CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000-23-42-000-2015-00947-01 Interno: 1500-2018 Demandante: Luis Francisco Contreras Vera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: CORRECCIÓN HOJA DE SERVICIOS POR HOMOLOGACIÓN DE MÚSICO A MILITAR.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones[1] El señor Luis Francisco Contreras Vera, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del oficio 20125621343951: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU de 26 de diciembre de 2012, proferido por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional (e), que le negó la modificación de la hoja de servicios.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (i) que elabore una nueva hoja de servicios militares en el grado de Sargente Primero, o al grado que corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, incluyendo tiempos dobles y el tiempo de servicio como soldado, para un total de 20 años, 8 meses y 11 días;
(ii) indexar “una vez reconocida la nueva hoja de servicios, las prestaciones sociales (…) con los mayores porcentajes legales y en la forma permanente, a partir de (…) su vinculación en el Ejercito Nacional”; (iii) actualizar las sumas de conformidad con el IPC; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 189, y 192 del CPACA; y (v) se condene en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.
Los hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor Luis Francisco Contreras Vera prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, como miembro de la Banda de Músicos del Ejército Nacional por más de 20 años en la ciudad de Bogotá. El demandante el 3 de septiembre de 2019, presentó derecho de petición ante el Ejército Nacional a fin de que se le expidiera la hoja de servicios, “en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles”; por haber laborado por más de 20 años.
Por Resolución 010563 de 30 de abril de 2008, la entidad enjuiciada le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación con fundamento en el expediente MDN 907 de 2008, a partir del 1 de diciembre de 2007. Mediante Resolución 1528 de 23 de octubre de 2009, expedida por el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, “por la cual se aprueba la hoja de servicios de un personal retirado de la Fuerza”, resolvió: “Artículo 1°.
De acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, aprobar la hoja de servicios de un personal retirado de la Fuerza, asimilándolo a grado de Sargento Segundo, única y exclusivamente para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.”. La entidad demandada elabora la hoja de servicios 120 de 22 de octubre de 2009, computándole un tiempo de servicios de 20 años, 8 meses y 11 días con iniciación de labores desde el (1/10/1987 hasta el 1/12/2007).
Acto administrativo que fue revocado, y profieren la hoja de servicios 155 de 22 de noviembre de 2010. El actor el 26 de noviembre de 2012, elevó derecho de petición con el fin de que se corrigiera, actualizara, modificara y/o complementara la hoja de servicios 155 de 22 de noviembre de 2010, por medio del cual se expidió la hoja de servicios en el grado de Sargento Segundo. Por oficio 20125621343951: MDN-CGFM-CE- JEDEH-DIPER-SJU de 26 de diciembre de 2012, la accionada manifestó que: “la hoja de servicios constituye una actuación de trámite certificante que es indispensable para el posterior pronunciamiento administrativo sobre la ASIGNACIÓN DE RETIRO de los militares que compete a la CAJA DE RETIRO DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES”.
Indicó que, la entidad demandada elaboró de forma errónea la hoja de servicios 155 de 22 de noviembre de 2010, pues solo le computó desde el (16/09/1988 hasta el 31/12/2004), para un total de 16 años, 6 meses, y 5 días, “situación contraria a lo dispuesto en la Resolución de pensión 1666 de 2009”. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la constitución políticas los artículos: 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 42, 48, y 53; así como los artículos 1 de la Ley 103 de 1912;
Ley 923 de 2004; Decreto 4433 de 2004: 234, 235 del Decreto 1211 de 1990; 1, 2, 5, 14 y 235 del Decreto Ley 089 de 1984; 17, 24, 33, 34, 44 de la Ley 149 de 1896; 175, 235 del Decreto Ley 1211 de 1990; 34, 56, 58 de la Ley 2 de 1945; 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Al explicar el concepto de violación señaló que, el artículo 1 de la Constitución Política establece que Colombia es un estado democrático que se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran.
Así también, el canon 20 consagra como fin del Estado; entre otros, garantizar los deberes y derechos establecidos en esa Ley Superior, que “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado”. Por consiguiente, refirió que el acto administrativo “si bien indica que no hay lugar a reconocer ajuste de la asignación de retiro por el concepto de la asignación de retiro;
(…) dado que, el Decreto 28 de 1998 establece que la bonificación de tendrá incluida dentro de las asignaciones mensuales (…) dicha suma debe ser aplicada en las asignaciones de retiro como lo ordena la Ley 4 del mismo año”. 2. Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional[2], se opuso a las pretensiones al considerar que: No es posible que se le reconozca más allá del 31 de diciembre de 2004 la asimilación por haber pertenecido a las bandas de músicos del Ejército Nacional; ello por cuanto, la Ley 928 de 2004 derogó la vigencia de la Ley 103 de 1912, dejando sin vida jurídica alguna el reconocimiento de tiempo más allá del 31 de Diciembre de 2004.
