Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accede a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jair Antonio Vargas en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES La demanda. El señor Jair Antonio Vargas Camargo, actuando en su propio nombre, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad del acto administrativo “contenido en el fallo de primera instancia proferido el 18 de octubre de 2011 dentro del radicado 034-2790/08 por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá y del acto administrativo proferido el día 31 de mayo de 2012 por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, mediante cual se resolvió el recurso de apelación”, por medio de los cuales lo sancionan con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “que se ordene a la Procuraduría General de la Nación dejar sin efectos la decisión sancionatoria y oficiar a la misma entidad para que se hagan las anotaciones correspondientes”. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta el actor que, fue elegido alcalde por voto popular del municipio de Pandi, Cundinamarca, para el periodo atípico comprendido del 28 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2007.
Informa que, durante su periodo de gobierno, el día 15 de mayo de 2007 suscribió un convenio Interadministrativo 0305 de 2007 con el INVIAS, con el objeto del mejoramiento de las vías dentro de la jurisdicción territorial, cuyo valor inicial fue de $ 155.000.000, aportando la entidad del orden nacional la suma de $ 150.000.000 y el municipio el valor de $ 5.000.000, cuyo plazo inicial fue de cuatro (4) meses, contados a partir de la orden de inicio de la Subdirección de la Red Terciaria de INVIAS, que dicho convenio fue objeto de modificación del plazo y adición por el monto de $ 30.000.000, este último recurso fue destinado al sector denominado Trapiche de Buenavista.
Señala que, como consecuencia de la ejecución de las obras del convenio, la señora Nelly María Cajamarca Ballesteros en calidad de coordinadora del comité de obras de la junta de acción comunal de la vereda “La Loma” del municipio de Pandi (C), presentó queja en la Personería municipal el día 11 de marzo de 2008, señalando que, para el arreglo de la vía del sector mencionado se tenían destinados la suma de Cuarenta millones de pesos ($40.000.000), los cuales no se vieron reflejados y al parecer solo fueron distribuido diez (10) viajes de recebo por toda la vía. Manifiesta que, la Personería municipal de Pandi (C), el día 13 de marzo de 2008 profirió auto de indagación preliminar en su contra y ordenó la práctica de pruebas para establecer la ejecución del convenio interadministrativo.
Menciona que, el día 28 de mayo de 2008, la quejosa amplia y ratifica la denuncia en la Personería municipal y posteriormente, solicitó la remisión de la queja a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, la fue remitida mediante auto del 16 de julio de 2008. Enfatiza que, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, avoca conocimiento de la queja y mediante auto del 11 de noviembre de 2008, ordenó la apertura de la investigación en su contra.
Refiere que, mediante proveído del 3 de noviembre de 2009, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, evaluó el mérito de la investigación en el cual dispuso el archivo parcial de la queja y formuló cargos en su contra por la posible división artificial del contrato al suscribir las ordenes de suministro No. 102-2007 y 103-2007. Agrega que, el día 10 de octubre de 2011, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, profirió el fallo de primera instancia en su contra declarándolo responsable y lo sanciona con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.
Argumenta que, presentó recurso de apelación contra la decisión, el cual fue resuelto el día 12 de mayo de 2012, por la Procuraduría Regional de Cundinamarca que resuelve confirmar la decisión de primera instancia. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículo 29; Ley 734 de 2002 artículos 11; 142; 150; 152; 156; 161 y 162.
Como concepto de violación, el actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1. Violación al debido proceso. Señala que, las actuaciones adelantadas por el Procurador Provincial de Fusagasugá, por cuanto a que habiendo iniciado la apertura de la investigación de la queja presentada por la señora Nelly María Ballesteros, practicadas las pruebas y evaluadas las mismas, procedió a decretar el archivo de los hechos, pero incluyó unas supuestas irregularidades en la ejecución del convenio 305 de 2007, sin el cumplimiento de los requisitos legales en las ordenes de prestación de servicios, discutiendo que no hubo claridad respecto a las conductas por el cual fue investigado y sancionado. 1.2.2.
Los hechos por los cuales se me formuló cargos y sancionó en nada tiene que ver con los hechos por los cuales se me investigó. Precisa que, las pruebas practicadas en la etapa de la investigación no eran pertinentes y conducentes a la suscripción de las ordenes de suministro No. 102 y 103 de 2007, sino que estaban dirigidas a verificar el cumplimiento del convenio, pero nunca se enuncio que estas fueran para establecer deficiencias en las mencionadas ordenes de suministro y que la Procuraduría toma hechos nuevos al momento de formular el pliego de cargos, sin dar la oportunidad de realizar una investigación, lo que generó la violación al derecho de defensa y al debido proceso.
