Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) F.T: 11 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: FERNANDO ENRIQUE CARVAJAL VERGARA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial de reparación directa, por la omisión de informar sobre la muerte de una persona, en la que se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las pretensiones.

Confirma parcialmente el proveído recurrido. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 24 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Cuarta de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa El señor Fernando Enrique Carvajal Vergara y sus familiares1 instauraron demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de la omisión de informarles sobre la muerte del señor Jorge Enrique Carvajal Vergara, a pesar de que aquellos lo reportaron como desaparecido desde el 8 de agosto de 2004 y al día siguiente fue ubicado y registrado como fallecido NN.

El 23 de agosto de 2018 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda, al concluir que la entidad demandada era responsable por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y, como consecuencia de ello, la condenó a pagar las sumas de 100 y 50 s.m.m.l.v., en favor de los progenitores e hijos y hermanos de la víctima, respectivamente, por concepto de perjuicios morales; y 20 s.m.m.l.v., por alteración 1 Los señores Lelly del Socorro Vergara Arrieta, Jorge Carvajal Vélez y el menor Sergio Alejandro Castro Torres, representado por su progenitora.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 grave a las condiciones de existencia, en favor de los señores Lelly del Socorro Vergara y Jorge Carvajal Vélez. Contra dicha decisión la entidad condenada y los demandantes interpusieron recurso de apelación. El 10 de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación y negó las súplicas del medio de control. b) Inconformidad El accionante Fernando Enrique Carvajal Vergara consideró que el Tribunal Administrativo del Tolima transgredió sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, desatendió los principios de congruencia, consonancia y tutela judicial efectiva e incurrió en los defectos orgánico y procedimental.

En ese sentido, en cuanto a la primera causal mencionada indicó que aquel carecía de competencia para declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que, de acuerdo con el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, esa excepción, únicamente, puede decretarse en la sentencia anticipada y no en sede del recurso de apelación; asimismo, advirtió que la autoridad judicial accionada se extralimitó en sus funciones y usurpó la competencia del juez ordinario de primera instancia y, de manera arbitraria e ilegal, resolvió denegar las súplicas del medio de control de reparación directa, a pesar de que la mencionada excepción no fue objeto de análisis ni discusión en el proceso y, por el contrario, se fijó el litigio en definir la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la presunta omisión frente al deber de informar sobre el deceso de su familiar.

Igualmente, señaló que la corporación accionada no tuvo en cuenta los documentos allegados al proceso, concretamente, la Inspección Técnica de Cadáver núm. 277 del 8 de agosto de 2004, el Protocolo de Necropsia núm. 2004P-00284 de la misma fecha antes citada y los expedientes 176.035 y 169.996 de la Fiscalía General de la Nación referentes a la desaparición de su familiar y al homicidio de una persona reportada como NN, respectivamente, los cuales evidenciaban la desconexión y retraso de las investigaciones adelantadas por la entidad demandada, que conllevaron la prolongación del sufrimiento de su familia ante la falta de noticias sobre el paradero del señor Jorge Enrique Carvajal Vergara y, con ello, la negligencia y responsabilidad de la entidad en el reconocimiento e identificación de su familiar, que generó que solo tuvieran conocimiento del hecho ocho años después de la desaparición. De otra parte, frente a la configuración del defecto procedimental, adujo que el Tribunal accionado desatendió el principio de congruencia, toda vez que no analizó el litigio fijado en la audiencia inicial ni los argumentos planteados en el recurso de apelación. Además, advirtió que la decisión carece de conexión entre lo pedido, lo probado y debatido, ya que se desconoció la discusión del medio de control y las Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 inconformidades de las partes en la alzada y, de forma intempestiva, declaró probada una excepción que no fue propuesta ni debatida en el proceso.

PRETENSIONES El solicitante de la salvaguarda requirió, primero, amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, segundo, dejar sin efectos la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima. En consecuencia, peticionó ordenar a la autoridad judicial mencionada decidir de fondo el proceso judicial y pronunciarse sobre los desacuerdos planteados en el recurso de apelación. CONTESTACIONES Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué El juez Wilmar Eduardo Ramírez Rojas sostuvo que la decisión de primera instancia adoptada por ese despacho se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables; además, contiene una argumentación suficiente y razonada.

Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado Belisario Beltrán Bastidas solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela, al no configurarse la transgresión de los derechos fundamentales invocados; igualmente, transcribió gran parte de los argumentos expuestos en la sentencia del 10 de febrero de 2022 y explicó que lo pretendido por el señor Carvajal Vergara era agotar una tercera instancia al proceso ordinario.

Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué El señor Edwin Riaño Cortés, director de la Seccional, consideró que el accionante no sustentó en debida forma las causales de procedencia de la acción de tutela en contra de la decisión judicial cuestionada y que lo pretendido por aquel es reabrir el debate y retrotraer actuaciones y etapas procesales agotadas en debida forma.

Aunado a lo anterior, precisó que la solicitud de amparo no satisface el requisito de la inmediatez, comoquiera que fue presentada seis meses después de la notificación del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. Por las anteriores razones, concluyó que se configura la improcedencia del mecanismo constitucional. Los demás vinculados2 no rindieron informe, a pesar de que fueron debidamente notificados del auto admisorio de la demanda. 2 La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del auto del 11 de agosto de 2022, vinculó a la Nación- Fiscalía General de la Nación y a los señores Jorge Carvajal Vélez, Sergio Alejandro Castro Torres y Lelly del Socorro Vergara Arrieta.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 24 de noviembre de 2022 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por el accionante, al concluir que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en los defectos invocados, pues declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad demandada, al evidenciar, dentro de los límites de la autonomía judicial, que si la causa del daño respecto del cual se pretendía el reconocimiento de la indemnización era la falta de información sobre la muerte del señor Jorge Enrique Carvajal Vergara, esa competencia estaba asignada legalmente al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidad encargada de realizar el reconocimiento de los cuerpos reportados como NN, en el marco de las funciones expresamente señaladas en la Ley 938 de 2004.

Igualmente, explicó que, contrario a lo considerado por el peticionario de la salvaguarda, aun cuando el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué no se hubiera pronunciado sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva ni dicha excepción hubiera sido alegada por la parte demandada, el Tribunal Administrativo del Tolima estaba facultado para analizar su configuración, pues expresamente en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 se habilita dicha facultad, por lo que el accionado no actuó al margen del procedimiento del proceso de reparación directa ni desbordó los límites de su competencia como superior funcional del juez administrativo.

Finalmente, precisó que la decisión no fue caprichosa o irrazonable, ya que se encontraba justificada, precisamente, por las pretensiones planteadas en el medio de control. IMPUGNACIÓN El señor Fernando Enrique Carvajal Vergara impugnó la sentencia de primera instancia. Como fundamento del recurso, manifestó que el juez de tutela no analizó todos los argumentos planteados en el escrito inicial y centró su estudio, únicamente, en el contenido del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sin atención a que la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva corresponde a un presupuesto procesal de la acción y, por ello, su declaratoria debe hacerse por el juez de primera instancia y no por el de segunda, en sede de apelación. Además, insistió en que el Tribunal Administrativo del Tolima transgredió el principio de congruencia, pues no existe conexión entre la decisión frente a la excepción y lo debatido y probado en el proceso.

En ese sentido, resaltó que aquel no analizó la litis planteada en el medio de control de reparación directa y los argumentos de los recursos de apelación propuestos por ambas partes y, por el contrario, los sorprendió con la declaración de oficio de una excepción que no fue propuesta ni debatida en el caso. Añadió que la corporación citada omitió analizar los desacuerdos del proceso ordinario, a través de los cuales la parte demandante demostró que la Fiscalía Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 General de la Nación incurrió en una falla en el servicio, pues existió una total desconexión en su propia información, omitió, retardó y pretermitió, de forma negligente, los reportes internos de desaparecimiento de su familiar y el levantamiento de un cadáver que coincidía con su descripción; a su vez, desatendió las pruebas documentales allegadas al proceso, concretamente, la Inspección Técnica de Cadáver núm. 277 del 8 de agosto de 2004, el Protocolo de Necropsia núm. 2004P-00284 de la misma fecha antes citada y los expedientes 176.035 y 169.996 de la Fiscalía General de la Nación referentes a la desaparición de su familiar y al homicidio de una persona reportada como NN, respectivamente, los cuales evidenciaban la desconexión y retraso de las investigaciones adelantadas por la entidad demandada.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20193, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional4 y del Consejo de Estado5 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia 3 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 4 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T- 051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 5Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes6: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el presente caso, se analizará la configuración de los defectos orgánico y fáctico, luego de que se examine el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad frente al desacuerdo relativo a la transgresión del principio de congruencia. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguientes preguntas: 6Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1. ¿El señor Fernando Enrique Carvajal Vergara cuenta con otro mecanismo judicial, idóneo y eficaz, para que se protejan sus derechos fundamentales, por la presunta transgresión del principio de congruencia, derivada de la falta de resolución de la litis fijada y de los argumentos planteados en el recurso de apelación, lo cual discute en la presente acción de tutela? 2.