Refirió que “cuando se reclama la elaboración de la hoja de servicio por el músico militar con miras a obtener la determinación de grado militar que le corresponda, (que en el caso es el grado de cabo segundo), en virtud de la asimilación militar y la inclusión de los tiempos dobles pertinentes, que con ello buscará posteriormente el reconocimiento de la asignación de retiro que le pueda corresponder conforme al régimen pertinente con los demás efectos derivados”.
Por consiguiente, indicó que dentro de las pretensiones de la demanda se solicita que el grado otorgado al personal civil, (miembros de las bandas de música); se asimile al de Sargento Segundo para efectos de la elaboración de la hoja de servicios, bajo el argumento de que la norma que viene aplicando en la actualidad para dicha asimilación (Decreto 1025 de 192) trata de los miembros de las Bandas de Guerra para los acules se autoriza su asimilación hasta el grado de Sargento Segundo; disposición que según se aprecia no es aplicable; dado que, la Ley 103 de 1912 se refiere es a los Miembros de las Bandas de Música del Ejército. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia de 30 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda[3]. Indicó que en el sub examine el actor ingresó al Ejército Nacional el 1 de octubre de 1987 y fue retirado el 1 de diciembre de 2007, fecha está a partir de la cual se le reconoció la pensión de jubilación por Resolución 01053 de 30 de abril de 2008 como personal civil.
Sumado a que, el cargo que desempeñó fue el de músico, y la última unidad donde prestó servicios fue en el “Batallón de Infantería No. 13 GR.”; es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 2004; y en tal sentido, no se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, de conformidad con la Ley 103 de 1912, en razón a que dicha ley no se encontraba vigente al momento en que el actor adquirió el derecho pensional.
Precisó que la derogatoria de la Ley 103 de 1912 empezó a regir a partir del 30 de diciembre de 2004, y el derecho del demandante a la asimilación de servicios prestados como personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares, se consolidó en vigencia de la Ley 928 de 2004. 4. Recurso de apelación La parte demandante, por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior, bajo los siguientes argumentos[4]: Alegó que el a quo desconoció los derechos adquiridos del demandante, pues la hoja de servicios que le asimiló a militar debería incluir todo el tiempo de servicios que prestó como músico hasta su retiro.
Excluye los principios y fundamentos rectores y universales de los trabajadores; dado que, la ley y la jurisprudencia establecen que los derechos adquiridos priman sobre cualquier situación fáctica y jurídica; pues el actor cuando ingresó a la banda de músicos del Ejército Nacional estaba vigente la ley 103 de 1912, y “con la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, esta fue posterior y rige a partir de su publicación y en ningún momento tiene efectos retroactivos”. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante, insistió en lo expuesto en la demanda y en el recurso vertical[5]. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia es el de definir si el señor Luis Francisco Contreras Vera tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional corrija la hoja de servicios, conforme a los servicios que prestó como músico en la Banca de Músicos del Ejército Nacional, en atención a lo normado en la Ley 103 de 1912. 2.3.
Hechos probados Resolución 01053 de 30 de abril de 2008[8], expedida por el Director de Veteranos y Bienestar Social y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional - Secretaría General, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación, con fundamento en el Expediente MDN 907 de 2008”.
Derecho de petición de 3 de septiembre de 2009[9], a través del cual el actor pidió a la entidad acusada le expida la hoja de servicios incluyendo los tiempos dobles. Hoja de servicios 120 de 22 de octubre de 2009[10], que evidencia que el señor Luis Francisco Contreras Vera, prestó sus servicios en el grado de Sargento Segundo como músico desde el (1 de octubre de 1987 hasta el 1 de diciembre de 2007), para un total de 20 años, 2 meses y 11 días.
Se retiró del servicio el 1 de diciembre de 2007. Resolución 1528 de 23 de octubre de 2009[11], expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, “por la cual se aprueba la hoja de servicios de un personal retirado de la Fuerza”. Hoja de servicios 155 de 22 de noviembre de 2010[12], donde consta que el señor Luis Francisco Contreras Vera, prestó sus servicios en el grado de Sargento Segundo - músico desde el (1 de octubre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2004), para un total de 17 años, 8 meses y 15 días.
