Armando Carrero Pimentel y Luis Alberto Arismendi Solano apelaron la sentencia del 18 de mayo de 2020, por lo siguiente: (i) que los reconocimientos previstos en las resoluciones 015, 033, 070, 083 y 089 de 2017 estuvieron debidamente justificados en el Acuerdo 069 de 2016;

(ii) que dichos reconocimiento también estuvieron sustentados en los convenios 151 de 1978 y 154 de 1981 de la OIT, debidamente ratificados por Colombia; (iii) que no se tuvo en cuenta si la actuación fue descuidada o negligente, y (iv) que las resoluciones 015, 033, 070, 083 y 089 de 2017 fueron dictadas previa asesoría de profesionales en derecho y así lo demuestra el testimonio rendido por el abogado Edinson Giovanny Camacho Caballero. 2.5.

Mediante sentencia del 24 de junio de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia, pues encontró demostrada la culpa grave de los señores Hober Torres Arrieta, Jorge Armando Carrero Pimentel y Luis Alberto Arismendi Solano en la indebida destinación de recursos públicos. 2.6. Por auto del 26 de agosto de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado, denegó las solicitudes de adición y aclaración propuestas por el señor Luis Alberto Arismendi Solano. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora adujo que la sentencia del 24 de junio de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, incurrió en los siguientes defectos: 3.2. Sustantivo, puesto que el proceso de pérdida de investidura se limitó a revisar la legalidad de las resoluciones 015, 033, 070, 083 y 089 de 2017 y omitió estudiar las 1 Por indebida destinación de dineros públicos. 2 Por indebida destinación de dineros públicos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01782-01 Demandante: Luis Alberto Arismendi Solano 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normas locales que autorizaron los reconocimientos por concepto de auxilios para lentes y montura y para gastos educativos. Que «se valoró la legalidad de las resoluciones de pago con base en normas impertinentes, inadecuadas e inaplicables al caso». 3.2.1.

Que la autoridad judicial demandada no hizo el cotejo frente a las disposiciones del Acuerdo Colectivo de Trabajo, la Resolución 069 de 2016, el Decreto 160 de 2014 y el Convenio 151 de la OIT. 3.2.2. Que lo cierto es que los procesos de pérdida de investidura deben dirigirse a estudiar el comportamiento del funcionario y no a examinar la legalidad de actos administrativos.

Que, en últimas, la actuación de los concejales estuvo ajustada a lo previsto en el Acuerdo 069 de 2016 y este goza de presunción de legalidad y es obligatorio. Que cualquier inconformidad frente a dicho acuerdo debía tramitarse mediante el medio de control de nulidad. 3.2.3. Que «para reprochar que el pago se hiciera directamente invocó la prohibición que para esto consagra el artículo 19 de la ley 1815 de 2016, “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2017”, que además de ser inadecuada para resolver este caso por las razones antes expuestas, se refiere exclusivamente a los programas de capacitación, de los que no hacen parte los auxilios educativos […] de manera arbitraria, en unos coteja los Auxilios controvertidos contra normas de sistema de capacitación, en otros, con los del programa de incentivos, omitiendo cotejarlas con regulaciones de los programas de Bienestar Social que es donde encajan». 3.2.4.

Que fueron indebidamente aplicados los artículos 1° del Decreto 894 de 2017 y 30 del Decreto 1567 de 1998. Que la primera norma en comento regula el sistema de capacitación y no resulta aplicable a los Auxilios Educativos de los Empleados Sindicalizados del Concejo de Barrancabermeja y mucho menos para los Auxilios de Lentes y Monturas.

Que la segunda norma sí autoriza el reconocimiento de programas de capacitación para todos los empleados de la entidad y sus familias. 3.2.5. Que los beneficios reconocidos no desconocen el artículo 355 de la Constitución Política, habida cuenta de que fueron debidamente justificados en el Acuerdo 69 de 2016 y contribuyen al desarrollo de la administración y de la clase trabajadora. 3.3.