En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? 3. ¿El Tribunal Administrativo del Tolima desbordó su competencia al pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y omitió la valoración de las pruebas documentales enunciadas por el accionante? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (III) existencia de otro mecanismo de defensa, (IV) perjuicio irremediable, (V) ausencia del perjuicio irremediable, (VI) defecto orgánico, (VII) defecto fáctico y (VIII) análisis de la decisión de la corporación accionada frente a la legitimación en la causa por pasiva y las pruebas documentales enunciadas.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿El señor Fernando Enrique Carvajal Vergara cuenta con otro mecanismo judicial, idóneo y eficaz, para que se protejan sus derechos fundamentales, por la presunta transgresión del principio de congruencia, derivada de la falta de resolución de la litis fijada y de los argumentos planteados en el recurso de apelación, lo cual discute en la presente acción de tutela? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional7 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro 7 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3.

El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente, cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo La acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de las autoridades o de algunos particulares, es procedente para controvertir providencias judiciales, siempre y cuando se cumplan con los requisitos generales y específicos fijados jurisprudencialmente.

Así las cosas, una de las exigencias generales es precisamente la subsidiariedad, como se expuso en precedencia. Al respecto, se aprecia que es el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia8, la herramienta judicial con la que cuenta quien considera que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso con ocasión de un fallo judicial, concretamente, porque la sentencia carece de forma absoluta de motivación9; o en él la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, bien sea porque omitió pronunciarse sobre un reparo que fue planteado o decidió extra, infra o ultra petita o sin garantía del principio de no reformatio in pejus (congruencia externa) o porque no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia (congruencia interna)10.

En relación con lo anterior, en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 se determina que el recurso extraordinario de revisión procede en contra de las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de los tribunales o de los jueces administrativos y el artículo 250 ibidem regula como una de las causales de revisión el «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Por lo tanto, quien estima que se ha vulnerado 8 Esta posición que ahora se reitera, ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sección Quinta, Sentencia del 21 de noviembre de 2018, radicado: 2018-01382-01 y Consejo de Estado, Sentencia del 12 de abril de 2018, radicado: 2017-02550-01. 9 Sobre ese tema, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia del 13 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-00119-00 (REV). 10 Sobre el particular ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1.° de diciembre de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.11001-03-15-000-2016-03224-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la garantía al debido proceso por la falta absoluta de motivación de la sentencia dispone del recurso extraordinario de revisión de que trata el título VI, capítulo I, de la Ley 1437 de 2011, dentro del término previsto en el artículo 251 de la precitada norma.

III. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial El accionante, en la impugnación, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Tolima desatendió el principio de congruencia, porque no resolvió el problema jurídico planteado en el medio de control de reparación directa ni los argumentos propuestos por las partes en los recursos de apelación que interpusieron.

Asimismo, aseguró que no existe coherencia entre la discusión planteada y lo decidido por la autoridad judicial accionada, porque en el proceso objeto de cuestionamiento se solicitó la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación y se acreditó la existencia de una falla en el servicio; sin embargo, aquella declaró probada de oficio una excepción que no fue propuesta ni debatida en el caso.

Sobre el particular, la Subsección advierte que el solicitante del amparo dispone de otro mecanismo de defensa judicial, para que se analice el desacuerdo que propone en esta sede. Ciertamente, el señor Fernando Enrique Carvajal Vergara puede acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues aquella es procedente para alegar la desatención al principio de congruencia, porque se omitió un pronunciamiento sobre los reparos planteados en el recurso de apelación y no existió coherencia entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia. Siendo así, se concluye que la acción de la referencia, en cuanto al desacuerdo relativo a la transgresión del principio de congruencia, no cumple con el requisito general de subsidiariedad, para su procedibilidad en contra de providencias judiciales, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para salvaguardar el derecho que se estima conculcado, antes de formular la tutela.

Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de esta acción constitucional. Así las cosas, debe repararse en que en el presente asunto lo pretendido puede resolverse a través del precitado recurso, por lo cual, en primer lugar, el accionante deberá hacer uso de este, para que sea en esa instancia donde se resuelva lo aquí expuesto.

En todo caso, en el siguiente acápite se verificará si se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general y amerite estudiar de fondo el desacuerdo aquí analizado. - Segundo problema jurídico ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 IV.

El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional11, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1.

Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. V. Inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio El peticionario del amparo iusfundamental no expuso ni demostró la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable.

Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, por lo cual no es viable efectuar un análisis de fondo, para resolver la inconformidad relativa a la transgresión del principio de congruencia. En consecuencia, por no cumplirse con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad para acudir al presente trámite, y al no haberse acreditado la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable, se declarará por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Fernando Enrique Carvajal Vergara, respecto al disenso estudiado en el acápite previo. - Segundo problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo del Tolima desbordó su competencia al pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, omitió la valoración de las pruebas documentales enunciadas por el accionante? VI.

Defecto orgánico El defecto orgánico acontece cuando la autoridad judicial que profirió el proveído debatido carece absolutamente de competencia para ello. Esta causal se encuentra 11 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 justificada en el principio del juez natural como una garantía del debido proceso, según el cual sólo podrá juzgar un determinado asunto la autoridad que haya sido fijada en el ordenamiento jurídico para ese efecto.

El máximo tribunal constitucional12 ha sostenido que este defecto tiene un carácter: 1. Funcional, cuando la autoridad extralimita manifiestamente las competencias que le fueron conferidas en el ordenamiento jurídico o 2. Temporal, en el caso en que los jueces ejercen sus funciones por fuera del tiempo previsto. VII. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse un defecto fáctico: 1) Una negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez y 2) Una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.

A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por los principios de autonomía judicial y del segundo de los mencionados impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto.

VIII. Análisis de la decisión de la corporación accionada frente a la legitimación en la causa por pasiva y las pruebas documentales enunciadas La parte accionante, en la impugnación, aseveró que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un defecto orgánico derivado de la falta de competencia para declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la 12 Ver entre otras: T-267 de 2013 y T-620 de 2013.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 entidad demandada en el medio de control de reparación directa, puesto que esa decisión correspondía al juez ordinario de primera instancia. De otra parte, señaló que la corporación accionada no tuvo en cuenta los documentos allegados al proceso, concretamente, la Inspección Técnica de Cadáver núm. 277 del 8 de agosto de 2004, el Protocolo de Necropsia núm. 2004P- 00284 de la misma fecha antes citada y los expedientes 176.035 y 169.996 de la Fiscalía General de la Nación referentes a la desaparición de su familiar y al homicidio de una persona muerta reportada como NN, respectivamente, los cuales evidenciaban la desconexión y retraso de las investigaciones adelantadas por la entidad demandada, que generaron el daño objeto de reclamación. Sobre el primer disenso, la Subsección evidencia, en el mismo sentido en el que lo hizo el juez colegiado de tutela de primera instancia, que el Tribunal accionado estaba facultado para analizar y declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, en el medio de control de reparación directa, comoquiera que, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, sin que el silencio del inferior funcional impida que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no. En esa medida, en el presente caso, contario a lo sostenido por el accionante, con independencia de que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, autoridad que conoció en primera instancia del trámite judicial en el que se profirió la decisión aquí cuestionada, hubiera emitido un pronunciamiento sobre la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva, o de que la entidad la hubiera propuesto, la corporación accionada podía pronunciarse sobre esta, sin que pueda considerarse como una extralimitación o usurpación de las competencias.

En segundo lugar, se tiene que la autoridad judicial accionada, en la sentencia del 10 de febrero de 2022, explicó que la responsabilidad que la parte accionante endilgaba a la Fiscalía General de la Nación devenía de la omisión de informar sobre la muerte del señor Jorge Enrique Carvajal Vergara; sin embargo, como para ello, era necesario, en primer lugar, determinar si el cuerpo encontrado el 8 de agosto de 2004 era el de su familiar desaparecido, y la competencia de identificación y reconocimiento del cadáveres radicaba en cabeza del Instituto Nacional de Medicina Legal, la entidad demandada no era la llamada a responder.

Conjuntamente, explicó que, a partir de los supuestos jurídicos enunciados por los demandantes y la concreción del daño planteada por aquellos, no estaba acreditada la relación jurídica sustancial frente a la Fiscalía General de la Nación, por lo que se imponía declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. Finalmente, aclaró que, aun si se revisara la responsabilidad de la entidad mencionada, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, derivada de la mora en establecer que el cuerpo NN hallado el 8 de agosto de 2004 correspondía al señor Jorge Enrique Carvajal Vergara, tampoco podía relacionarse con la actuación de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Fiscalía, comoquiera que aquella no podía hacer nada hasta obtener el resultado del reconocimiento del cadáver, lo cual correspondía al Instituto Nacional de Medicina Legal.

Así las cosas, la Subsección considera que no existió un desconocimiento o alteración de las competencias a cargo del Tribunal Administrativo del Tolima en el medio de reparación directa promovido por el aquí accionante, por el contrario, se evidencia que el estudio efectuado por la corporación accionada obedeció al asunto a su cargo, esto es, la verificación de los supuestos de responsabilidad que se le atribuían a la Fiscalía General de la Nación y, con ello, el análisis de sí aquella era la entidad que debía ser llamada a responder o no por la omisión endilgada por la parte demandante.

En esa línea de pensamiento, es innegable que no se configuró un defecto orgánico. En cuanto a la segunda causal, esto es, al defecto fáctico, la Subsección encuentra que la corporación judicial accionada sí analizó las pruebas documentales enunciadas por el señor Fernando Enrique Carvajal Vergara y, concretamente, se refirió a la Inspección Técnica de Cadáver núm. 277 del 8 de agosto de 2004, al Protocolo de Necropsia núm. 2004P-00284 de la misma fecha antes citada y a los expedientes 176.035 y 169.996 de la Fiscalía General de la Nación, en los que investigó la desaparición y el homicidio de la persona sin identificar, respectivamente.

Luego, a partir de los cargos formulados en la demanda de reparación directa y de los medios de prueba allegados al proceso, concluyó que no era función de la entidad referenciada la identificación y reconocimiento de los cadáveres. Por consiguiente, la Subsección encuentra que la corporación accionada determinó que el daño se concretó en la falta de información a la familia de que la persona hallada muerta el 8 de agosto de 2004 correspondía al señor Jorge Carvajal Vergara y, en ese sentido, que la Fiscalía General de la Nación carecía de legitimación en la causa por pasiva, por lo que no era la llamada a responder por los perjuicios, cuya indemnización pretendía la parte demandante.

Esclarecido lo anterior, es evidente que el Tribunal Administrativo del Tolima no debía revisar, de acuerdo con los medios de prueba documentales enunciados por el solicitante de la salvaguarda, si existieron o no irregularidades en la investigación, pues, se reitera, aquella situación no fue la omisión que se endilgó en el proceso de reparación directa a la entidad demandada.

Bajo las anteriores circunstancias, la Subsección denota que la autoridad judicial accionada valoró adecuadamente las pruebas a las que alude el accionante. Distinto es que, a partir de aquellas, haya determinado que no era posible acceder a las pretensiones del medio de control de reparación directa, porque no podía imputarse el daño a la parte demandada.

Por consiguiente, en esta sede no se evidencia la configuración de un defecto fáctico, como causal específica de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por lo tanto, al no encontrarse configuradas las causales estudiadas, se confirmará la sentencia del 24 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, únicamente en cuanto negó el amparo solicitado por el señor Fernando Enrique Carvajal Vergara, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, en relación con los defectos orgánico y fáctico, y se declarará la improcedencia de la acción de tutela, frente al desacuerdo relativo a la transgresión del principio de congruencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 24 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, únicamente en cuanto negó el amparo solicitado por el señor Fernando Enrique Carvajal Vergara, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, en relación con los defectos orgánico y fáctico, y declararla improcedente, frente al desacuerdo relativo a la transgresión del principio de congruencia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Aclaración de voto Firma electrónica LYGR Radicado: 11001-03-15-000-2022-04287-01 Accionante: Fernando Enrique Carvajal Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15