Contestación de la demanda. Corrido el traslado de la demanda a la Procuraduría General de la Nación de conformidad con lo ordenado por auto del 1 de octubre de 2014, mediante notificación por correo efectuada el 9 de abril de 2015, la demanda se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Señala que, lo manifestado por el demandante se sale de la lógica, pues existe una conducta realizada por el señor Vargas Camargo, lo que significó que se le indilgara en un cargo que se soportó en las pruebas de la existencia de unos hechos que rayaron con el marco normativo existente para la contratación estatal, por lo que creer que la Procuraduría solo debía investigar parte de la ejecución del contrato conforme a la queja, es una equivocación, asegurando que el numeral 3 de la decisión que formuló el pliego de cargos no tiene nada que ver con el archivo de la investigación. Que del estudio integral de los fallos disciplinarios se concluye que no existe ninguna duda razonable a favor del disciplinado, por el contrario, del material probatorio obrante en el proceso se determina que el sancionado obró por fuera del marco Constitucional y legal en la correcta ejecución del convenio.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia proferida el 8 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones y ordenó a la Procuraduría General de la Nación cancelar las anotaciones que realizó y dejar las constancias pertinentes, sin condena en costas, por considerar: Si la Procuraduría General de la Nación le asiste la competencia para destituir a un alcalde elegido popularmente, realizando el estudio del marco normativo interno de la legislación Colombiana y luego hace referencia a la Convención Interamericana en el artículo 23.2 y a la interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de Leopoldo López contra Venezuela.
Considera que, en el caso sometido a estudio, se vulneran los derechos a participar en la conformación, ejercicio y control político y puntualmente a elegir y ser elegido conforme lo establece el artículo 40 de la Constitución, pues si bien es cierto la sanción fue cuando ya había terminado el periodo, resultó inhabilitado por diez (10) años, lo que prácticamente llevo al traste su carrera política y le impidió seguir participando en el ejercicio político.
Continua el Tribunal con la cita del caso Petro, en lo concerniente al control de convencionalidad, para concluir que, la parte demandante sólo trajo el argumento de nulidad del acto por la supuesta irregularidad de haberse iniciado la investigación por un tema y luego seguirse por otro, pero atendiendo que se está en presencia de una violación al debido proceso, así como a los derechos políticos del demandante, por lo tanto, anula los actos administrativos que decretaron la destitución al existir incompatibilidad entre una norma y la Constitución Política.
El 10 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, corrige el numeral 1 de la sentencia, referente al nombre e identificación completa del demandante. El recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación por considerar que existió: (i) desconocimiento de la supremacía de la Constitución;
(ii) la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular; (iii) interpretación sistemática del artículo 23 de la convención americana de derechos humanos y la plena competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias contra servidores públicos y (iv) la aplicación al caso concreto de la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, dentro del proceso radicado 11001032500020140036000.
Referente al desconocimiento de la supremacía de la Constitución. Señala que, el Constituyente de 1991, consignó en la Carta Política que la función de la Procuraduría de la Nación corresponde investigar y sancionar a los funcionarios de elección popular y que de acogerse la interpretación del Tribunal, se estaría desconociendo la función asignada al órgano de control disciplinario las cuales se profieren en los términos establecidos en la Ley 734 de 2002.
En cuanto a la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular. Destaca que, la actuación disciplinaria adelantada en contra del señor Jair Antonio Vargas, en su condición de alcalde municipal de Pandi, Cundinamarca se llevó de conformidad con las facultades legales, relacionadas con la investigación de las conductas irregulares en que puedan incurrir quienes desempeñan funciones públicas, en la medida que la finalidad de la acción disciplinaria es velar por el cumplimiento y la efectividad de los fines esenciales del Estado.
Respecto a la interpretación sistemática del artículo 23 de la convención americana de derechos humanos y la plena competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias contra servidores públicos. Precisa que, la potestad disciplinaria a la luz del bloque de constitucionalidad tiene plena validez y no vulnera el artículo 23 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, puesto que tiene como base el interés general que refiere el artículo 30 de la convención, en ese marco la Constitución faculta a la Procuraduría General de la Nación que de manera alguna no se opone a los tratados internacionales.
Por último, hace referencia a la aplicación al caso concreto de la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, dentro del proceso radicado 11001032500020140036000. Expone que, el Consejo de Estado al resolver la solicitud de aclaración presentada por la Procuraduría, si bien no negó los efectos inter partes de la sentencia, reafirmó que el órgano de control disciplinario conserva la facultad para destituir e inhabilitar a los funcionarios de elección popular, por lo anterior, considera que los actos administrativos al momento de su expedición gozan de la facultad constitucional y legal para sancionar al demandante.