Violación directa del principio constitucional de favorabilidad, por cuanto la autoridad judicial demandada sustentó la sanción en una norma presupuestal que no estaba vigente, esto es, la Ley 1815 de 2016. Que, de conformidad con el Decreto 111 de 2011, las normas presupuestales solo tienen vigencia para el periodo que regulan. 3.4.

Indebida aplicación del precedente judicial, puesto que la Sección Primera del Consejo de Estado citó providencias referidas al reconocimiento de un bono navideño y en este caso se trató de incentivos educativos y para lentes y monturas. Que «el test de sujeción del Bono Navideño al Sistema Nacional de Estímulos resulta muy diferente al que corresponde a los Auxilios Educativos y de Lentes y Monturas, como quiera que el primero trata de encajarse en los planes de incentivos pecuniarios de los programas de incentivos, mientras los segundos hacen parte de los programas de bienestar social, que tienen requisitos, condiciones y beneficiarios diferentes».

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01782-01 Demandante: Luis Alberto Arismendi Solano 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.5. Que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad. Que el asunto tiene relevancia constitucional, por cuanto están comprometidos derechos fundamentales.

Que fueron agotados los recursos disponibles en el proceso de pérdida de investidura. Que la tutela fue interpuesta en un término razonable, puesto que la decisión atacada quedó ejecutoriada el 14 de septiembre de 2021. 4. Intervenciones 4.1. La Sección Primera del Consejo de Estado adujo que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia que decidió las solicitudes de adición y aclaración fue notificada el 7 de septiembre de 2021 y la demanda de tutela fue presentada el 18 de marzo de 2022.

Que la parte actora dejó transcurrir más de 6 meses para ejercer la acción de tutela. 4.1.1. Que la tutela tampoco cumple el requisito de relevancia constitucional, habida cuenta de la parte actora desconoce una decisión debidamente justificada y simplemente pretende una instancia adicional. 4.1.2. Que se evidenció que el concejal Luis Alberto Arismendi Solano no fue diligente en el manejo de recursos públicos y los destinó de manera indebida.

Que también quedó evidenciada la culpa grave, pues faltó cuidado en el manejo de los recursos del municipio de Barrancabermeja. 4.2. El Concejo Municipal de Barrancabermeja manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva y que, en todo caso, la tutela no cumple los requisitos generales de procedibilidad. 4.3. Hober Torres Arrieta, Jorge Armando Carrero Pimentel y Edwin Leandro Sánchez Castaño no intervinieron, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela3. 5.

Sentencia impugnada 5.1. Mediante sentencia del 9 de mayo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, declaró improcedente la tutela, pues no encontró cumplido el requisito de inmediatez. Que la tutela fue presentada el 18 de marzo de 2022 y la providencia que decidió las solicitudes de adición y aclaración fue notificada mediante estado del 9 de septiembre de 2021, «lo que significa que, (…) iii) la parte accionante acudió al juez constitucional después de haber transcurrido más de seis (6) meses de encontrarse ejecutoriada (14 de septiembre de 2021) la decisión de segunda instancia proferida». 5.2.

Explicó que la parte actora no dio cuenta de alguna circunstancia que justificara la demora en interponer la demanda de tutela. 3 Ver índices 7 y 10 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01782-01 Demandante: Luis Alberto Arismendi Solano 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia del 9 de mayo de 2022 y, en ese sentido, adujo que la tutela cumple el requisito de inmediatez. Que el daño derivado de la declaratoria de pérdida de investidura es permanente, habida cuenta de que impide de manera absoluta el ejercicio a ser elegido. Que «la sanción de pérdida de investidura resulta perenne y, por tanto, la providencia judicial que la decretó incurriendo en los defectos suficientemente explicados en el escrito de tutela que presenté, materializa la vulneración continua y permanente de mis derechos políticos». 6.2.

Manifestó que para la contabilización del término de inmediatez debe tenerse en cuenta si la vulneración de los derechos fundamentales resulta continuada. 6.3. Dijo que la Corte Constitucional ha indicado que la inmediatez no puede asimilarse a un término de caducidad. Que, no obstante, el a quo contó la inmediatez bajo los criterios fijados para la caducidad. 6.4.