Resolución 1864 de 30 de noviembre de 2010[13], proferida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, “por la cual se aprueba el complemento a la hoja de servicios de un personal retirado de la Fuerza”., en el resuelve: “artículo 1 Aprobar el complemento de la Hoja de Servicios No. 120 del 22 de octubre de 2009 con la No. 155 de fecha 22 de noviembre de 2010, del Señor Sargento Segundo CONTRERAS VERA LUIS FRANCISCO ”.
Derecho de petición de 26 de noviembre de 2012[14], donde el señor Contreras Vera solicita la corrección y/o modificación de la hoja de servicios 155 de 22 de noviembre de 2010. Oficio radicado 20125621343951: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de 26 de diciembre de 2012[15], proferido por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional (E), que negó la solicitud de corregir, actualizar, modificar o complementar la hoja de servicios 155 de 22 de noviembre de 2010. 2.4.
Análisis de la Sala Procede la Sala a analizar si el señor Luis Francisco Contreras Vera por haber prestado sus servicios como músico en las bandas de guerra del Ejército Nacional, tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le asimile su cargo a militar de conformidad con lo establecido en la Ley 103 de 1912; y en consecuencia, se le reliquide la pensión de jubilación con el régimen prestacional militar en la proporción que corresponda a un Sargento Primero o al grado que corresponda al tiempo de servicio prestado.
Procede entonces, la Sala a analizar el régimen prestacional de los músicos de las bandas de música de las Fuerzas Militares: El artículo 1 de la Ley 149 de 1896, definió las recompensas militares, como “las cantidades de dinero que se conceden por una sola vez a los miembros del Ejército y de la Armada de la República, como premio de actos ejecutados en servicio de la patria; y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido.” Por su parte, el Congreso de Colombia, mediante la expedición de la Ley 103 de 1912[16] previó: “(…) Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana (…)” (Subraya la Sala).
Luego, a través de la Ley 102 del 23 de noviembre de 1927, por el cual se reguló el “aumento y reconocimiento de pensiones” y respecto a los miembros de las bandas de música del Ejército, dispuso: “Artículo 13. A los antiguos miembros de las bandas de música del Ejercito de la República, que pasaron a depender del Ministerio de Instrucción Pública, en obedecimiento al Decreto número 203 de 28 de febrero de 1913, se les computara por la entidad oficial encargada por la Ley para decidir sobre pensiones y recompensas, el tiempo de servicio que comprobaren haber prestado en la banda bajo la dependencia del Ministerio de Instrucción Pública, y se les sumara ese tiempo de servicio al que antes hubieren prestado como miembros de las bandas de música del Ejército.” Posteriormente, se expidió la Ley 107 del 21 de noviembre de 1928, por la cual “se aclaran las disposiciones vigentes sobre pensiones militares y se fijan unas asignaciones”, y en el artículo 2, se estableció: “Las pensiones o recompensas a que tuvieren derecho los antiguos miembros de las Bandas de Música del Ejercito de la República, según los artículo 1º de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927, se decretaran por la entidad encargada, de acuerdo con la cuantía que corresponda al mayor grado de asimilación militar reconocida en la respectiva hoja de servicios expedida por el Ministerio de Guerra, y serán pagadas por el Tesoro Nacional.” Y el artículo 7 de la Ley 45 de 1931[17], determinó que: “Las pensiones y recompensas a que tengan derecho los antiguos miembros de las bandas de música del Ejercito de la República, según los artículos 1º de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927, no podrán exceder en ningún caso de la mitad del sueldo que devengaba el favorecido al tiempo de separarse del empleo.
Queda reformado en estos términos el artículo 2º de la Ley 107 de 1928.” Los anteriores preceptos normativos habilitan la posibilidad para que los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional sean asimilados como militares para los efectos prestacionales de la Ley 149 de 1896[18], a que tienen derecho estos servidores, en virtud de ello, el legislador permitió computarles el tiempo que hubieran servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos, después del 7 de agosto de 1886.
Al respecto, el Consejo de Estado ha estableció que “(…) la llamada militarización o asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército para los efectos legales de la Ley 149 de 1896, tiene relevancia exclusivamente en el reconocimiento de prestaciones sociales porque la Ley 103 de 1912 así lo dispuso (…).”[19] Y en relación con la asimilación militar de los miembros de las Bandas de Música, mediante sentencia del 24 de agosto de 2006, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, dentro del expediente con radicación No. 11001-03-25-000-2001-00273-01(3896-01), sostuvo: “(…) La demandante impetró la elaboración de la hoja de servicios con fundamento en los artículos 1º de la ley 103 de 1912, 23 de la Carta Política y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo.
(…) En este punto no existe en la actualidad ninguna controversia porque la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.
En efecto, esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, dijo: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo dijo: Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”.
“5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares.
Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. (…) Con el extracto de hoja de vida quedó demostrado que el señor RAMON VILLAMIZAR ORDUZ prestó sus servicios como músico (folio 53) y por ello se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, según lo define la ley y lo sostiene la jurisprudencia. (…).” (Subrayas del texto).
Conforme con lo anterior, a los miembros de la banda de música de las Fuerzas Militares le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 103 de 1912, así se vinculen y presten sus servicios como civiles, se reputan militares para el reconocimiento de sus prestaciones sociales. En virtud de lo anterior, el tiempo prestado a dichas bandas, debe ser computado para efectos prestacionales como militar, y le corresponde al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios.
Sin embargo, es de competencia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares definir el reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro de dichos servidores, conforme al tiempo prestado. Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 928 de 2004, que derogó expresamente la Ley 103 de 1912, en los siguientes términos: “Artículo 1°.
Artículo 1°. Objetivo. Derogase la Ley 103 de 1912, “por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y las Leyes 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación”.
La anterior norma comenzó a regir a partir de la fecha de su promulgación[20]; es decir, el 30 de diciembre de 2004, por lo que es procedente concluir, que, para efectos de la asimilación del personal de la banda de música del Ejército Nacional, únicamente se podían contabilizar los tiempos de servicio hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 928 de 2004, en cuanto dicho precepto normativo, derogó el beneficio de asimilación mencionado.
Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha reconocido el beneficio a la asimilación del personal de la banda de música del Ejército Nacional, cuando el peticionario ha adquirido los derechos pensionales en vigencia de la Ley 103 de 1912; esto es, cuando el retiro del servicio se produjo antes del 30 de diciembre de 2004, momento para el cual empezó a regir la derogatoria establecida en la Ley 923 de 2004. 2.5.
Del caso concreto Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a analizar si el señor Contreras Vera en su condición de miembro de la banda de música del Ejército Nacional, tiene derecho a que se le asimile a militar en los términos de la Ley 103 de 1912; y si como consecuencia de ello, se hace acreedor a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad al tiempo de servicio prestado.
Del material probatorio allegado al expediente se advirtió que mediante Hoja de Servicio 120 de 3 de 22 de octubre de 2009, el Ejército Nacional estableció que el demandante acumuló un total de servicios de 20 años, 8 mes y 11 días. De la misma forma, se encontró probado que se retiró del servicio por tener derecho a la pensión el 1 de diciembre de 2007[21], ante lo cual el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 01053 de 30 de abril de 2008, teniendo en cuenta el tiempo de servicio registrado en la Hoja de Servicio No. 3 – 00013352788 de 8 de noviembre de 2007.
Mediante solicitud presentada por el demandante, la Dirección de Personal del Ejército Nacional expidió la Hoja de Servicios 155 de 22 de noviembre de 2010, a través de la cual se complementó la original para asimilación al grado de Sargento Segundo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912. El Ejército Nacional a través de la Resolución 1864 de 30 de noviembre de 2010, aprobó la mencionada hoja de servicio del demandante, y le disminuyó el tiempo de asimilación hasta el 31 de diciembre de 2004, por un tiempo total de 17 años, 8 meses y 15 días, para efectos prestacionales.
El demandante mediante derecho de petición solicitó ante la entidad demandada la corrección, actualización, modificación o complementación de la hoja de servicios 155 de 22 de noviembre de 2010, que lo asimiló al grado de Sargento Segundo, por haber sido miembro de las bandas musicales. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional mediante Oficio 20125621343951: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de 26 de diciembre de 2012, da respuesta negativa al derecho de petición elevado por el demandante, en relación con la corrección al complemento de la Hoja de Servicios 155 de 22 de noviembre de 2010, que lo asimiló al grado de Sargento Segundo, en los siguientes términos: “(…) Respecto de sus pretensiones 1, 2 y 3, de conformidad a lo preceptuado en la Ley 103 de 1912 se tiene que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan o se asimilan a Militares (Sargento Segundo) para los efectos de la citada Ley y que tendrá repercusión en la prestación periódica a que puedan tener derecho, es de anotar que la mencionada Ley fue derogada por el artículo 1° de la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004.
Por tanto, la homologación surte efectos jurídicos tan solo hasta el 31 de Diciembre de 2004. (…) Cuando se reclama la ELABORACIÓN DE LA HOJA DE SERVICIOS por el músico con miras a obtener la determinación del GRADO MILITAR que le corresponda en virtud de la ASIMILACIÓN MILITAR y la inclusión de los tiempos el RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO que le pueda corresponder conforme al régimen pertinente con los demás efectos derivados.
Por lo anterior, se está frente a una situación excepcional, porque en principio los músicos no son Militares y no han ingresado ni permanecido en la Entidad en esa calidad, ni han estado bajo el régimen Militar, ni cumplen con las exigencias del artículo 51 del Decreto Ley 1790 de 2000. (…). En tales circunstancias el Personal Civil – músicos, no cumplen con ninguna de las exigencias indicadas en los mandatos Legales a que se ha hecho referencia y nunca fueron dados de alta como Suboficiales y, por ende, nunca pertenecieron al Cuerpo Administrativo de la Fuerza.
Por tal circunstancia al Personal Civil, entiéndase músicos, que sirvan o hayan servido a la Fuerza, se les reconoce el primer grado de jerarquía de la calidad Militar – Sargento Segundo – para los efectos de la Ley 103 de 1912, sin ninguna otra exigencia, dando cumplimiento de esta forma al requerimiento Legal. (…)”. Puestas así las cosas, se advierte que al señor Luis Francisco Contreras Vera con ocasión a la expedición de la Hoja de Servicios 155 de 22 de noviembre de 2010, el Ejército Nacional complementó la original (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912), a efectos de asimilarlo al grado de Sargento Segundo hasta el 31 de diciembre de 2004 (fecha que entró en vigor la Ley 928 de 2004, que derogó la referida ficción legal); y en ella, se estableció como tiempos de servicios 17 años, 8 meses y 15 días, los cuales se encuentran consignados en la referida hoja de servicio, sin que sea viable tomar tiempos más allá de la mencionada fecha.
Ahora bien, en relación con los derechos adquiridos presuntamente vulnerados con la expedición del acto administrativo demandado, el artículo 58 de la Constitución Política, dispone: “Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social (…).” La Corte Constitucional mediante la sentencia C – 314 de 2004, definió los derechos adquiridos como “(…) aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.
Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas (…).” Así las cosas, los derechos adquiridos se originan bajo el amparo de una ley que la regula; es decir, cuando se verifica el cumplimiento de los supuestos normativos e ingresen definitivamente al patrimonio del titular; esto es, cuando la persona tenga un justo título.
Conforme a lo anterior, para la Sala con la expedición del acto administrativo demandado, no se le vulneraron derechos adquiridos al demandante en cuanto las prerrogativas consagradas en la Ley 103 de 1912 para los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, (con el objeto de asimilarlos a militares); dado que, la misma estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual entró en vigor la Ley 928 de 2004, que derogó los beneficios allí consagrados.
De manera que, al no cumplir con los supuestos normativos que le crean el derecho - previo a su derogatoria -, y teniendo en cuenta que estuvo vinculado hasta el 1 de diciembre de 2007, (cuando fue retirado del servicio por tener derecho a la pensión de jubilación), no es beneficiario de la ficción legal referida (asimilación) con posterioridad al 30 de diciembre de 2004; por lo que, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda; y siendo ello así, se confirmará la sentencia apelada.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.
III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirma la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Luis Francisco Contreras Vera contra Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) En comisión de servicios ----------------------- [1] Folio 31 a 44 [2] Folio 95 a 106 [3] Folio 156 a 162 [4] Folio 188 a 198 [5] Folio 215 y 216 [6] Folio 227 [7] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión. [8] Folio 6 y 7 [9] Folio 15 y 16 [10] Folio 14 [11] Folio 11 [12] Folio 12 [13] Folio 13 [14] Folio 8 a 10 [15] Folio 2 a 5 [16] “Que aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas”. [17] Por la cual se adiciona la Ley 130 de 1913 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones. [18] Esta ley trata: «Sobre recompensas militares» [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 30 de marzo de 2006.
Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Expediente: 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04). [20] DIARIO OFICIAL. AÑO CXL. N. 45777. 30, DICIEMBRE, 2004. PÁG. 83. [21] Folio 14