Finalmente, solicita revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, deniegue las pretensiones de la demanda. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 9 de octubre de 2019, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y en auto del 24 de noviembre de 2020, corres traslado para alegar de conclusión en virtud del numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) la parte demandante y demandada presentaron los alegatos de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, encuentra la Sala que se debe desarrollar un punto previo, relacionado con la convencionalidad de la facultad de la Procuraduría General de la Nación para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular.
Para lo cual la Sala (i) se referirá a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente en torno a la facultad de la PGN para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular, y (ii) aludirá a la reciente jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. 2.1.
Estudio de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente respecto a la facultad de la PGN para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular. El estudio de las -pocas y además desordenadas- discusiones que se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente sobre la competencia disciplinaria de la PGN sobre los funcionarios públicos de elección popular permiten concluir que la verdadera intención del constituyente primario no era el de atribuir a la PGN la competencia para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos, tuvo muchas dudas y reparos al respecto.
En efecto, sobre la potestad para desvincular funcionarios de elección popular, el 24 de abril de 1991 se desarrolló el siguiente debate en la Comisión IV de la Asamblea Nacional Constituyente: “creo que hay un caso que vale la pena considerar, y es el caso de los funcionarios que son de elección popular, porque evidentemente ahí se está creando un problema bastante grave, si se entrega esa potestad de desvinculación del cargo a funcionarios de elección popular.
Yo entiendo que una persona comete una falta de esa naturaleza de ser destituida, pero después de un proceso distinto, necesariamente en virtud de esta capacidad sancionatoria, que si algo la caracteriza es lo expedita que puede ser. Y no sé si valga la pena, y aquí recojo también el proyecto de gobierno, se menciona expresamente que esta facultad rige excepto para los casos en que se dé la elección popular, porque indiscutiblemente eses es un conflicto político complicado y puede convertirse en un instrumentos de persecución política.
No. Habría simplemente que añadir (…) que no se incluyan los funcionarios de elección popular, para la desvinculación del cargo, exacto, exclusivamente para eso, no para los efectos de la investigación y sanción. O darles un fuero, alguna cosa así. … entonces evidentemente el Procurador se le impedirá desvincular del cargo a otro tipo de funcionarios que no lo tengan bajo su órbita otro tipo de personal.” No, la Procuraduría en general tiene esa potestad disciplinaria.
Está ya aprobado. En el numeral quinto [en la actual constitución numeral 6 del artículo 277], supervigilar la conducta oficial de los servidores públicos, incluso los de elección popular, y ejercer el poder disciplinario. Salvo lo dispuesto en otras normas constitucionales, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Ahí está el poder disciplinario en general. Esto tiene relación con la autoridad. En el momento de ser ejercida sobre los subalternos. Es concretamente ese el caso (…) Es decir cuando no se ejerce la potestad de vigilancia por el superior jerárquico”. Pese a ello, los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución, finalmente atribuyeron al procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de (i) ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, (ii) ejercer preferentemente el poder disciplinario, (iii) adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, (iv) desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que (a) infrinja de manera manifiesta la Constitución o la ley, (b) derive evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, (c) obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional, y (d) obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 2.2.
La jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. Con fundamento en lo previsto en los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución Política de 1991, y con base en la doctrina constitucional sobre la materia, el Consejo de Estado había reconocido validez constitucional a la potestad de la PGN para imponer sanciones disciplinarias de suspensión y destitución a servidores públicos de elección popular.
Sin embargo, en sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023, proferida en el expediente 2013-00561-00 (1093-2013), luego de efectuar un ejercicio de control de convencionalidad, esta Subsección consideró que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la emitida en los casos López Mendoza contra Venezuela en 2011, y Petro Urrego contra Colombia en 2020, evidencia un nuevo contexto normativo, que en razón del postulado del derecho viviente, obliga a las autoridades judiciales y administrativas a realizar una interpretación del sistema jurídico interno conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La referida sentencia estudió la legalidad de los actos administrativos disciplinarios proferidos el 16 y el 17 de octubre de 2012, por la Sala Disciplinaria de la PGN para sancionar al exsenador Eduardo Carlos Merlano Morales con destitución e inhabilidad de 10 años, porque el 13 de mayo de 2012, luego de ser detenido por agentes de la Policía de Tránsito en la ciudad de Barranquilla, mientras conducía su automóvil presuntamente en estado de alicoramiento, invocó su condición de congresista para negarse a que le realizaran la prueba de alcoholemia y se opuso a la inmovilización del vehículo.
Para la PGN, con la conducta descrita el ex senador incurrió a título de dolo en la falta gravísima establecida en el artículo 48.42 de la Ley 734 de 2002, debido a que constriñó a los uniformados. La Subsección B de la Sección Segunda, por medio de la comentada sentencia de 29 de junio de 2023, decidió anular la sanción porque: (i) de conformidad con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - especialmente la contenida en los precedentes López Mendoza contra Venezuela, y Petro Urrego contra Colombia-, la Sala interpreta que los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales -no necesariamente de naturaleza penal, autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso.
(ii) En consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional, porque (a) ello limita el derecho político al sufragio pasivo, es decir, a ser elegido, y (b) la PGN es una autoridad de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. (iii) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Resolución de 25 de noviembre de 2021, al efectuar la «supervisión de cumplimiento de [la] sentencia» de 8 de julio de 2020, proferida en el caso Petro Urrego contra Colombia, concluyó que el Estado colombiano sigue incumpliendo la Convención Americana porque la PGN aún conserva la facultad de limitar los derechos políticos de los servidores públicos elegidos democráticamente, vía suspensión o destitución. En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia de segunda instancia del 27 de julio de 2023, proferida en el expediente 2017-351-01 (5471- 2019), en la que de manera oficiosa aplicó la tesis de la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular, en el caso del ex gobernador del Valle del Cauca Juan Carlos Abadía Campo, quien había sido sancionado en el 2016 con destitución e inhabilidad por 10 años, porque en 2010, siendo gobernador, suscribió de manera directa un contrato de prestación de servicios de salud con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., sin adelantar un proceso objetivo de selección. En esta segunda oportunidad, la Subsección dio continuidad a la línea jurisprudencial iniciada con la sentencia de 29 de junio de 2023, expedida en el proceso 2013-00561-00 (1093-2013) y resolvió declarar la nulidad de la sanción disciplinaria impuesta al exgobernador Abadía Campo, al desarrollar argumentos de fondo que sustentaron la tesis del derecho viviente como fundamento para la aplicabilidad de la tesis convencional en el ordenamiento jurídico interno. En el citado precedente se analizó el tema de los derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario, desde la perspectiva del ámbito jurídico interno y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.3.
Hechos probados. 2.3.1. Queja presentada por la señora Nelly María Cajamarca Ballesteros en la Personería Municipal de Pandi (Cundinamarca), por presuntas irregularidades en el convenio interadministrativo para el arreglo de la vía de la vereda la Loma. 2.3.2. Solicitud de la quejosa dirigida al Personero municipal de Pandi (Cundinamarca) para que remita la investigación a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá. 2.3.3.
Auto del 16 de junio de 2008, por medio del cual el Personero municipal de Pandi (Cundinamarca) remite la indagación preliminar a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá. 2.3.4. Auto de apertura de investigación proferido por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá en contra del señor Jair Antonio Vargas Camargo, por las presuntas irregularidades por el incumplimiento de convenio interadministrativo No. 0305-1-2007. 2.3.5.
Pliego de cargos de fecha 3 de noviembre de 2009, proferido por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá en contra del señor Jair Antonio Vargas Camargo, calificando la conducta con culpa gravísima conforme lo dispone el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, al celebrar contratos sin observación de las normas jurídicas aplicables. 2.3.6.
Fallo Disciplinario de Primera Instancia, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, el 8 de febrero de 2011, declaro no probado y desvirtuado el cargo único indilgado al señor Jair Antonio Vargas Camargo, en condición de alcalde municipal de Pandi para el año 2007, como responsable de quebrantar la Ley, en consecuencia, le impone la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años, lo anterior por considerar que se había demostrado: “(…) se concluye que la conducta cometida con culpa gravísima, porque al investigado como director de la gestión contractual del municipio no resiste en este caso el juicio de exigibilidad que se le hace, pues hubo de su parte una desatención elemental en su gestión contractual, pues como Alcalde celebro dos contratos en la misma fecha y sumatoria total de los repuestos adquiridos con ambas ordenes exigía adelantar un proceso de selección mediante convocatoria pública, pero no se percató de ellos aunque tuvo la oportunidad, lo cual lleva a concluir que su actuar fue más que descuidado, pues de la sola lectura de los contratos era fácil concluir que se trataba de una unidad contractual, que no podía desagregarse en dos contratos distintos.
Por demás ello deviene en incumplimiento de normas superiores de obligatorio cumplimiento, pues no es solo la Ley 80 de 1993 sino la propia Constitución la que demanda a todo servidor público actuar con probidad y en defensa de los principios de la contratación estatal y no actúa así quien elude los procesos de contratación” 2.3.7. El 31 de mayo de 2012, la Procuraduría Regional de Cundinamarca, decide en segunda instancia confirmar en su integridad la decisión tomada mediante fallo de primera instancia de fecha 18 de octubre de 2011 proferido por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá. 2.4.
Caso concreto. El señor Jair Antonio Vargas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, al hallarlo responsable de la falta disciplinaria gravísima establecida en el parágrafo del artículo 44 de la ley 734 de 2002 En la actuación administrativa de la Procuraduría, evidenció en la calificación de la falta y el análisis de culpabilidad que el demandante desentendió la gestión contractual al celebrar dos contratos en la misma fecha y la sumatoria de los bienes adquiridos con ambas ordenes exigía adelantar un proceso de selección mediante convocatoria pública, concluyendo que la falta fue cometida a título de culpa gravísima.
Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos acusados por vulnerar los derechos a participar en la conformación, ejercicio y control político y puntualmente a elegir y ser elegido conforme lo establece el artículo 40 de la Constitución, realizando el estudio de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 23.2, el caso Leopoldo López contra Venezuela y la jurisprudencia de esta Corporación sobre el caso Petro Urrego.
La entidad demandada, en el recurso de apelación, discute que el fallo de primera instancia desconoce la supremacía de la Constitución y la competencia dada a la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a los funcionarios de elección popular, función que no vulnera el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, señalando que en el caso Petro Urrego el Consejo de Estado, reafirmo que el órgano de control disciplinario conserva la facultad para destituir e inhabilitar a los funcionarios de elección popular y por lo tanto, los actos administrativos demandados gozan de plena facultad constitucional y legal para sancionar.
No obstante, en lo que tiene que ver con el control de convencionalidad que viene realizando la Subsección para resolver estos casos, es importante considerar que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años contraría el orden convencional, es decir, limitar el derecho político pasivo de ser elegido para ocupar una investidura o dignidad pública.
Por tanto, los actos acusados se encuentran inmersos en esta causal de nulidad en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Procuraduría General de la Nación no tiene la competencia para restringir los derechos políticos de los funcionarios que han sido elegidos popularmente, como bien lo indicó la sentencia de primera instancia. Sobre el particular, es necesario señalar que si bien se reconoce la facultad de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación sobre los funcionarios de elección popular, según la jurisprudencia constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha facultad debe ejercerse en armonía con las normas supranacionales y el principio de separación de poderes, es por ello que la competencia del ente demandado para investigar no se extiende automáticamente al ámbito punitivo cuando se trata de restricciones de derechos políticos, lo cual, según se ha interpretado incluso por esta Corporación, recae en la esfera de las autoridades judiciales.
En efecto, la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 277 superior), tal como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del artículo 178 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que: «(…) el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana (…)».
Por lo tanto, si bien es cierto no resulta incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también lo es que, ello no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo “suspensión o destitución” a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas “naturaleza que comporta la Procuraduría” por conllevar la restricción de derechos políticos.
Es por lo anterior que resulta de vital importancia demarcar las potestades de investigación y sanción, pues mientras que la primera puede ejercerse para supervisar y evaluar la conducta, asegurando que los funcionarios cumplan con sus deberes y no incurran en conductas impropias, la segunda “específicamente la imposición de sanciones que afectan los derechos políticos como la destitución y la suspensión” debe ser manejada por el poder judicial, dado que ello estaría acorde con la protección de los derechos políticos y con la necesidad de un juicio con todas las garantías procesales.
Tan es así que, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2023 expresó que cualquier medida que tenga el efecto de retirar temporal o definitivamente a un servidor público de su cargo, como resultado de un proceso disciplinario, debe provenir de un juez y no de una autoridad administrativa, en la medida que ello resguarda la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación dentro del marco del derecho administrativo y, por demás, respeta la autonomía y los derechos inherentes a los funcionarios elegidos democráticamente.
De manera entonces que, se insiste, es necesario distinguir las responsabilidades administrativas de vigilancia de la Procuraduría con las protecciones constitucionales y convencionales que salvaguardan la función y los derechos de los servidores de elección popular, pues dicha facultad investigativa debe ser ejercida sin transgredir el ámbito reservado al poder judicial.
En virtud de lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 8 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jair Antonio Vargas Camargo, por medio de la cual ordenó a la Procuraduría General de la Nación la cancelación de las anotaciones que realizó y dejar las constancias correspondientes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2.5.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 8 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jair Antonio Vargas Camargo, por medio de la cual ordenó a la Procuraduría General de la Nación la cancelación de las anotaciones que realizó y dejar las constancias correspondientes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jair Antonio Vargas Camargo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.