Adujo que, en definitiva, «es desproporcionado que el juez de tutela de primera instancia haya considerado que 6 meses y 4 días es un término irrazonable para la interposición de la acción de la tutela, porque i) el conteo del tiempo no puede hacerse como se realiza para el cómputo de la caducidad, ii) la vulneración de mis derechos fundamentales se prolonga en el tiempo y iii) 4 días no marcan una diferencia significativa frente a la envergadura de la afectación a mis derechos».

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01782-01 Demandante: Luis Alberto Arismendi Solano 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6. 2.

Planteamiento y respuesta al problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala debe decidir si el a quo acertó al declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no estar cumplido el requisito de inmediatez. 2.2. La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 2.2.1.

La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 2.2.2.

Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda7, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 2.2.3.

Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»8. 2.3.

En el caso concreto, la Sala considera que la tutela no cumple el requisito de inmediatez. Veamos. 6 SU-573 de 2017. 7 Sentencia T- 123 de 2007. 8 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01782-01 Demandante: Luis Alberto Arismendi Solano 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.1.

En los términos del artículo 302 del Código General del Proceso, las providencias objeto de solicitudes de aclaración o complementación quedan ejecutoriadas una vez es resuelta dicha solicitud. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021), «la notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación». 2.3.2.

De acuerdo con la información obrante en el sistema Samai (expediente 68001233300020190094201), la providencia que decidió las solicitudes de adición y aclaración de la sentencia objeto de tutela fue notificada mediante mensaje de datos enviado el 7 de septiembre de 2021, así: 2.3.3. Por consiguiente, en aplicación de las reglas previstas en los artículos 302 del Código General del Proceso y 205 de la Ley 1437 de 2011, el término de inmediatez debe contarse desde el 9 de septiembre de 2021, esto es, a partir del segundo día hábil siguiente al envío del mensaje de datos que notifica la providencia que decidió las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el señor Luis Alberto Arismendi Solano. 2.3.4.

Siendo así, a juicio de la Sala, no existe duda de que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, habida cuenta de que la parte actora interpuso la demanda de tutela el 17 de marzo de 2022, esto es, 6 meses y 7 días después de la notificación de la providencia que decidió las solicitudes de adición y aclaración de la sentencia del 21 de junio de 2021.

En definitiva, queda claro que la parte actora dejó fenecer el término Radicado: 11001-03-15-000-2022-01782-01 Demandante: Luis Alberto Arismendi Solano 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 6 meses previsto por la Sala Plena del Consejo de Estado. Para hacer mayor claridad sobre la fecha de radicación de la demanda de tutela y ante las diferencias advertidas con el análisis efectuado por el a quo, la Sala se permite poner de presente el pantallazo correspondiente al respectivo correo electrónico de radicación: 2.4.

La Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. 2.4.1.

Sin embargo, en este caso no se advierte alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. Si la parte actora estimaba que la providencia cuestionada vulneraba derechos fundamentales, lo propio era que presentara la acción de tutela tan pronto ocurrió la respectiva notificación. 2.4.2. La Sala tampoco estima que existe un daño con la naturaleza de continuado, pues, como se vio, la sanción de pérdida de investidura se concretó con la notificación Radicado: 11001-03-15-000-2022-01782-01 Demandante: Luis Alberto Arismendi Solano 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la providencia del 26 de agosto de 2021 y, desde esa notificación (9 de septiembre de 2021), la parte actora quedó habilitada para ejercer la acción de tutela.

Si el daño era grave, lo procedente era que el demandante acudiera prontamente al juez de tutela. Debe decirse que el daño continuado no se predica de la prolongación en el tiempo de los efectos de una decisión, como lo es la inhabilidad derivada de la sentencia que decretó la pérdida de investidura del señor Arismendi Solano. 2.5. Lo anterior es suficiente para confirmar la sentencia impugnada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO