Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-01735-00 Accionante: Nury Esperanza Cervera Camargo Accionados: Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de vacaciones y expedición de CDP[1] para cubrir un reemplazo.

Subtema 1: Naturaleza de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente el amparo. La Sala decide la acción de tutela[2] presentada por Nury Esperanza Cervera Camargo, a nombre propio, en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela La accionante interpuso tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al descanso, a la igualdad, al trabajo en condiciones de dignidad humana y a la salud física y mental, que consideró vulnerados por la negativa de los accionados relacionada con la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir el costo de un empleado que la reemplace mientras goza de sus vacaciones, lo cual hizo nugatorio su derecho al descanso. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Nury Esperanza Cervera Camargo se desempeña como asistente jurídica del Juzgado 20 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, por lo que pertenece al régimen individual de vacaciones de la rama judicial. 1.2.2.- La accionante solicitó a la titular del despacho donde labora que le concediera los dos periodos[3] de vacaciones que tiene pendientes por disfrutar, petición que le fue despachada de forma negativa, mediante resolución[4] 004 del 31 de enero del corriente, bajo el argumento de que la coordinación de talento humano de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Bogotá –Cundinamarca, en oficio DESAJBOTHO22-62 del 21 de enero de 2022[5], negó la expedición del CDP rogado para cubrir su reemplazo. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela Nury Esperanza Cervera Camargo consideró vulnerados sus derechos fundamentales, y adujo que: “2.- Es materialmente imposible que solo una persona atienda los asuntos, de manera adecuada y eficaz, en periodos tan largos, pues se recalca que a falta del Asistente Jurídico, quien asume la carga laboral es la Oficial Mayor, entiéndase los trámites de acciones constitucionales (tutelas, habeas corpus e incidentes de desacato), penas cumplidas, libertades condicionales, prisión domiciliaria, redenciones, la estadística que tanto exigen, derechos de petición, requerimientos que en su mayoría son de personas privadas de la libertad, en donde, y por qué no menos decirlo, de quien debe asumir la carga, creando estrés y desgaste físico y mental(…)”[6].

(Negritas del texto). 1.4.- Pretensiones de la acción La interesada pidió que se ordenara a los accionados expedir el CDP para el pago de su remplazo[7]. 1.5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 1.5.1.- Mediante auto del 22 de marzo de 2022[8] el ponente admitió la acción de tutela y ordenó la notificación[9]. 1.5.2.- Los accionados guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Nury Esperanza Cervera Camargo, a nombre propio, en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala decidir si se vulneraron los derechos fundamentales de la actora con (i) la resolución No. 004 del año en curso, por medio de la cual la juez 20 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá negó sus vacaciones; y (ii) el oficio DESAJBOTHO22-62 expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, en el que esta se abstuvo de emitir un CDP para cubrir el costo de un reemplazo durante el descanso de la interesada. 2.2.- Para el efecto, en primer lugar, se estudiará la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y si ese requisito se encuentra superado en el presente caso.

En caso afirmativo, se analizará si se vieron vulnerados los derechos fundamentales de la accionante. 3.- Procedencia del amparo en el caso concreto 3.1.- La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Este requisito, en principio, impide que se acuda a la solicitud de amparo en el caso de reproches contra actos administrativos o para generar erogaciones económicas, toda vez que ese tipo de pretensiones tienen la posibilidad de ser discutidas ante la jurisdicción de lo contencioso.

Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz[10] el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión[11]; así también cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable[12], caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. 3.2.- En el sub examine está demostrado que la titular del Juzgado 20 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que se expidiera un CDP para garantizar el costo del reemplazo de la accionante durante su descanso.

De su lado, la Dirección Ejecutiva Seccional requerida expidió el Oficio DESAJBOTHO22-62 del 21 de enero de 2022, con el cual negó la apropiación presupuestal para el nombramiento de un reemplazo. En punto de lo último, la entidad le informó a la titular del Juzgado 20 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá que no era posible emitir tal CDP porque: “En cuanto al trámite por medio del cual solicita la expedición de un Certificado de Disponibilidad Presupuestal para reemplazo de vacaciones y de acuerdo con la Circular PSAC05-89, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, que indica que para Despachos judiciales de más de 3 servidores, incluido el juez, no se expide disponibilidad presupuestal y la Circular PSAC11-44 que en su numeral 1 señala “Los funcionarios judiciales del régimen de vacaciones individuales, deberán hasta el mes de marzo de cada año, reportar la programación de vacaciones correspondientes al siguiente año, ante el Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Administrativa y Dirección Seccional, del respectivo distrito judicial”, le informamos que no es viable dar trámite a su petición”[13].

Con fundamento en lo anterior, la juez 20 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá emitió la resolución No. 004 del 31 de enero de 2022, en la que estimó negar los periodos de vacaciones solicitados por Cervera Camargo, en atención a que, por las necesidades del servicio, la precariedad del número de empleados y la ausencia de expedición del CDP por parte de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá para nombrar un remplazo, el despacho no podía prescindir de la fuerza laboral de la interesada. 3.3.- Con base en los hechos descritos, se advierte, desde este momento, que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues los actos administrativos del Juzgado 20 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá y de la Dirección Seccional de Bogotá, mediante los cuales se negaron, respectivamente, las vacaciones pedidas por la accionante y la expedición de un CDP para cubrir el costo de su remplazo, podrían ser acusados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.4.- Al respecto, es menester precisar que el artículo 53[14] de la Carta estableció que el descanso necesario es uno de los principios mínimos fundamentales de los trabajadores.

De acuerdo con la Corte Constitucional, este tiene como finalidad que la persona que aporta su fuerza laboral recupere las energías que gasta en la actividad que demanda el cumplimiento de las obligaciones precedidas de la relación laboral, proteja su salud física y mental, realice otras actividades que permitan su desarrollo integral y de esa manera preserve su capacidad de trabajo que, por lo general, es su único medio de subsistencia[15].

Ahora, según el artículo 146[16] de la Ley 270 de 1996, no queda duda de que los servidores de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad pertenecen al régimen de vacaciones individuales y, por ende, el competente para concederlas es el respectivo nominador, de acuerdo con las necesidades del servicio, por el término de ley.

Bajo el tenor de lo señalado, se anota que es del resorte de la juez 20 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá conceder las vacaciones de la accionante. Ello en la medida en que el trámite y expedición del CDP, como decisión autónoma de la Administración, no tiene relación directa con el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas ni con el beneficio del descanso remunerado.

En este punto, huelga recordar que el aludido funcionario judicial, en su condición de nominador[17], cuenta con la posibilidad de organizar los periodos de vacaciones de los empleados de su despacho, en el sentido, no solamente de acordar las fechas del descanso, sino de realizar una distribución de funciones o incluso hacer uso de la figura del encargo[18] entre las mismas personas de su juzgado; alternativas que permiten atender al derecho del empleado sin detrimento del servicio y sin vulneración de la prohibición constitucional de generar doble erogación, en tanto que el periodo de vacaciones está siendo remunerado[19]. 3.5.- De otro lado, no resulta procedente, mediante este mecanismo excepcional, buscar que se ordene adelantar las acciones tendientes a garantizar la provisión de recursos y, en consecuencia, la entrega de un CDP para cubrir los reemplazos.

La anterior postura ha sido acogida en múltiples pronunciamientos emitidos en el marco de casos con similares contornos al estudiado, como se ve: “En efecto, la orden pretendida —la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal, con el fin de cubrir vacantes provisionales por vacaciones individuales— implicaría una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de dichas autoridades y de su exclusiva competencia, y por tanto resulta ajena del todo a la finalidad de protección inmediata de los derechos constitucionales alegados, los que, por lo demás, no están amenazados ni pueden resultar vulnerados, toda vez que su eficacia y efectividad no están sometidos, al trámite presupuestal dicho”[20].

En sentencia del 13 de octubre de 2020, esta Corporación se pronunció en el mismo sentido la considerar que: “Se advierte que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia al negar la asignación de recursos para sufragar el pago del reemplazo de los accionantes cuando estos cumplan los requisitos para acceder a las vacaciones, no tiene relación directa con el derecho al descanso, comoquiera que es una decisión autónoma de la administración y la petición respecto a las mismas, no resulta procedente a través de la acción de tutela.

En tal sentido, no puede ser una excusa la falta de nombramiento de un reemplazo para que el respectivo empleado pueda disfrutar de su descanso, como se advirtió en precedencia, máxime cuando en este caso no se demostró en qué medida la autorización de las vacaciones a los respectivos empleados podía afectar el buen funcionamiento del servicio o vulnerar los derechos fundamentales de estos o del resto de servidores del juzgado, pues ni siquiera se aportó prueba de las cargas del despacho o mucho menos de los respectivos empleados.

Además, la acción de tutela no es el instrumento idóneo para dictar órdenes de carácter presupuestal que conlleven la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales, salvo que se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se acreditó en el sub lite”[21]. Entonces, la decisión de la Dirección Ejecutiva Seccional convocada, prima facie, no reviste visos de ilegalidad y, si los tuviera, en todo caso no es el juez de tutela el encargado de solventarlos, por lo que la pretensión tendiente a que se ordene expedir un CDP para garantizar el costo de un remplazo deviene improcedente por ausencia del requisito de subsidiariedad, pues no se avista la configuración de un perjuicio irremediable que le imponga a este juez constitucional el deber de actuar ex ante de que el juez natural se pronuncie sobre la ilegitimidad del acto motivo de reproche e incluso sobre la posibilidad de suspenderlo de manera provisional, en el trámite contencioso administrativo, que es el escenario prístino para ventilar esta discusión. 3.6.- Con estas precisiones, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que se pueda alegar su insuficiencia o falta de idoneidad, pues las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales no pueden ser razón para considerar que la acción de tutela sea el único medio para que los nominadores, que tienen a su cargo planificar, organizar y otorgar los periodos de vacaciones, cumplan de manera responsable con esa importante facultad discrecional. 3.7.- Por último, es del caso precisar que, si bien esta Sala de Subsección, en decisiones anteriores, había declarado improcedente las pretensiones constitucionales que perseguían que se expidiera un CDP para nombrar un remplazo por vacaciones de empleados, pero había concedido el amparo del derecho al descanso y ordenado a los respectivos nominadores otorgar las vacaciones de los accionantes; modificará aquella postura, para darle prevalencia a la vía legal ordinaria, pues la tutela no puede constituirse como el medio principal para reclamar el derecho fundamental a gozar de vacaciones. 4.- En razón de estas consideraciones, se declarará improcedente el amparo solicitado por Nury Esperanza Cervera Camargo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por Nury Esperanza Cervera Camargo, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Salvamento de voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado ----------------------- [1] Certificado de disponibilidad presupuestal. [2] Obra en certificado A9ABEE20AAF943EE 786A37A757E3C939 9AD0407937B1A2DB 52EE83F483277CF8, índice 2, en el expediente de tutela digital. [3] Ibidem, folio 6. [4] Ibidem, folio 8. [5] Ibidem, folio 7. [6] Ibidem, folio 3. [7] Ibidem, folio 4. [8] Obra en certificado C8DD35E130B51B36 F60E42C70F2E15E6 B1BFED2B6199743C A88A4C922CFEEE95, índice 4, en el expediente de tutela digital. [9] Obra en certificados 8FF82FA305EE889F CEDD221AF71CC425 09F1D35B92D3AF59 45A588B5A61A5CF6 y 541B0BF232E9B963 0E8F423355ADB994 133EAF3BA6AEAA3F 9DCEE07FA5225625, índice 7, en el expediente de tutela digital. [10] El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. [11] Corte constitucional, sentencia T-471 de 2017. [12] Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010. [13] Obra en certificado A9ABEE20AAF943EE 786A37A757E3C939 9AD0407937B1A2DB 52EE83F483277CF8, índice 2, folio 7, en el expediente de tutela digital. [14] “Artículo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. [15] Corte Constitucional, sentencia C-897 de 2003.

En el mismo sentido las sentencias C-019 de 2004, T-837 de 200, T-076 de 2001, C-710 de 1996 entre otras. [16] “Artículo 146. Vacaciones. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio”. [17] “Artículo 131.

Autoridades nominadoras de la Rama judicial. Las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, son:(…) 8. Para los cargos de los Juzgados: El respectivo Juez”. [18] Decreto 1660 de 1978 “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1911 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal”.

Artículo 108. “(…) Los nominadores tendrán facultad para designar los respectivos interinos o encargados que reemplazarán al personal en goce de vacaciones (…)”. [19] La Ley 344 de 1996 en su artículo 18 establece que “Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando”.

En el mismo sentido la Corte Constitucional en su sentencia C-428 de 1997. [20] Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 5 de noviembre de 2020, rad. 11001-03-15-000-2020-04282-00, CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [21] Consejo de Estado, sentencia del 13 de octubre de 2020, Rad. 11001-03- 15-000-2020-03973-00.